Decisión nº 009 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 15 de Marzo de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 15 de Marzo de 2007

197º y 148º

CAUSA N° 2As-3386-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z..

Identificación de las partes:

Acusados:

H.J.B.E., Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 13.975.980, casado, profesión u oficio Funcionario adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, hijo de H.M.B.M. y de M.E.T., residenciado en el Conjunto Residencial Gallo Verde, Edificio 03 H, apartamento 10, frente al abasto Mi Sueño, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

W.J.D.L., Venezolano, natural de Maracaibo del Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° 15.012.429, casado, profesión u oficio Funcionario adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, hijo de N.D. y C.d.D., residenciado en la avenida La Limpia, calle 84, casa N° 84B-64, entrando por Papeleras Ramírez, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

DEFENSA: Abogados J.V.P. y R.P.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 12.390 y 56.915 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del acusado W.D.L. y el profesional del Derecho J.A.F.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.553, actuando con el carácter de defensor del acusado H.B..

VICTIMA: J.A.P..

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público Abogada YANNIS C.D.P..

DELITOS: Homicidio Intencional en grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 407 en concordancia con el artículo 426 del Código Penal, y Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, hoy 281 del Código Penal.

Se recibió la causa en fecha 07 de Noviembre de 2006, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones provenientes del Tribunal Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de Defensores Privados del acusado W.D.L.. Por la ciudadana Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público Abogada YANNIS C.D.P. y el profesional del Derecho J.A.F.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.553, actuando con el carácter de defensor del acusado H.B., en contra de la sentencia publicada por el mencionado Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de Septiembre de 2006, mediante la cual, condena a los mencionados acusados a cumplir una pena de cinco (05) años y cuatro (04) meses de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de fuego, y los absuelve de la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva.

En fecha 29 de Noviembre de 2006, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el décimo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó finalmente a efecto el día 27 de Febrero de 2007, con la presencia del Abogado J.A.V., en su carácter de defensor del acusado W.D.L., los Abogados J.A.F. y N.C.D.B., en su carácter de defensores del acusado H.B.E., de los acusados de autos W.D.L. y H.B.E. previo traslado del Instituto Autónomo del la Policía Municipal de Maracaibo y de la Comandancia General de la Policía Regional del Estado Zulia, y dejándose constancia de la inasistencia de la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público Abogada YANNIS D.P..

DEL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los profesionales del Derecho J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter acreditado en actas, interponen el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, publicada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de Septiembre de 2006, mediante la cual, declara culpable a su defendido por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 282 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, hoy 281, y lo absuelve del delito de Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva; bajo los siguientes términos:

Fundamentan su Primer Motivo en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir el fallo impugnado en la violación e indebida aplicación del artículo 282, hoy 281 del Código Penal vigente, por cuanto el comportamiento de su defendido estuvo enmarcado en la defensa del orden público, de su integridad física y la de terceras personas.

Continúan señalando que si bien la sentencia recurrida no adolece de la motivación exigida por el Código Adjetivo Penal, los aspectos que sirven para fundamentar la decisión carecen totalmente de congruencia y de logicidad en la correcta adecuación de los hechos y la conducta presentada por los acusados, ya que el artículo 282 es muy claro cuando exime totalmente de responsabilidad al autor del hecho, cuando lo realiza en defensa del orden público.

Manifiestan igualmente, que el fallo impugnado viola el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que si en un estado garantista se prevé la protección de los derechos fundamentales de la víctima, también prevé la protección de los derechos de los acusados de ampararse en esa tutela judicial efectiva y a la correcta administración de justicia, toda vez que concluido el debido proceso, no existen suficientes elementos que indiquen la responsabilidad de los acusados en los hechos controvertidos.

