Decisión nº IG012010000633 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Diciembre de 2010

manifestó el colega defensor técnico que, según su decir, en el procedimiento policial donde resultó aprehendido su representado fue violado el articulo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal supra señalado, y que el desacierto antes aludido nació en el momento en que fueron levantadas dos actas de aseguramiento sobre una misma evidencia Al analizar el fondo de la denuncia, le es forzoso tener que señalar a esta Alzada, a sabiendas de que gozan del principio “iura novit curia”; que el aludido artículo ordena y hace obligatorio que los órganos auxiliares de investigación penal, garanticen la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad de los elementos, ya sean de convicción o probatorio en etapa ulterior a la de investigación, todo desde el instante mismo de su colección, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación a partir del momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, como de su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales.

Por ello, del análisis de las actuaciones no se observa la trasgresión del aludido artículo, pues lo que se evidencia en las actuaciones que conforman el expediente, existen tres (03) cadenas de custodia de las evidencias, constituidas éstas por: a) Una bolsa plástica elaborada es material sintético marrón la cual contenía en su interior los dos empaques de cocaína; b) Un (01) empaque elaborado en material sintético verde en el cual se podía leer ‘Bicarbonato de sodio 100 grs.” y en la parte inferior un logo que decía “Locatel” y c) un (01) vehículo Volkswagen modelo Gol año 2001, en el cual se incautó la droga.

Se precisa entonces, argumenta, que el defensor ha hecho una errónea apreciación de la norma, e incluso no ha empleado la debida técnica de interpretación legislativa que en el caso bajo estudio es eminentemente literal, inclusive, habiendo podido el defensor haber hecho una apreciación del artículo 202-A de manera sistemática con la norma del artículo 115 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El artículo 202-A, como se dijo, lo que manda no es más que la garantía que se debe gozar en la inalterabilidad de la totalidad de las evidencias colectadas, cualquiera sea su naturaleza (v.g droga, armas, vehículos, isopados, fotografías, prendas, etc) desde su colección hasta su apreciación en juicio oral y público, mientras que el artículo 115 de la extinta ley especial contra las drogas, lo que ordenaba era que se levantara acta que asegurara única y exclusivamente la evidencia denominada como “sustancia”, es decir, la droga, que en el caso bajo análisis fue cocaína.

Indicó, que erró la defensa al mezclar los fines de ambos artículos y de las actas tanto de aseguramiento como de cadena de custodia, y es por ello que de manera llana se debe desestimar la denuncia formulada por carecer de bases de hecho y derecho serias y ciertas, al existir, como se dijo, cadenas de custodia de todas las evidencias colectadas.

El defensor denunció que los funcionarios actuantes debieron verificar todas las evidencias colectadas en el lugar del procedimiento y que por lo tanto, al no haberse llenado ese extremo, las actas de aseguramiento estaban contaminadas y debían ser declaradas nulas y que además, las horas en que fueron suscritas ambas actas de aseguramiento, no coinciden con la realidad de los hechos, estimando el Fiscal que pretende la defensa hacer ver que los funcionarios estaban en la obligación de levantar las actas de aseguramiento de manera inmediata y en el mismo donde ocurrió la incautación de la droga al imputado. Por ello, es digno aclarar, en contrario al recurrente, que el artículo 115 de la derogada Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , daba a los funcionarios actuantes, un lapso de 8 horas para que levantaran el acta que aseguraba la sustancia, lapso contado desde el instante en que se incautaba la evidencia “droga” que en el caso de autos, fue a la 1:00AM, y el acta de aseguramiento de la cocaína se levantó a las 7:30 AM. No obstante, el acta de aseguramiento de la evidencia constituida por el empaque elaborado en material sintético verde en el cual se podía leer Bicarbonato de sodio 100 grs.” y en la parte inferior un logo que decía Locatel, se levantó a las 2:30 PM y aunque estaría fuera del lapso de las 8 horas, la evidencia que resultó ser alcaloide negativo, en nada afecta la presunción de inocencia o responsabilidad del imputado, por lo que seria inoficioso determinar si es nula o no el acta de aseguramiento de una sustancia que a todas luces no afecta la responsabilidad del procesado y no constituye delito alguno su tenencia.

