Decisión nº GC012005000070 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 2 de Febrero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2004-000600

PARTE ACTORA: W.E.P.S.

APODERADO JUDICIAL: ABOGADO F.A.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE ARCILLAS

APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS M.P., C.C., M.B., K.N. Y RORAIMA BERMÚDEZ.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y DAÑO MORAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

EN SU NOMBRE.

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2004-000600.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte actora, en el juicio que por complemento de derechos laborales y accidente de trabajo, incoare el ciudadano W.E.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.234.801, representado judicialmente por el abogado F.A., contra la sociedad de comercio VENEZOLANA DE ARCILLAS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 31 de Enero de 1992, bajo el No. 18, Tomo 7-A, representada por los abogados M.P., C.C., M.B., K.N. y Roraima Bermúdez.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 184 al 192, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de Julio del 2004, dictó sentencia definitiva declarando “parcialmente con lugar” la acción incoada por concepto de complemento de derechos laborales, y “sin lugar” la acción incoada por accidente de trabajo. En consecuencia condenó a la accionada a cancelar:

• ANTIGÜEDAD: Bs. 394.333,10.

• INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Bs. 168.999,99.

• PREAVISO: Bs. 253.499,85.

• VACACIONES FRACCIONADAS: Bs. 42.249,98.

• UTILIDADES FRACCIONADAS: Bs. 61.027,74.

• MENOS MONTO CANCELADO: Bs. 883.551,70.

• REMANENTE DEBIDO: Bs. 36.558,87.

Frente a la anterior resolutoria la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció y decidió en la Primera Instancia, vale decir la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y Código de Procedimiento Civil –aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada-.

II

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO.

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-9).

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

>>) PRETENSION POR DERECHOS INSOLUTOS –complemento de derechos laborales-:

1. Que en fecha 20 de Enero de 1999, ingresó a prestar servicios en la accionada.

2. Que el dia 19 de Febrero de 2000, fue despedido sin justa causa.

3. Que accionó en sede de Estabilidad Laboral, a los fines lograr su reincorporación y pago de salarios caídos.

4. Que la demandada, en fecha 04 de Julio de 2000, persistió en el despido, depositando el pago de prestaciones sociales en forma incompleta, recibiendo en consecuencia la suma de Ochocientos Ochenta y Tres Mil, Quinientos Cincuenta y Un Bolívar, con Setenta Céntimos (Bs. 883.551,70).

5. Que a contar de la fecha de su ingreso, a la oportunidad de la persistencia en el despido (20-01-99 al 04-07-2000), su antigüedad era de: 01 años, 05 meses y 14 dias; que al adicionar el tiempo de preaviso omitido (01 mes), su antigüedad era de: 01 año, 06 meses y 14 dias.

6. Que se encontraba amparado por la Convención Colectiva de Trabajo.

7. Señala, que percibía un salario diario de Bs. 5.091, indicando como salario integral la cantidad de Bs. 7.169,81; él cual conformó de la siguiente manera:

   7.1) Salario Diario: Bs. 5.091, oo.

   7.2) Aumento Salarial (Decreto No. 892): Bs. 763,65.

   7.3) Alícuota Utilidades (65 días): Bs. 919,20.

   7.4) Alícuota Bono Vacacional (28 días por Convención Colectiva): Bs. 395,96.

   TOTAL SALARIO INTEGRAL: Bs. 7.169,81.

8. Aduce, que sus derechos laborales les fueron depositados en forma incompleta, reclama en consecuencia el siguiente remanente:

   • PREAVISO –artículo 104 LOT (literal c)-: Bs. 215.094,30.

   • PRESTACION DE ANTIGÜEDAD –articulo 108 (PARAGRAFO 1º y 5º) LOT: Calcula dicho concepto tomando en consideración la fecha en que ocurrió la persistencia en el despido: Bs. 492.270,75.

   • JORNADA INTERDIARIA –articulo 104 LOT y articulo 43 de su Reglamento-: Bs. 30.546, oo.

   • PRESTACION DE ANTIGÜEDAD –articulo 108 (PARAGRAFO 1º LOT)-: señala que por inclusión del preaviso omitido su antigüedad era de 01 año y 06 meses (del 20-01-1999 al 04-08-2000): 01 año, 06 meses y 14 días: reclama 80 días, de los cuales solo se les canceló 60 días. Reclama 20 días X Bs. 7.169,81 = Bs. 146.396,20.