Indican los defensores anteriormente identificados, que el fallo incurre en contradicción, lo cual lo hace anulable, toda vez que en el mismo se establece que “no asumiendo ninguno de los dos la autoría del hecho de la muerte del ciudadano J.A.P.P., sino intervención a los efectos de calmar disturbios existentes en la zona…” se materializa la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 282, hoy 281 del Código Penal, pues los acusados hicieron uso del arma de reglamento, no sólo para mantener el orden público, sino también por la necesidad de salvaguardar sus vidas y las de terceras personas, por lo que a su criterio, los acusados de autos no incurrieron en la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento.

Establecen, que los testigos que rindieron declaración durante el debate oral y público fueron desechados y les fue decretada su aprehensión por haber incurrido en falso testimonio, cuando los mismos fueron contestes al afirmar que se presentó una alteración del orden público que motivó la intervención de los funcionarios policiales.

Como Segunda Denuncia, alegan la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, al establecer que la intervención de los acusados de autos fue a los efectos de calmar los disturbios existentes en la zona, es decir que justifica la intervención oportuna de los acusados de autos, pero considera que se cometió el delito por no haber notificado la novedad, además de afirmar por un lado, que los funcionarios policiales no se encontraban de servicio y por el otro, que si estaban de servicio, pero que no notificaron respecto a la novedad ocurrida en torno a los hechos imputados.

Señalan, que otro detalle que supone la incongruencia de la sentencia recurrida es cuando establece el Tribunal de Juicio en el título IV la valoración del cúmulo probatorio e indica que los defensores nada alegan en cuanto al delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, suponiendo esa afirmación que en el debate oral y público no fue tema de discusión el prenombrado delito, el Tribunal A quo obvia que en el título III de la sentencia se hace mención a la supuesta comisión de este delito, en contravención con lo dispuesto en el fallo recurrido.

Refieren que, si bien es cierto que tal y como expresa el Juez Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los acusados no se comunicaron con sus respectivos cuerpos a los fines de la autorización y el refuerzo respectivo, ni estando en funciones de servicio, el hecho notorio que constituye la verdad material es que hubo el estado de necesidad imperioso de restituir el orden público, cuya circunstancia fue exenta de análisis desde todo punto de vista por parte del Juzgado A quo.

Finalmente señalan que se le causa también un gravamen a sus representados cuando erróneamente se les impone una pena accesoria no prevista en el Código Penal para la situación prevista, razón por la cual solicitan se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se revoque parcialmente la decisión impugnada respecto al delito de Uso Indebido de Arma de Fuego y se dicte sentencia absolutoria a favor de sus representados.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público Abogada YANNIS D.P., estando en la oportunidad legal correspondiente procede a interponer el recurso de apelación en contra de la misma decisión publicada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Denuncia la existencia de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, lo cual se evidencia de los hechos que da por probados en la sentencia, cuyos fundamentos no son claros y ofrecen una duda racional que impide la afirmación o negación del hecho principal.

De igual manera indica, que una vez que la recurrida ordena la apertura de la investigación a los testigos por el delito en audiencia por falso testimonio, procede a plasmar los hechos y dichos de estos testigos, los cuales dejan establecido que W.D. y H.B. sí se encontraban en el sitio de los hechos y sí se encontraban armados, lo cual es confirmado con los testimonios de los acusados de autos.

Indica igualmente que la sentencia es totalmente contradictoria en su motivación, pues condena por el uso indebido de arma de reglamento pero absuelve por el homicidio, fundamentándose en el dicho de los supuestos testimonios falsos, cuando se evidencia que efectivamente dichos ciudadanos estaban presentes en el lugar de los hechos, armados, que accionaron dichas armas y de allí devino la muerte del ciudadano J.A.P.P., y que dicha actuación se evidencia además de la declaración de los testigos, con las pruebas de comparación balística y hasta del propio dicho de los acusados, observándose que del texto de la sentencia se evidencia que los acusados se culpan uno a otro, y es por todo ello que solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se decrete la nulidad del fallo impugnado.

DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado Defensor J.A.F., estando en la oportunidad legal correspondiente procede a interponer el recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 29 de Septiembre de 2006 por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Alega la existencia de falta de motivación en la sentencia por haber incumplido con los requisitos legales establecidos en los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Tribunal no expresó cuáles fueron los motivos por los cuales declaró culpable a su defendido.

Manifiesta que a su criterio, la motivación es vaga e imprecisa por cuanto en un primer momento la recurrida señala que se recibieron oficios suscritos por el Comisario H.J.R. y N.A. en los que se acredita que los funcionarios acusados se encontraban de servicio, y posteriormente condena a su defendido por cuanto el mismo no estaba en funciones de servicio, lo cual resulta inmotivado y contradictorio.

De igual manera denuncia la violación de las formas sustanciales de la realización de los actos, por infringir la recurrida en el quebrantamiento del trámite procedimental consagrado en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal vulnerando de esta manera el derecho a la defensa.

Así mismo refiere, que el Juez A quo no registró lo acontecido durante el juicio oral y público impidiéndole a su defendido contar con medios probatorios para recurrir en apelación, y por estas razones solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se decrete la nulidad absoluta del fallo impugnado.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Abogado defensor J.V.P., estando en el lapso procesal respectivo, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, señalando lo siguiente:

Establece que la representante de la Vindicta Pública no señala cuáles son los aspectos del fallo impugnado en los que existe contradicción en la motivación.

Así mismo, indica que ante la falta de congruencia y certeza en cuanto a la autoría y participación de los encausados en el delito de Homicidio Intencional se encontró a los mismos inculpables y es por ese motivo que la sentencia es absolutoria, y que resulta absolutamente ilógico y cierto (sic) que los funcionarios pueden encontrarse en el sitio donde se produce una muerte por proyectiles disparados por arma de fuego y no estar probada su autoría, culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal, aún en grado de complicidad correspectiva, por lo que no es cierto lo señalado por la Fiscalía respecto a lo contradictorio de haber condenado a los acusados de autos por el Uso Indebido de Arma de Reglamento y los absuelve por el delito de Homicidio Intencional, sino que la sentencia debió ser absolutoria en cuanto a ambos delitos, por lo que solicita se declare sin lugar dicho recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DEL PRIMER RECURSO INTERPUESTO

Observa la Sala que los profesionales del Derecho J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter acreditado en actas, fundamentan su recurso de apelación en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia en su primera denuncia a la indebida aplicación del artículo 282, hoy 281 del Código Penal, por considerar que la conducta desplegada por su representado estuvo enmarcada en la defensa del Orden Público, de su integridad física y la de terceras personas.

En cuanto a esta Primera denuncia, esta Sala considera necesario traer a colación al autor E.L.P.S. quien en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Quinta Edición (pág. 568) señala en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, lo siguiente:

El numeral 4 de este artículo 452, se refiere a situaciones de error en la aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida, o bien por falta de aplicación, o por ambas razones. Se trata de los casos clásicos de infracción de la ley, tales como:

a) El declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlo, con lo cual se infringiría, por indebida utilización, las normas penales sustantivas aplicadas por el Tribunal a esos hechos.

b) El declarar como no constitutivos de delito ciertos hechos que sí lo son, con la consiguiente infracción, por falta de aplicación de las normas penales que tales delitos tipifican.

c) Los errores en la calificación de los hechos que se declaran probados, de la participación de los imputados y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable.

d) Los errores en la adecuación de las penas.

e) El sancionar a los imputados a pesar de haberse acreditado alguna causa de extinción de la responsabilidad penal.

f) El haber obrado el Tribunal con manifiesta incompetencia….

En relación a este mismo punto, el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

La inobservancia es la falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una norma jurídica constituye por su parte, un error en indicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho

.