Por ello, observa que no existen vicios de algún tipo relativos a la contaminación de evidencias como lo pretende ofertar para su valoración el ciudadano defensor, siendo que la ley diáfanamente aclaraba cuál era el trámite a seguir en el levantamiento de un acta de aseguramiento de sustancias.

Como tercer motivo del recurso de apelación, la Defensa manifiesta impugnar la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, porque negó la práctica de una prueba anticipada, la cual se realiza en un momento anterior al del inicio de las sesiones del Juicio Oral, motivado por la imposibilidad material de practicarla en ese acto.

Consideró, que la negativa del Tribunal de practicarla violenta el derecho a la defensa y el principio de igualdad de las partes, ya que la finalidad que persigue la Defensa es dejar expresa constancia de cómo se encuentra distribuida realmente la droga incautada supuestamente y dejar bien claro que no es como lo dicen las actas policiales ni de aseguramiento, por lo cual solicita sea declarado con lugar su pedimento de práctica de prueba anticipada.

En lo atinente a este argumento defensivo, la Fiscalía del Ministerio Público dio contestación expresando que: Apeló el defensor por haberle negado el tribunal la práctica de una prueba anticipada, sin que se descubra del escrito recursivo a cual prueba se refería el defensor, pues no mencionó cuál era esa prueba anticipada que había solicitado, por lo que es imposible para esa Corte de Apelaciones y para quien aquí suscribe, cual pudiese ser la conducencia, pertinencia, idoneidad, licitud y utilidad de la prueba anticipada propuesta, para con ello determinar si en efecto el a quo le violó el debido proceso y el acceso a su derecho a la defensa.

Así las cosas, dispone el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad debe contener de manera concurrente la existencia de:

1. - Los datos personales del imputado lo que sirva para identificarlo;

2. - Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. - La indicación de las razones por las cuales el Tribunal...; y

4. - La cita de las disposiciones legales aplicables.

   Aprecia en tal sentido el Representante Fiscal que fueron ciertamente cumplimentados todos estos requisitos que dieron lugar a la imposición de tal medida y que el Ministerio Público como director de la investigación tendrá a su cargo el ineludible compromiso de llevar a cabo todos los actos y diligencias que sean necesarios para el total esclarecimiento de los hechos a los fines de determinar la responsabilidad penal que pueda devenir por el curso de las mismas.

   Finalmente pidió que el recurso de apelación interpuesto por el defensor técnico del imputado, sea declarado sin lugar con todos los efectos de ley

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Se desprende de los alegatos expuestos por la Defensa que, en primer lugar, cuestiona el auto que acordó privar de su libertad al imputado de manera preventiva por carecer de motivación suficiente, ya que en su concepto, el Tribunal se limitó a establecer los elementos de convicción sin razonar por qué los mismos constituían indicios de culpabilidad en su contra, amén de que no se pronunció respecto de los alegatos de la defensa en la audiencia de presentación y que ese requisito de motivación no se satisface con la simple transcripción del contenido de las actas judiciales, como erróneamente lo hizo el a quo, por lo cual lo dejó en plano desigual respecto del Ministerio Público, y hace procedente la declaratoria con lugar del recurso de apelación.

   En tal sentido, visto que se ataca el auto por falta de motivación en cuanto a la indicación de cómo los elementos de convicción apreciados hacían presumir que su defendido es autor o partícipe en el hecho imputado, considera oportuno esta Sala resolver este alegato, para pronunciarse después en cuanto a la falta de respuesta del Tribunal a los alegatos de defensa efectuados en la audiencia oral de presentación, al verificarse que los mismos se refieren a los motivos segundo y tercero del presente recurso de apelación, debiéndose destacar que en cuanto a la motivación de los autos o sentencia, el autor español J.G.P., en su obra “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional” opina que:

   …La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…

   Respecto a la motivación de los autos señala: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad,…”. (Subrayado de la Corte).