   • VACACIONES FRACCIONADAS: refiere estar amparado por la Convención Colectiva –sin señalar dato alguno sobre su ámbito de aplicación-, dice ser acreedor a 45 días, por lo que reclama –tomando como parámetro la fecha de la persistencia en el despido- : 06 meses y 14 días: 24,25 salarios X Bs. 5.91, oo = Bs. 123.456,75.

   • UTILIDADES FRACCIONADAS: refiere que del 01-10-2000 –inicio del ejercicio económico- al 04-07-2000 –fecha de la persistencia en el despido-, transcurrieron 09 meses, los que al adicionarle el mes de preaviso omitido, arroja 10 meses a razón de 65 días por año: 56,67 días x Bs. 5.091, oo : Bs. 288.542,60.

   • PREAVISO –articulo 125 LOT-: refiere que tal concepto fue calculado correctamente en cuanto a los días (45), mas no así respecto al salario base de cálculo, por lo que reclama: 45 días x Bs. 7.169,81 = Bs. 322.641,45, cuyo pago en su integridad reclama.

   • INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD: refiere que por tal concepto se le canceló –solo- 30 días, siendo lo correcto 60 días, reclama en consecuencia: 60 días x Bs. 7.169,81 = Bs. 430.188,60, cuyo pago en su integridad reclama.

   • AUMENTO SALARIAL –Decreto No. 892: Bs. 71.783,10.

   • SALARIOS CAIDOS: refiere que, a contar de la fecha del despido (19-02-2000) a la fecha de la persistencia (04-07-2000), transcurrieron 135 días, reclama la suma de: Bs. 736.922,25.

   • INTERESES SOBRE PRESTACIONES: Bs. 69.179,73.

   >>) PRETENSION POR RIESGO PROFESIONAL –accidente de trabajo-:

   • Refiere el actor, que se desempeñaba como “obrero en el área de producción, que en fecha 03 de Marzo de 1999, sufrió un accidente laboral, que le ocasionó una incapacidad parcial y permanente, dada la amputación de dos -2- dedos del pie derecho”.

   • Señala que no fue dotado de implementos de seguridad, y que tampoco fue instruido sobre los riesgos laborales.

   • Que el accidente ocurre por incumplimiento de la demandada, en cuanto a las normas de higiene y seguridad industrial.

   • Que el accidente ocurrió de la siguiente manera: “……el día 03 de marzo de 1999, siendo las 3:45 p.m., -para cumplir con las ordenes impartidas por el supervisor al comenzar la jornada, lo cual consistía en mantener las áreas de trabajo siempre limpias-, se propuso limpiar las áreas ubicadas entre el secadero y el horno de alfarería, donde se encontraba una vagoneta que circula obre un riel, que al empujarla manualmente –para moverla hacia delante-, colocó el pie en el riel por donde circula la vagoneta, y ésta al pasar le piso (sic) los dedos del pie derecho, cercenandole (sic) el calzado y dos dedos del pie…..

   ……..Que era un obrero general….., que se le instruyo sobre labores de limpieza,…. por ello cuando trató de mover la vagoneta no se percato (sic) que estaba atascada……

   …….Que el patrono sabía que el vagon (sic) se encontraba atascada, y que no obstante a ello, permitió –que el actor- tratara de moverlo sin ayuda de otro y si advertírselo……….

   ……que no le fueron proporcionadas las botas de seguridad que lo protegieran…….”

   Reclama en consecuencia las siguientes indemnizaciones:

   • Articulo 33 –Parágrafo Segundo, Numeral 3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: 1080 días X Bs. 5.854,65 = Bs. 6.323.022, oo.

   • Daño Moral: Bs. 10.000.000, oo.

   CONTESTACIÖN DE DEMANDA (Folios 62-75),

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del accionante esgrimió a su favor:

   COMPLEMENTO DE DERECHOS LABORALES:

   Admite como cierto, -y por ende no contradictorios- los siguientes hechos:

   • La relación laboral que unió a las partes.

   • Su fecha de inicio (20-01-1999).

   • Su fecha de finalización por persistencia en el despido (04-07-2000).