De las citas anteriormente transcritas se desprende, que la inobservancia de una norma se produce cuando el Juez incumple u omite proceder de acuerdo a lo preestablecido o reglamentado lo cual se traduce en el incumplimiento de una ley, mientras que la errónea aplicación de la norma se produce cuando el sentenciador aprecia de manera errada o impropia los hechos que han quedado dilucidados en la causa, o cuando aplica el derecho de manera indebida.

En el caso bajo estudio observamos que el Tribunal Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la sentencia recurrida, específicamente en el punto denominado “VALORACIÓN DE CÚMULO PROBATORIO Y HECHOS QUE SE ESTIMAN PROBADOS” establece textualmente lo siguiente:

…Se aprecia de la misma manera oficios suscritos por el Comisario Jefe H.J.R. por la Policía Regional de Maracaibo y N.A.D. por la Policía Municipal de Maracaibo en los cuales se refiere que los funcionarios en cuestión se encontraban de servicio portando para el momento su arma de reglamento, nada refiere en torno a sus comunicaciones de novedad respectiva en torno a su actuación en el hecho determinado, este hechos (sic) que demuestra la detentación del arma concatenado con el resultado positivo con las armas de reglamento de las conchas incautadas dan certeza en relación al hecho del uso de las mismas en el lugar de los sucesos.

No estando los funcionarios actuantes comisionados para intervenir en el hecho descrito de disturbio entre bandas presuntamente ocurrido en el lugar donde posteriormente se ocasionara la muerte del ciudadano J.A.P.P., ni haciendo tampoco éstos comunicación con sus respectivos cuerpos a los fines de la autorización y refuerzo respectivo, se aprecia que los funcionarios en referencia detentaban sus armas de reglamento, más no se encontraban de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 282, actual 281 del Código Penal Venezolano…en tal sentido, no habiendo los funcionarios públicos dado parte a sus órganos administrativos, no estando en funciones de servicio y no existiendo forma cierta de soportar el hecho con los testimonios de los ciudadanos promovidos por determinarse ciertamente desestimables por temerarios, y falsos, se considera la existencia cierta del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO, en tal sentido SE CONDENA a los ciudadanos W.J.D.L. y H.J.B.E., por uso indebido de arma de reglamento…

De la decisión ut supra citada se evidencia que el Tribunal A quo consideró que los acusados de autos estaban incursos en el delito de Uso Indebido de Arma de reglamento, por cuanto los mismos no estaban de servicio el día en que sucedieron los hechos imputados y no le dieron parte a sus órganos administrativos, aun cuando establece que en ese momento hubo disturbio entre bandas.

Ahora bien, resulta imperante señalar que el artículo 281 del Código Penal establece en el artículo 281 lo siguiente:

Las personas a que se refieren los artículos 279 y 280, no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido.

Al analizar el contenido de la norma ut supra citada se desprende que los militares en servicio, los funcionarios policiales, los resguardos de aduanas y los empleados públicos a los que se refiere el artículo 279 del Código Penal, sólo podrán hacer uso de sus armas cuando se encuentren en un caso de legítima defensa o en defensa del orden público.

En el caso bajo estudio se observa, que la Juzgadora A quo aplica de manera errada el contenido del citado artículo 281, al condenar a los acusados de autos por la presunta comisión del delito de Uso de Arma de Reglamento alegando circunstancias que no exige la norma que regula el ilícito in comento, como lo es, que aun cuando haya habido disturbios entre bandas, los funcionarios policiales no estaban de servicio al momento de los hechos, a lo cual no hace referencia el legislador, pues sólo establece dicha circunstancia con relación a los militares. Tampoco exige la mencionada norma que los funcionarios policiales deban notificar a sus superiores u órganos administrativos respecto al uso de las armas para mantener el orden público y menos aún, la obligatoriedad de pedir refuerzos, pues en mucho de lo casos la gravedad de la situación no lo permite, sino que por el contrario, los funcionarios policiales atendiendo a su deber, deben de manera inmediata tratar de controlar la situación y mantener el orden público, por lo que consideran quienes aquí deciden, que la Juzgadora A quo incurre en el vicio denunciado por los defensores del acusado W.D.L., como lo es la errónea aplicación del artículo 281 del Código Penal Venezolano, resultando procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso interpuesto en base a este argumento.