   Este criterio doctrinario guarda identidad con lo asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha expresado que

   … La exigencia constitucional de que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, garantiza tanto a la colectividad como a los sujetos procesales que conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y permite que se controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial. (Sent. N° 1047 DEL 23/7/2009)

   Ahora bien, también ha dispuesto la mencionada Sala del M.T. de la República, que a los fallos que decretan la privación judicial preventiva de libertad no puede exigírseles los mismos niveles de exhaustividad que a los que se pronuncian con ocasión de la audiencia preliminar o del juicio oral (Sent. N° 2799 del 14/11/2002), por tener que atenderse también el principio de economía procesal, ya que, como lo ha establecido la misma Sala, “… si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes... (Nº 1260 del 01/08/2008)

   En este contexto, procederá esta Alzada a revisar el auto objeto del recurso, de cuyo texto se desprende que los elementos de convicción apreciados por el a quo y que lo hicieron estimar que el imputado de autos es partícipe o autor del hecho punible imputado por el Ministerio Público, son los siguientes:

   … En el presente caso, consta en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, que en fecha 07 de Septiembre de del año 2010, los Funcionarios Derwis A.G., Colina José y P.F., encontrándose en un dispositivo de prevención y seguridad ciudadana, en el Municipio Los Taques del Estado Falcón, cuando se desplazaban por la calle 2 de la Urbanización San R. delS.L.M. delM. los Taques, visualizaron un vehiculo color gris, el cual se encontraba parqueado al frente de una residencia, el cual su conductor al notar la presencia de la comisión opta por emprender veloz huida, iniciándose en ese momento la persecución del referido vehículo, quien sale del referido sector donde se encontraba, pudiéndole dar alcance e interceptarlo a la altura de la planta J.C.. Se procedió en presencia del ciudadano (a) hacerle una inspección la (sic) vehiculo amparándonos en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizar e incautar debajo del asiento del piloto (asiento delantero- izquierdo): Bolsa de material Sintético de Color Marrón, dentro de la misma se encontraba: DOS PANELAS DE FORMA RECTANGULAR DE REGULAR TAMAÑO, FORRADAS CON MATERIAL SINTETICO (BOLSA PLASTICA) DE COLOR TRANSPARENTE DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA SUSTANCIA ILICITA COCAINA Y UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS COMPACTOS DE LA MISMA SUSTANCIA ANTES DESCRITA, quedando identificado el ciudadano de le siguiente manera: W.J.C.N., venezolano, de 60 años de edad, titular de la cédula de identidad n° 3.404 091. casado, jubilado de las filas de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA con la jerarquía de SARGENTO MAYOR DE TERCERA, fecha de nacimiento 19/04/50, natural de Dividive Estado Trujillo y residenciado en Los Taques Urbanización San R.S.L.M.C. 02, Casa N° 4, del Municipio Los Taques del estado Falcón, quedando el mencionado ciudadano detenido…

   (…)

   En consecuencia, de lo anteriormente analizado se desprende que existen serios y fundados elementos de convicción a saber acta policial, señala las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión del imputado, acta de aseguramiento de la sustancia presuntamente droga, incautada en el vehículo que era conducido por el ciudadano W.J.C.N., de lo cual se establece una presunción razonable, de que el imputado de autos, es autor o participe del hechos que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita en el acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con una cantidad de sustancias presuntamente estupefacientes, que pudiera comprobar que el mismo se encuentra incurso en la comisión del delito previamente calificado por el Ministerio Fiscal, y que lo individualiza como autor del hecho investigado, por lo que se acreditan los suficientes elementos de convicción para considerar al imputados como autor o participe en el delito up supra mencionado…

   Se desprende también de la aludida decisión que se analiza, que el Tribunal de Control continuó estableciendo los elementos de convicción apreciados, de la manera siguiente:

1. - El acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, de fecha 07 de septiembre del año 2010, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos.

2. - El acta de aseguramiento de evidencias N° S-0379, suscrita por funcionarios adscritos a fa Zona Policial N° 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, de fecha 07 de septiembre del año 2010, en la cual se deja constancia del aseguramiento de la sustancia incautada y sus características.