   • Que el actor fue despedido sin justa causa, en fecha 19 de Febrero del 2000, motivo por el cual accionó en sede de estabilidad laboral.

   • Que con motivo de la persistencia en el despido, el actor recibió por concepto de prestaciones sociales la suma indicada en el libelo (Bs. 883.551,70).

   • Como consecuencia de lo anterior, la prestación efectiva de servicios estuvo comprendida durante el siguiente lapso: del 20-01-1999 al 19-02-2000, por lo que su antigüedad era de: 01 año, 29 días.

   • Que a contar de la fecha del despido (19-02-2000) a la fecha de su persistencia (04-07-2000), transcurrieron: 137 días.

   • Que a contar de la fecha de inicio de la relación laboral (20-01-1999) a la fecha de su persistencia (04-07-2000), transcurrieron: 01 año, 05 meses y 14 días.

   • Que la accionada cancelaba 65 días por concepto de utilidades.

   • Que la accionada cancelaba 45 días por concepto de vacaciones, de los cuales 28 días son por concepto de bono vacacional.

   Alega en su descargo:

   • Que la antigüedad debe calcularse hasta la fecha del despido (19-02-2000), y no hasta la persistencia en el despido, que por ende la antigüedad del actor era de: 01 año, 29 días.

   • No ser cierto el salario diario que el actor –dice- percibía (Bs. 5.091, oo), monto éste que toma del escrito de consignación de prestaciones sociales, el cual incluía las alícuotas de vacaciones y utilidades.

   • Que el salario integral del actor era:

   Salario diario: Bs. 4.000, oo.

   Alícuota Utilidades -65 días anuales-: Bs. 722,22.

   Alícuota Bono Vacacional -28 días-: Bs. 311,11.

   Aumento salarial -15%-: Bs. 600, oo.

   Total del Salario de Calculo para las Prestaciones: Bs. 5.633,33.

   • Que al salario diario (Bs. 4.000, oo), por efecto del Decreto No. 892, le corresponde un aumento del 15%, equivalente a Bs. 200, oo.

   • Niega –por improcedente- el reclamo por concepto de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que éste solo surge aplicable a los trabajadores que no gozan de estabilidad en el trabajo.

   • Alega la improcedencia del reclamo por concepto de pago de media jornada, por inaplicabilidad de la norma.

   • Señala, que el actor reclama dos (2) veces la prestación de antigüedad.

   • En cuanto a las vacaciones fraccionadas, señala que, el actor fue despedido en fecha 19 de febrero del 2000, siendo por tanto improcedente calcular tal concepto hasta la fecha de la persistencia en el despido, que por ende sólo le corresponde dos (2) meses de servicio por tal concepto (45 dias / 12 meses x 02 meses = 7,50 días).

   • En cuanto a las utilidades fraccionadas, señala que, el actor fue despedido en fecha 19 de febrero del 2000, siendo por tanto improcedente calcular tal concepto hasta la fecha de la persistencia en el despido, que por ende sólo le corresponde cuatro (4) meses de servicio por tal concepto (65 / 12 meses x 04 meses = 21,68 días).

   • Niega el salario tomado por el actor como base de cálculo de las indemnizaciones por despido (Bs. 7.169,81); señalando que tales indemnizaciones deben calcularse sobre la base del salario integral (Bs. 5.322, 22).

   • Que las indemnizaciones por despido, deben calcularse hasta la fecha del despido, más no –hasta la fecha- de su persistencia.

   • Con relación a lo reclamado por concepto de salarios caidos, niega su procedencia, argumentando que tal concepto debe calcularse sobre la base del salario diario (Bs. 4.000, oo).

   • Señala que, al haberse constituido un “fideicomiso bancario” por concepto de prestación de antigüedad, cualquier reclamo por éste concepto surge improcedente.

   RIESGO PROFESIONAL:

   • Niega, haber estado en conocimiento de una situación riesgosa que colocara en peligro la integridad del actor, y menos aun que ello le fuere comunicado por el accionante.

   • Alega, haber dotado al accionante de implementos de seguridad industrial, así como el haberlo instruido sobre los riesgos laborales.

   • Que el accidente ocurrió por un acto inseguro del actor.

   • Niega haber cometido un ilícito laboral.