En cuanto a la segunda denuncia interpuesta por la defensa del ciudadano W.D.L., referida a la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por considerar que en la misma se justifica la intervención de los acusados de autos a los fines de prevenir consecuencias mayores producto de los disturbios acaecidos el día de los hechos investigados, y posteriormente condena a los mismos por no haber notificado la novedad, afirmando además, que los mismos no estaban de servicio cuando en el fallo hace referencia a unos oficios en los que se dejan constancia de que los hoy condenados estaban de servicio el día de los hechos debatidos; este Órgano Colegiado considera necesario traer a colación al autor A.R.T., en su libro “Código Orgánico Procesal Penal Comentado”, quien con respecto a la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia afirma lo siguiente:

Cuando los razonamientos contenidos en la motivación se autodestruyen o se enfrentan los unos con los otros, dadas las graves e irreconciliables contradicciones por falta de logicidad. P.e., cuando en la motivación se declara la ilegalidad o ineficacia de una prueba y luego aparece demostrado el hecho con ese mismo elemento de convicción

.

Tal y como se desprende de lo ut supra citado, la ilogicidad en la motivación de una decisión ocurre cuando los argumentos o fundamentos expuestos por el sentenciador se autodestruyen, en virtud de la contradicción existente entre ellos, lo cual se evidencia en el caso de marras cuando la Juzgadora A quo señala textualmente: “…Se aprecia de la misma manera oficios suscritos por el Comisario Jefe H.J.R. por la Policía Regional de Maracaibo y N.A.D. por la Policía Municipal de Maracaibo en los cuales se refiere que los funcionarios en cuestión se encontraban de servicio portando para el momento su arma de reglamento,…”; y luego afirma “…en tal sentido, no habiendo los funcionarios público dado parte a sus órganos administrativos, no estando en funciones de servicio y no existiendo forma cierta de soportar el hecho con los testimonios de los ciudadanos promovidos por determinarse ciertamente desestimables por temerarios, y falsos, se considera la existencia cierta del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO,…”, es decir, que manifiesta que los acusados de autos no estaban de servicio el día de los hechos, aun cuando deja determinado que de las actas se desprendía y así lo señala, que sí estaban de servicio en ese momento.