4. - Registros de Cadena de C. deE. signado con el N° 5-0379, suscrita por los funcionarios adscritos a por funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, de fecha 07 de septiembre del año 2010, en la cual se deja constancia del aseguramiento del vehiculo incautado y sus características

   En tal sentido, es por lo que este Tribunal considera por consiguiente que se encuentran acreditadas suficientemente las exigencias del artículo 250 ordinal 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

   De estos extractos del auto recurrido se logra comprender el por qué del criterio judicial asumido por el A quo, cuando resolvió asegurar al imputado a los actos del proceso mediante la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al señalar que existía la presunción razonable de que el imputado es el autor del delito imputado al ser aprehendido de manera flagrante con una cantidad de sustancias presuntamente estupefacientes, incautadas en el vehículo que era conducido por él, cuya cantidad consta en la aludida acta policial, al tratarse de dos panelas de forma rectangular, de regular tamaño, forradas con material sintético (bolsa plástica) de color transparente de una sustancia compacta de color blanco de olor fuerte y penetrante de presunta sustancia ilícita cocaína y una bolsa de material sintético de color azul contentivo en su interior de fragmentos compactos de la misma sustancia antes descrita, motivo por el cual no le asiste la razón al Defensor Privado, cuando alega que el Juez se limitó a plasmar las actuaciones procesales sin hacer un mínimo de razonamiento respecto a la consideración de la participación de su defendido en los hechos. Así se decide.

   Ahora bien, verificó esta Corte de Apelaciones que el Defensor, en su segundo y tercer motivo del recurso, planteó ante esta Sala que el Tribunal de Control lo dejó en estado de desigualdad respecto del Ministerio Público, al resolver sobre la petición Fiscal y no dar respuesta a los alegatos de defensa efectuados en la audiencia oral de presentación, concretamente, alude en su segunda y tercera denuncia que las actas de incautación o de aseguramiento de las evidencias se encuentran contaminadas, así como la Planilla de Registro de Custodia de las sustancias, por presentar diferencias en las fechas y en las horas en que fueron redactadas así como por haber declarado el Tribunal sin lugar la solicitud de prueba anticipada.

   Por tal motivo, indagó esta Corte de Apelaciones en el acta levantada durante la audiencia de presentación celebrada el 09 de septiembre de 2010, la cual corre agregada a los folios 44 al 53 de las actas procesales en copia certificada, de la que se desprende que la Defensa, representada por el Abogado apelante H.A. y la Abogada X.F., plantearon ante la Juzgadora de Control una petición de nulidad de las aludidas actuaciones de investigación y una solicitud de práctica de prueba anticipada, en los siguientes términos:

   … En el asunto cursan actas que versan sobre los mismos hechos. Llama la atención que la prensa habla de la incautación de una panela; sin embargo, en las actas se lee que fueron 2 panelas, por ello esta defensa solicita una prueba anticipada a los fines de que el Tribunal se traslade y constituya en la Sala de Evidencias de la Zona 2 y se deje constancia de cómo y cuántas panelas se incautaron en el procedimiento y al ser un hecho público y notorio que es una panela y es un pedazo de otra y por ello hay una contaminación de la evidencia. Existen contradicciones en las actas al momento de describir la sustancia ilícita. Por otro lado, al momento cuando efectuaban la prueba con Tiosanato (sic) de cobalto sólo la hacen con la supuesta sustancia y no sobre la supuesta soda. Indicó que hubo manipulación de las actas, lo que conlleva a la nulidad de las actas… En este acto la defensora X.F. se adhirió a la solicitud efectuada por el Abogado H.A.. Solicitó la nulidad de las actas en virtud de que son contradictorias. Por otra parte el Ministerio Público aparece en una acta y no fue firmada…

   Sobre lo alegado en la audiencia de presentación, tanto por el Ministerio Público, quien presentó al imputado por haber sido aprehendido en la presunta comisión de un delito flagrante, concretamente, el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte y solicitó la imposición en contra del imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como por la Defensa, el Tribunal de Control acordó pronunciarse por auto separado, lo cual ocurrió el día 20 de septiembre de 2010, mediante la publicación de dos autos motivados, el primero, donde fundamenta la medida de coerción personal y el segundo donde niega la solicitud de prueba anticipada efectuada por la Defensa, interesando en este momento analizar el primero de los autos mencionados, ya que en el mismo se evidencia que la Juzgadora hace referencia únicamente a la petición de práctica de una prueba anticipada, guardando mutis respecto a la solicitud de nulidad realizada por la Defensa, al establecer:

   … Seguidamente, se le impuso al imputado, del precepto constitucional contenido en el articulo 49.5 constitucional, el cual los exime de declarar y en caso de hacerlo sin necesidad de prestar juramento, manifestando el ciudadano que SI deseaba declarar, quien lo hizo libre de toda coacción o apremio y pasó al estrado a identificarse, quien dijo ser y llamarse: W.J.C.N., venezolano, natural del Estado Trujillo, nacido el 19/04/50, de 60 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-3.404,091 domiciliado en la Urb. Los Medanos, calle N° 2, Sector San Rafael, Los Taques, teléfonos 0269-2460550 y 041 6-5687386.