   • Niega por ende la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

   • Invoca –en forma subsidiaria- la prescripción de la acción en lo relativo a las indemnizaciones derivadas del accidente laboral. Aduce para ello que el accidente ocurrió en fecha 03 de Marzo de 1999 y la demanda fue admitida en fecha 04 de Febrero del 2002.

   III

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS. DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.-

   Por la forma como quedó trabada la litis, en aplicación de lo previsto en el articulo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo -vigente a la época en que se sustanció la causa- , concatenado con los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surgen como HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

   • La relación laboral que unió a las partes.

   • Su fecha de inicio (20-01-1999).

   • Su fecha de finalización por persistencia en el despido (04-07-2000).

   • Que el actor fue despedido sin justa causa, en fecha 19 de Febrero del 2000, motivo por el cual accionó en sede de estabilidad laboral.

   • Que con motivo de la persistencia en el despido, el actor recibió por concepto de prestaciones sociales la suma indicada en el libelo (Bs. 883.551,70).

   • Como consecuencia de lo anterior, la prestación efectiva de servicios estuvo comprendida durante el siguiente lapso: del 20-01-1999 al 19-02-2000, por lo que su antigüedad era de: 01 año, 29 días.

   • Que a contar de la fecha del despido (19-02-2000) a la fecha de su persistencia (04-07-2000), transcurrieron: 135 días.

   • Que a contar de la fecha de inicio de la relación laboral (20-01-1999) a la fecha de su persistencia (04-07-2000), transcurrieron: 01 año, 05 meses y 14 días.

   • Que la accionada cancelaba 65 días por concepto de utilidades.

   • Que la accionada cancelaba 45 días por concepto de vacaciones, de los cuales 28 días son por concepto de bono vacacional.

   Surgen como HECHOS CONTROVERTIDOS:

   • Montos salariales percibidos por el actor.

   • Que la accionada hubiere estado en conocimiento de una situación riesgosa que colocara en peligro la integridad del actor, y que ello le fuere comunicado por el accionante.

   • Que la accionada hubiere dotado al accionante de implementos de seguridad industrial, así como el haberlo instruido sobre los riesgos laborales, y que por ende el accidente ocurrió por un acto inseguro del actor.

   DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

   Corresponde a la accionada demostrar el monto del salario devengado por el accionante, al tornarse en actor por medio de su excepción, con la cual busca enervar la pretensión del accionante “ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat”.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo del 2000, cito:

   ……..el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor………….

   ……..Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.……..

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Páginas 739-741).

   Corresponde al actor demostrar, la ocurrencia de un acto interruptivo de prescripción de la acción incoada por accidente laboral, así como que el patrono no hubiese corregido la condición riesgosa a sabiendas de su existencia, previamente advertida por el trabajador, supuestos éstos necesarios, para que prospere la indemnización prevista en el articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   En este orden de ideas, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Agosto de 2004, resolvió:

   “………..De lo precedentemente transcrito se evidencia que el sentenciador de alzada consideró que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no resultaba aplicable al caso bajo análisis, en virtud de que no se demostró que la enfermedad profesional se hubiese generado a partir de un hecho ilícito del patrono o por la no corrección de una condición insegura en el trabajo……..

   ………En este sentido resulta necesario transcribir una parte pertinente del referido artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece lo siguiente:

   Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

   Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado: (omissis)

   Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley a lo siguiente: (omissis)

   3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de (3) años contados por días continuos; (omissis)

   Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

   …….

   ……..De la norma transcrita se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas serán procedentes cuando el patrono no hubiese corregido una condición riesgosa, a sabiendas de su existencia, circunstancia ésta que no quedó demostrada en el caso de autos, de manera que, el sentenciador superior actuó ajustado a derecho al considerar que tal norma legal no era aplicable en el presente caso……..”(Subrayado de este Tribunal).

   http://w.w.w.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Agosto/1001-120804-04650.htm.

   Surge como PUNTO DE MERO DERECHO:

   • Oportunidad -hasta la cual- deba cancelarse lo debido por concepto de salarios caidos.

   • ¿Surge procedente en derecho, adicionar a la antigüedad del trabajador, el tiempo de duración del procedimiento de calificación de despido, a los efectos de cuantificar la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades?

   • De ser negativa la respuesta anterior ¿Hasta que momento se cuantifican tales derechos?