Igualmente, se aprecia la ilogicidad en la motivación de la sentencia recurrida cuando por un lado, hace referencia a la existencia de hechos que perturbaban el orden público, cuando establece textualmente: “No estando los funcionarios actuantes comisionados para intervenir en el hecho descrito de disturbio entre bandas presuntamente ocurrido en el lugar donde posteriormente se ocasionara la muerte del ciudadano J.A.P. PEÑA…”, y posteriormente, condena de manera ilógica a los investigados de autos por considerar que éstos actuaron sin haber notificado la situación, a los órganos administrativos, es decir, que si bien actuaron para preservar el orden público, son culpables del delito en mención por no haber notificado dicha novedad y por no haber estado en servicio al momento de los hechos esgrimidos, por lo que a juicio de los Jueces que conforman esta Sala de Alzada lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, respecto al presente alegato, en consecuencia se anula el fallo impugnado en lo que respecta al delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento y en virtud de que esta Sala declaró igualmente CON LUGAR el primer motivo del presente recurso, el cual se encuentra fundamentado en el numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar decisión propia de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, estiman quienes aquí deciden que en virtud de que de la sentencia recurrida quedó evidenciado que el día 25 de Julio de 2004 los funcionarios Policiales H.J.B.E. y W.J.D.L. estando de servicio, hicieron uso de sus armas de reglamento a los fines de preservar el orden público, en virtud de que en el sitio de los hechos se produjo una situación de disturbios entre bandas, tal y como lo establece el Tribunal A quo en la decisión impugnada, y por cuanto la norma que regula el delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, como lo es el artículo 282, hoy 281 del Código Penal hace referencia al uso de las armas sólo en los casos de legítima defensa o en defensa del orden público, habiendo actuado los funcionarios acusados dentro de una de las excepciones previstas por el legislador, quedan exentos de toda culpabilidad respecto al mencionado delito, razón por la cual este Tribunal Colegiado ABSUELVE a los ciudadanos W.J.D.L. y H.J.B.E. de la presunta comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, guardando plena vigencia el fallo impugnado respecto al delito de Homicidio Intencional; y ORDENA la libertad inmediata de los ciudadanos W.D.L. y H.B.E.. ASÏ SE DECIDE.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RESPECTO AL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Esta Sala observa que la representante Fiscal anteriormente identificada impugna el fallo impugnado en base a lo previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, lo que a su criterio se evidencia por cuanto sus fundamentos no son claros y ofrecen una duda racional que impide la afirmación o negación del hecho principal, ya que procede a decretar el delito en ausencia respecto a los testigos RUS VENI COLINA LEDEZMA, J.K. ORELLANA, ISMEY COROMOTO PRATO PEÑA, L.E.P.H., O.R.H., R.D.P., R.S.B.R. y YORBY E.Q.H., y posteriormente plasma los hechos y dichos de esos testigos luego de haber considerado que los mismos habían falseado la verdad de los hechos, no obstante de que dichos testigos dejaron establecidos que los acusados de autos estaban presentes en el sitio de los hechos y estaban armados, no existiendo dudas de esa circunstancias.

En cuanto a la mencionada denuncia, esta Sala de Alzada observa que si bien es cierto que la Juzgadora A quo decretó el delito en audiencia y el inicio de la investigación respecto a los mencionados testigos, de conformidad con lo previsto en los artículos 345 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, y realiza la transcripción de los testimonios rendidos por los mismos en el debate oral y público, no es menos cierto que dicha reproducción de las testimoniales referidas, la realiza en el punto denominado “DELITO EN AUDIENCIA”, a los fines de analizar y dejar establecido el motivo por el cual consideró la existencia del falso testimonio, ya que la misma debía motivar esas circunstancias para luego, remitirle las respectivas actuaciones al Ministerio Público quien deberá encargarse de la apertura de la investigación de ese caso en concreto, tal y como lo establece el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal el cual prevé lo siguiente:

Artículo 345. Delito en audiencia. Si durante el debate se comete un delito, el tribunal ordenará la detención del autor y el levantamiento de un acta con las indicaciones pertinentes; aquél será puesto a disposición del funcionario del Ministerio Público que corresponda, remitiéndosele copia de los antecedentes necesarios, a fin de que proceda a la investigación.

Toda persona que, interrogada en audiencia pública por el juez o repreguntada por las partes, mienta sobre las generales de ley, será sancionada con prisión de seis a dieciocho meses o multa del equivalente en bolívares de diez a cuarenta unidades tributarias.

De igual manera observan quienes aquí deciden, que la Juez Décima de Juicio de este Circuito Judicial Penal, respecto a la comisión del delito de Homicidio Intencional establece lo siguiente:

En atención a la desestimación de las testimoniales de los testigos presenciales por considerarse falsas y maliciosas, no existe asidero jurídico que soporte el hecho cierto de la actuación de los hoy funcionarios (sic) en cuanto al delito de Homicidio toda vez que de las testimoniales de los funcionarios y expertos de las pruebas técnicas se desprende la veracidad del Homicidio en la persona de J.A.P.P., no así su autoría y/o participación en los mismos de los ciudadanos W.J.D.L. y H.J.B.E., en tal sentido, no existiendo cúmulo probatorio que soporte el señalamiento específico en cuanto a su participación …Ante la falta de congruencia y certeza en relación a la autoría y participación de los encausados …se encuentra a mencionados (sic) inculpables y en consecuencia en relación a presente hecho la sentencia es ABSOLUTORIA.