   Consecutivamente el Defensor del imputado, Abogado H.A., procede a señalar sus argumentos legales a favor de sus defendido, indicando que: En el asunto cursan dos actas sobre los mismos hechos, llama la atención que la prensa habla de la incautación de una panela, sin embargo en las actas se lee que fueron 2 panelas, por ello esta defensa solicita una prueba anticipada a los fines de que el Tribunal se traslade y constituya en la sala de evidencias de la zona 2 y se deje constancia de cómo y cuantas panelas se incautaron en el procedimiento, por ello hay una contaminación de la evidencia.

   Conforme lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: Artículo 250. Procedencia: El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible .3. - Y una presunción razonable, por la acreditación del caso particular de peligro de fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la Investigación.

   El Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencias, ha dicho, según se evidencia de la Sentencia No. 1423 del 12-07-07, lo siguiente: ... la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el articulo 250 de! Código Orgánico Procesal Pena!. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra los imputados.

   En el presente caso, consta en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a a Zona Policial N° 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, que en flecha 07 de Septiembre de del año 2010, los Funcionarios Derwis A.G., Colina José y P.F., encontrándose en un dispositivo de prevención y seguridad ciudadana, en el Municipio Los Taques del Estado Falcón, cuando se desplazaban por la calle 2 de !a Urbanización San R. delS.L.M. delM. !os Taques, visualizaron un vehículo color gris, el cual se encontraba parqueado al frente de una residencia, el cual su conductor al notar la presencia de la comisión opta por emprender veloz huida, iniciándose en ese momento la persecución del referido vehiculo, quien sale del referido sector donde se encontraba, pudiéndole dar alcance e interceptado a la altura de la planta J.C.. Se procedió en presencia del ciudadano hacerle una inspección la (sic) vehiculo amparándonos en el articulo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizar e incautar debajo del asiento del piloto (asiento delantero izquierdo): Bolsa de material Sintético de Color Marrón, dentro de la misma se encontraba: DOS PANELAS DE FORMA RECTANGULAR DE REGULAR TAMAÑO, FORRADAS CON MATERIAL SINTETICO (BOLSA PLASTICA) DE COLOR TRANSPARENTE, DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE COLOR BLANCO DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA SUSTANCIA ILICITA COCAINA Y UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AZUL CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE FRAGMENTOS COMPACTOS DE LA MISMA SUSTANCIA ANTES DESCRITA, quedando identificado el ciudadano de la siguiente manera: W.J.C.N.… quedando el mencionado ciudadano detenido por estar incurso en la presunta comisión del delito previsto en la Ley Orgánica Contra El Tráfico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al haber sido aprehendidos en situación de flagrancia, así como se evidencia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que aparecen evidentes del acta policial antes descrita.

   En consecuencia, de lo anteriormente analizado se desprende que existen serios y fundados elementos de convicción a saber: acta policial, señala las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión del imputado, acta de aseguramiento de la sustancia presuntamente droga, incautada en el vehículo que era conducido por el ciudadano W.J.C.N., de lo cual se establece una presunción razonable de que el imputado de autos, es autor o participe del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredite en el acta policial que el precitado ciudadano fue aprehendido de manera flagrante con una cantidad de sustancias presuntamente estupefacientes, que pudiera comprobar que el mismo se encuentra incurso en la comisión del delito previamente calificado por el Ministerio Fiscal, y que lo individualiza como autor del hecho investigado, por lo que se acreditan los suficientes elementos de convicción para considerar al imputados como autor o participe en el delito up supra mencionado.

   El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También, se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por fa autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.