   A los fines de responder las anteriores interrogantes, quien decide se permite transcribir parte de los fallos proferidos por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 20 de noviembre de 2001 y 21 de febrero de 2002, cito –en su orden-:

   “…………….Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacificas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido…..”

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 182. Páginas 685-689).

   ……….el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben calcularse sobre la base del tiempo total de servicios prestados por el trabajador, aun cuando sea anterior a la reforma de la Ley, hasta un máximo de 150 dias de despacho, pues, lo contrario significaría permitir el abaratamiento del despido……

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 185. Páginas 685-686).

   Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, concluye quien decide que:

   • Si bien, las cantidades debidas por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, y utilidades –en caso de persistencia en el despido- debieron calcularse hasta la fecha en que el trabajador dejó de prestar servicios –y no hasta la fecha de la persistencia-, el A Quo calculó tales derechos, adicionando un mes de preaviso omitido, resolutoria ésta contra la cual la accionada no se alzó, mal pudiendo por tanto desmejorarse la condición del actor, único apelante.

   • Los salarios caídos y las indemnizaciones por despido injustificado, deben calcularse hasta el momento en que el empleador insiste en el mismo –en el despido-.

   IV.

   PRUEBAS DEL PROCESO.

   DE LA PARTE ACTORA.

   • Documentales.

   DE LA PARTE ACCIONADA.

   • Documentales.

   • Informes.

   • Testimoniales (No evacuadas)

   • Inspección Judicial.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

   DE LA PARTE ACTORA.

   • DOCUMENTALES ANEXAS AL LIBELO DE DEMANDA.

   • Corre a los folios 13 al 21 copias fotostáticas del procedimiento de estabilidad laboral, la cual merece valor probatorio siendo demostrativo de la persistencia en el despido de fecha 04 de Julio del año 2000 y de las cantidades que diera en pago la accionada al actor por concepto de prestaciones sociales, en los siguientes términos (Folios 19 al 21):

   DIAS DESCRIPCION ASIGNACION DEDUCCION

   5,42 Utilidades fracc. 27.593,25

   3,75 Vacaciones fracc. 19.091,25

   30 Antigüedad 125 152.730,00

   45 Preaviso 125 229.095,00

   60 Antigüedad 108 305.460,00

   03 febrero 12.000,00

   19 Marzo 76.000,00

   15 Abril 60.000,00

   13 Mayo 52.000,00

   17 Junio 68.000,00

   03 Julio 12.000,00

   Fideicomiso, seguro social, cuota sindical, ahorro habitacional, paro forzoso, fideicomiso 130.417,80

   Sub-total 1.013.969,50

   TOTAL 883.551,70

   • Corre al folio 22, copia fotostática de declaración de accidente por ante el Ministerio del Trabajo, la cual se aprecia, evidenciando lo siguiente: que el actor al momento de ocurrir el accidente tenía 19 años de edad, que devengaba un salario semanal de Bs. 23.076,00, que el accidente ocurrió el día 03 de Marzo del año 1999 a las 3:45 p.m. en las instalaciones de la empresa. Señala la accionada en dicha declaración que el actor se encontraba haciendo mantenimiento cuando por iniciativa propia decidió empujar el vagón que se encontraba atascado, sin percatarse que tenía el pie colocado en el riel y cuando el vagón arrancó le pisó los dedos del pie, ocasionándole pérdida de dos de los dedos.

   • Se aprecia el contenido de la constancia de concubinato y actas de nacimiento de los cuales se evidencia que dicha unión se procrearon dos hijos.

   • No se aprecia la copia del cheque de gerencia, dada la admisión expresa de la accionada.

   CONSIGNADAS EN EL LAPSO PROBATORIO

   • Corre a los folios 79 al 87, copia fotostática certificada de demanda, auto de admisión y orden de comparecencia registrada por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C., de fecha 23 de febrero del año 2001, N° 28, folios 1 al 9, Pto. 1, Tomo 14. Tal documento se aprecia en todo su valor probatorio.

   • PROBANZAS APORTADAS POR LA ACCIONADA.

   DOCUMENTALES:

   • Se aprecia el contenido de los documentos privados inserto a los folios 91 al 96 al no ser desconocido en contenido y firma de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil. De tales instrumentos se evidencia que el actor recibió un par de botas, pantalón y franela en fecha 23 de enero, 10 de Mayo, 23 de Junio y 11 de Septiembre del año 1999, que fue informado sobre los riesgos a los cuales se exponía, forma de prevenir minimizar y evitar los riesgos de accidente, enfermedades profesionales.