De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Tribunal A quo no pudo acreditar la participación de los encausados en el delito de Homicidio Intencional, en virtud de que los testimonios de los testigos presenciales fueron desechados por considerarlos falsos; no así su presencia en el lugar de los hechos y del uso de sus armas en ese mismo momento, tanto así que procedió de manera errada a condenarlos por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, por lo que consideran los Jueces que conforman este Cuerpo Colegiado que la razón no le asiste a los recurrentes en lo que a tal alegato se refiere, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en base a este argumento.

Así mismo, en relación a la presunta contradicción de la sentencia, por condenar a los investigados de autos por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento y absolverlos por el delito de Homicidio Intencional fundamentándose en los testimonios que fueron considerados por ese Juzgado como falsos, esta Sala considera necesario señalar que perfectamente una decisión puede condenar a una persona por la comisión de un delito y absolverla con respecto a otro, aun cuando los ilícitos penales se encuentren estrechamente relacionados, y en el caso bajo estudio el Tribunal A quo absolvió a los hoy acusados, del delito de Homicidio Intencional, por no existir elementos que evidenciaran de manera clara y sin lugar a dudas la participación de los mismos en el delito mencionado, procediendo a condenarlos por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, sin embargo evidencia este Cuerpo Colegiado que aún cuando la decisión mediante la cual condenan a los acusados de autos fue anulada, la misma no estuvo fundamentada en los testimonios que fueron considerados falsos por la Juzgadora A quo como erradamente lo asegura la parte recurrente, ya que su fundamento se basó de manera contradictoria en el hecho de que los funcionarios policiales no habían notificado la novedad a los organismos administrativos y por que los mismos no estaban en servicio el día de los hechos imputados, aun cuando manifiesta la Juez Décima de Juicio que ese día hubo disturbios entre bandas, y es precisamente por ese motivo que esta Sala procedió a anular la decisión en lo que respecta al delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, toda vez que dicha contradicción no afecta toda la decisión, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Auxiliar Octava Abogada YANNIS C.D.P., y en consecuencia CONFIRMAR el fallo impugnado en lo que respecta al delito de Homicidio Intencional. ASÍ SE DECIDE.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DEL TERCER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

Observa esta Sala de Azada, que el Abogado defensor del ciudadano H.B. impugna la decisión condenatoria dictada por el Juzgado Décimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y publicada en fecha 29 de Septiembre de 2006, por considerar en primer lugar, que la misma adolece de falta de motivación, así como también por estimar que incurre en el vicio de contradicción en sus fundamentos.

En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido reiterado el criterio asumido tanto por esta Sala, como por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al hecho de que no se puede denunciar de manera simultánea la falta de motivación y la ilogicidad o contradicción de la misma, pues si no existe motivación mal podría haber contradicción en esta, sin embargo, en cuanto a esta denuncia esta Sala considera que, en virtud de haber declarado la nulidad absoluta de la decisión impugnada en el primer recurso de apelación interpuesto, por estimar que existían vicios que producían su nulidad, por incurrir en contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, y por cuanto el defensor anteriormente identificado alega los vicios anteriormente citados, los cuales guardan estrecha relación con el primer recurso de apelación ya decidido, resulta inoficioso entrar a conocer del escrito recursivo interpuesto en base a este mismo argumento, sino que por el contrario se dan por reproducidos los fundamentos expuestos en el mencionado primer recurso de apelación y en consecuencia declara CON LUGAR el presente recurso en lo que respecta a este alegato.

En relación al segundo Motivo de Apelación mediante el cual el defensor J.A.F. actuando con el carácter acreditado en actas, alega la violación del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto el Tribunal A quo no realizó el registro respectivo del debate oral y público, esta Sala estima necesario transcribir el contenido de la citada norma que señala lo siguiente:

Artículo 334.- Registros. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto, el tribunal podrá hacer uso de medios de grabación de la voz, video grabación, y, en general, de cualquier otro medio de reproducción similar. Se hará constar el lugar, la fecha y hora en que éste se ha producido, así como la identidad de las personas que han participado en el mismo.

En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del tribunal y por las partes en la que se dejará constancia del registro efectuado.

Una vez concluido el debate, el medio de reproducción utilizado estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado.

Parágrafo Único: El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proveerá lo necesario con la finalidad de que todos los Tribunales Penales de la República dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el registro aquí previsto.

El artículo antes citado hace referencia al registro del debate oral y público que debe hacerse bien sea por medio de grabación de voz, video grabador o cualquier otro medio de reproducción, a los fines de que las partes puedan controlar de manera inequívoca la forma en la que se desarrollaron los hechos en el juicio, el cual estará a disposición de las partes para su revisión dentro de las instalaciones del Juzgado.

Ahora bien, esta Sala observa que el defensor antes identificado hace referencia a la errónea aplicación por parte del Tribunal A quo del artículo anteriormente transcrito, sin embargo se desprende al folio trescientos dieciocho (318) de la causa, que la Juez Décima de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia deja expresa constancia de lo siguiente:

…Igualmente el tribunal dispone prescindir del registro magnetofónico del desarrollo del juicio a que se contrae el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la falta de suministro del instrumento adecuado por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura…

De lo anterior se desprende que por razones no imputables al Tribunal no se realizó el registro del juicio oral y público, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 334, sin embargo, dicha circunstancia no vicia de nulidad el mencionado acto, ya que las partes pueden contar con otros medios, como el acta de debate oral y público, en la cual se hace mención al lugar y la fecha en la que se inició y culminó el juicio, los nombres de las partes intervinientes, las solicitudes y decisiones producidas en el juicio, así como también de todo aquello solicitado por las partes, ya que no es de carácter obligatorio el que se deje constancia de todo lo expresado por las mismas en el juicio oral y público, ya que en Venezuela el proceso penal se rige por el principio de la oralidad; además de que el mismo legislador señala en la referida norma que el Tribunal Supremo de Justicia por medio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura deberá proveer los medios necesarios para tal fin, y lógicamente la justicia no puede paralizarse por ausencia de recursos para proveer dichos medios, razón por la cual a criterio de quienes aquí deciden, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en base a este argumento, y en virtud de todo lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado defensor del ciudadano H.B.. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de defensores del acusado W.D.L., en contra de la sentencia publicada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 29 de Noviembre 2006, mediante la cual condena al mencionado acusado por la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, por adolecer del vicio de contradicción manifiesta en la motivación y por errónea aplicación del artículo 282, hoy 281 del Código Penal. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la Sentencia recurrida en lo que respecta al delito de Uso Indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el artículo 282, hoy 282 del Código Penal, guardando plena vigencia la mencionada decisión en cuanto al delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 Ejusdem. TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala ABSUEVE a los ciudadanos W.J.D.L. y H.J.B.E. de la comisión del delito de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 282, hoy 281 del Código Penal Venezolano, y en consecuencia ordena la libertad plena e inmediata de los prenombrados ciudadanos. CUARTO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Auxiliar Octava Abogada YANNIS C.D.P., en contra de la misma decisión publicada en fecha 29 de Noviembre de 2006 por el Juzgado Décimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. QUINTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho J.A.F.V., actuando con el carácter de defensor del ciudadano H.J.B.E., en contra de la mencionada decisión publicada en fecha 29 de Noviembre de 2006 por el Juzgado Décimo de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y líbrense boletas de libertad.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dra. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE.

Dra. G.M.Z.. Dr. J.J.B.L..

JUEZ PONENTE. JUEZ DE APELACIÓN.

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 009 -07 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo, y se libraron boletas de libertad bajo los Nos. 009 y 010-07, las cuales fueron remitidas junto con oficio N° 0265-07.

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..