   • La declaración de accidente por ante el Ministerio del Trabajo fue precedentemente valorada.

   INSPECCION JUDICIAL:

   Corre al folio 106 al 109 Inspección Judicial efectuada en la sede de la empresa, en la cual se dejó constancia de los siguientes hechos:

   • Que el proceso de elaboración se hace en forma manual por los obreros colocando los bloques en la cinta transportadora, posteriormente se colocan en lo vagones, los cuales funcionan en forma automática hasta el horno.

   • Que existen unos dispositivos de seguridad integrados a los dispositivos eléctricos automatizados a través de los cuales se movilizan las vagonetas, ubicado a cada extremo de la cinta eléctrica.

   • Que entre el piso y la base de la vagoneta hay 15 centímetros aproximadamente.

   • Que existen dos paneles de control que intervienen la entrada de energía eléctrica, reservándose la última para en caso de emergencia detener el proceso.

   De dicha inspección se evidencia que la máquina transportadora, posee dispositivos de seguridad, tal como lo señala el Reglamento de las condiciones de higiene y seguridad e interruptores de energía eléctrica en caso de emergencia.

   DE LA PRUEBA DE INFORMES:

   Corre al folio 139 resultas de Informes enviado por la entidad bancaria BANESCO, de la cual se evidencia que el actor tenía un fideicomiso contratado por su empleador, el aporte, anticipos e intereses generados.

   DE LA PRESCRIPCION

   Alega la parte accionada como defensa subsidiaria la prescripción de la acción referida a las indemnizaciones provenientes de accidente laboral.

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley

   . (Artículo 1952 del Código Civil).

   Aplicando el instituto de la prescripción a la materia laboral, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 64 ejusdem, preceptúan:

   ARTICULO 62.- “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.-

   ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.-

   La prescripción se interrumpe con la interposición de la demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se logre la citación antes de expirar el lapso de prescripción, o bien se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado antes de la expiración del lapso, sin embargo en materia laboral se ha otorgado un lapso de gracia equivalente a dos meses para lograr la citación del accionado, pero es menester que la demanda se introduzca antes de vencer el lapso prescriptivo a los fines de poder hacer uso del tiempo de gracia antes referido.

   De lo actuado al folio 15, se observa de la nota de presentación, que la presente demanda se interpuso en fecha 22 de Febrero del año 2000.

   Habiéndose señalado que el accidente ocurrió en fecha 03 de Marzo del año 1999, en aplicación de lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el literal “a” y “d” del artículo 64 ejusdem, la presente acción –salvo la ocurrencia de un hecho interruptivo válido- prescribiría en fecha 03 de Marzo del año 2001 y el tiempo de gracia se extendería hasta el 03 Mayo del año 2001.-

   La parte actora a los fines de desvirtuar el alegato de la prescripción consigna en el lapso probatorio copia fotostática certificada de registro de libelo de demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, de fecha 23 de febrero del año 2001.

   La citación de la empresa ocurrió en fecha 31 de octubre del año 2001, la cual se evidencia de la declaración del Alguacil dejando constancia de la fijación de cartel de notificación.

   De lo anteriormente expuesto se evidencia que se introduce la demanda antes del vencimiento del lapso prescriptivo (22 de febrero del año 2000), que el registro de la demanda ocurre el 23 de febrero del año 2001, vale decir antes de expirar el lapso de prescripción de la acción, por lo que a partir de la fecha de registro comenzó a computarse nuevamente el lapso de prescripción de dos años, por tal motivo al efectuarse la citación de la accionada en fecha 31 de octubre del año 2001, se interrumpió en forma definitiva la prescripción, en consecuencia la “defensa de prescripción” no resulta procedente.

   DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

   La parte actora señaló que se desempeñaba como obrero en el área de producción, mas adelante indica que era obrero general, que la empresa incumplió con las normas mínimas de seguridad industrial lo que motivó el accidente ya que –según su decir- el patrono tenía conocimiento del atascamiento del vagón y que aún así le permitió el movimiento del mismo, que no le fue proporcionado botas de seguridad.

   Del material probatorio se evidencia que ciertamente el actor sufrió un accidente dentro de las instalaciones de la empresa, empero a los fines de la aplicabilidad de las indemnizaciones a las cuales hace referencia el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, es menester probar que la parte accionada actuó en contravención de dicha norma legal. Como bien se puede observar la empresa demostró que cumplió con la notificación de riesgo por escrito y demás normas internas de higiene y seguridad industrial, que proporcionó al actor un par de botas, pantalón y franela en fecha 23 de enero, 10 de Mayo, 23 de Junio y 11 de Septiembre del año 1999, que fue instruido en la forma de prevenir minimizar y evitar los riesgos de accidente y enfermedades profesionales, así mismo se observa, que por su parte el actor no demostró que la accionada tenía un conocimiento previo del riesgo por atascamiento del vagón, elemento este de especial significación por cuanto el referido artículo 33 señala: “...cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores…”, de lo que se infiere que el empleador debe estar en pleno conocimiento del riesgo, el cual no es el caso de autos, por lo que en consecuencia resulta inaplicable las indemnizaciones previstas en la mencionada Ley.

   Respecto a la procedencia del daño moral por hecho ilícito, reclamado por el actor de conformidad con lo previsto en el artículo 1.196 del Código Civil, debe este Tribunal indicar que el actor tenía la carga de probar los elementos constitutivos del hecho ilícito, tal como lo ha señalado en forma reiterada la Sala Social, dejando sentado lo siguiente:

   Sentencia de fecha 17 de mayo del 2000 (HILADOS FLEXYLON), cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicio morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil….

   Sentencia de fecha 14 de Septiembre del año 2004 (ELECTRICIDAD DE CIUDAD BOLIVAR), cito:

   …elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del incumplimiento; 3) Que el cumplimiento sea ilícito, o sea viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) Que se produzca un daño; 5) la relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto…

   …para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos…

   En aplicación de la jurisprudencia anteriormente transcrita y no habiendo el actor demostrado que la accionada hubiere estado en conocimiento del riesgo, “la relación causa-efecto” entre el incumplimiento culposo ilícito y el daño causado, se concluye que en el caso sub examini no ha ocurrido un acto ilícito que haga procedente el daño moral de conformidad con o previsto en el artículo 1.196 del Código Civil.

   V

   RESUMEN PROBATORIO.

   Concordando las anteriores probanzas concluye quien decide que:

   • Por haber sido admitido expresamente por la accionada: Que el actor inició su relación de trabajo en fecha 20 de enero de 1999 hasta el 19 de febrero del año 2000 en virtud de haber sido despedido injustificadamente, así como también que la accionada paga 65 días por concepto de utilidades, 45 días por concepto de vacaciones de los cuales 28 días son de bono vacacional y que el actor persistió en el despido en fecha 04 de julio del año 2000.

   • Que el salario diario del trabajador es de Bs. 5.091,00, salario éste superior al mínimo de la época, el cual era de Bs. 4.000,00 diarios, hecho este no desvirtuado por la accionada quien tenía la carga de probar su alegato.

   • Que al actor no le corresponde el aumento salarial por decreto, toda vez que su obligatoriedad sólo abarca a los trabajadores que devenguen salario mínimo, siendo convencional el pago en exceso del mínimo obligatorio.

   • Que el salario integral es el siguiente:

   - Salario diario: Bs. 5.091,00.

   - Alícuota de utilidades: Bs. 5.091 x 65 días/360 días = Bs. 919,20.

   - Alícuota de bono vacacional: Bs. 5.091,00 x 28 días/360 días = Bs. 395,96.

   - TOTAL: Bs. 6.406,16.

   • Que a los fines del cómputo de la antigüedad no debe adicionarse el preaviso contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo -sin embargo el A Quo adicionó un mes de preaviso, sin que la accionada se alzara contra tal resolutoria- así como tampoco debe extenderse hasta la fecha de la persistencia del despido el cálculo de las indemnizaciones laborales, sino hasta la fecha de la prestación efectiva del servicio, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia.

   • Que no es procedente el reclamo de la jornada interdiaria como consecuencia lógica de la improcedencia de la adición del preaviso.

   • No es procedente el reclamo doble de la prestación de antigüedad.

   • Que el actor sufrió un accidente de trabajo, empero al no demostrar el hecho ilícito surge improcedentes las reclamaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el daño moral proveniente del hecho ilícito.

   • A los fines de verificar si existe diferencia alguna con respecto al pago de prestaciones, procede esta juzgadora a cuantificar los derechos así:

1. Antigüedad prevista ene le artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: El trabajador después del tercer mes de servicio tiene derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 05 días de salario por cada mes, mas dos días adicionales que se computará a partir del segundo año de servicio, cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, tendrá derecho al pago de 60 días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre lo acreditado o depositado mensualmente, calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado, incluyendo lo acreditado por concepto de utilidades y bono vacacional, por lo que le corresponde: 45 días para el primer año, 10 días por haber el A Quo adicionado un mes de preaviso y 15 días como diferencia entre lo depositado de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero, para un total de 70 días x Bs. 6.406,16 (salario integral diario) = Bs. 448.431,20.

2. Vacaciones y bono vacacional fraccionado: De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador cuya relación hubiere terminado por causa distinta al despido justificado tendrá derecho a la remuneración prevista en el los artículos 219 y 223 de la Ley in comento en proporción a los meses completos de servicio y el mes de preaviso acordado por el A Quo, le corresponde: 45 días/12 meses = 3,75 días x 2 meses = 7,50 días x Bs. 5.091,00 = Bs. 38.182,50, empero habiendo el A Quo condenado una cantidad superior a esta sin que la parte accionada se hubiere alzado contra dicha decisión, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante se acuerda el pago de Bs. 42.249,98.

3. Utilidades fraccionadas: De conformidad con lo previsto en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, al trabajador le corresponde el presente concepto en proporción al tiempo efectivo de servicio y el mes de preaviso acordado por el A Quo, le corresponde: 65 días/12 meses = 5,41 días x 2 meses = 10,82 días x Bs. 5.091,00 = Bs. 55.084,62, empero habiendo el A Quo condenado una cantidad superior a esta sin que la parte accionada se hubiere alzado contra dicha decisión, a los fines de no desmejorar la condición del único apelante se acuerda el pago de Bs. 61.027,74.

4. Indemnización por despido, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: En atención a la antigüedad, le corresponde al actor una indemnización equivalente a 30 días de salario: 30 x 6.406,16 = Bs. 192.184,80.

5. Indemnización sustitutiva de preaviso: En atención a la antigüedad, le corresponde al actor una indemnización equivalente a 45 días de salario: 45 x 6.406,16 = Bs. 288.277,20.

6. Salarios caídos: Desde el día del despido 19 de febrero del año 2000 hasta 04 de julio del año 2000 transcurrieron 135 días como producto de lo siguiente: 10 del mes de febrero, 31 días de marzo, 30 días de abril, 31 días de mayo, 30 días de junio y 04 días de julio, por el salario diario de Bs. 5.091,00 = Bs. 687.285,00.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano W.E.P.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.234.801, representado judicialmente por el abogado F.A., contra la sociedad de comercio VENEZOLANA DE ARCILLAS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 31 de Enero de 1992, bajo el No. 18, Tomo 7-A y condena a estas últimas a pagar:

   CONCEPTO TOTAL

   1. Antigüedad 448.431,20.

   2. Vacaciones fraccionadas 42.249,98

   3. Utilidades fraccionadas 61.027,74

   4. Indemnización por despido, 125 192.184,80

   5. Indemnización sustitutiva de preaviso 288.277,20

   6. Salarios caídos 687.285,00

   De las cantidades aquí condenadas deberá descontarse el monto de Bs. 883.551,70, suma esta cancelada al actor por parte de la accionada en la oportunidad de la persistencia en el despido.

   Se ordena el pago de los intereses generados por la diferencia de la prestación de antigüedad, a cuyo efecto se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108 de las Ley Orgánica del Trabajo.

   Se ordena la corrección monetaria de la suma debida, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos:

   *Vacaciones del Tribunal

   * Paro tribunalicios

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

    No se condena en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al segundo (02) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Cinco (2005). Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.-

   H.D.D.L..

   JUEZ

   ANTONIETA RAMOS REYNA.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:20 a.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE No. GP02-R-2004-000600.

   DdL/AR/JEANNIC.