   En el presente caso, el imputado fue sorprendido al momento en que se practicó el procedimiento por funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 8, Destacamento 06, de la Policía del Estado Falcón, quienes lograron la incautación de aproximadamente 1 kilo con 395 gramos, de una cantidad de sustancia presuntamente cocaína, lo cual determina en consecuencia que fue detenido al momento en que se materializaba el delito que se investiga, y que el Ministerio Público ha precalificado como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

   De todo lo anteriormente expuesto, se establece en consecuencia que nos encontrarnos en presencia de un delito que por la data del tiempo de su comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como la existencia de suficientes elementos de convicción para considerar que al imputado es autor o partícipe del hecho que le atribuye el Ministerio Público entre estos elemento tenemos

1. El acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, de fecha 07 de septiembre del año 2010, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos.

2. El acta de aseguramiento de evidencias N° 5-0379, suscrita por funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, de fecha 07 de septiembre del año 2010, en la cual se deja constancia del aseguramiento de la sustancia incautada y sus características.

3. - Registros de Cadena de C. deE. signado con el N° S-0379, suscrita por los funcionarios adscritos a la Zona Policial N 8, Destacamento 08, de la Policía del Estado Falcón, de fecha 07 de septiembre del año 2010, en la cual se deja constancia del aseguramiento del vehículo incautado y sus características.

   En tal sentido, es por lo que este Tribunal considera por consiguiente que se encuentran acreditadas suficientemente las exigencias del artículo 250 ordinal 1° y 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En relación al ordinal 3° del artículo 250 eiusdem, el cual exige: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

   Se constata entonces, que por la naturaleza del delito cometido el cual es un delito tipificado en la Ley Nacional Antidrogas, determina la existencia de la magnitud del daño causado, o que pudiera llegar a causarse, pues a tal efecto ha señalado la Sentencia N° 1728, de fecha 10-12-2009, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan: los delitos vinculados al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas entrañan conductas que perjudican el género humano y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieren de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en caso de los delitos vinculados al trafico de trafico (sic) de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial, a asegurar la integridad del derecho a la salud, que está contemplado en el articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como derecho social fundamental, así como la pena que pudiera llegar a imponerse, lo que hace improcedente la imposición de medidas cautelares sustitutivas, al existir por tales razones una presunción razonable por el caso particular de peligro de fuga, todo conforme lo dispuesto en el artículo 251 numerales 20 y 3, así como la existencia de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud que por la naturaleza del delito cometido, pues los imputados de autos pudiera influir en los testigos del procedimiento y por tal razón obstaculizar la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y el derecho. En atención a las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es que este

   Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F., acuerda MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD: W.J.C.N.… todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide…

   Conforme se extrae de estos párrafos de la decisión que se analiza, se comprueba que, efectivamente, el Tribunal de Control no dio pronunciamiento alguno a la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la Defensa sobre las Actas de aseguramiento de las sustancias incautadas y la Planilla de Registro de Cadena de Custodia, por lo cual se procederá a revisar el contenido de la otra decisión proferida por el Tribunal de Control en la misma fecha en que publicó el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad, en la que niega la práctica de la prueba anticipada solicitada por la Defensa, para indagar si en ella hubo algún pronunciamiento expreso sobre la solicitud de nulidad efectuada y así se observa que en este auto decidió así:

   … Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre a solicitud, hecha por el bogado H.A., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano imputado en el acto de celebración de la audiencia oral de presentación, referida a la prueba anticipada, este Tribunal para decidir observa:

Requiere la defensa privada la práctica, como prueba anticipada, que el Tribunal se traslade y constituya en la sala de evidencias de la zona 2 y se deje constancia de cómo y cuántas panelas se incautaron al imputado en el procedimiento de flagrancia por parte de funcionarios policiales adscritos a la referida Zona Policial.

El artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula los requisitos para considerar la procedencia de la prueba anticipada, señalando:

Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En tal sentido, del contenido de la señalada norma deduce el carácter especialísimo y excepcional del trámite de la prueba anticipada, condicionando su práctica a ciertos requisitos, que la doctrina ha desarrollado ampliamente, como son: la urgencia o imposibilidad material, la previsibilidad y el carácter irreproducible de la prueba.

Este Tribunal considera que no justifica la defensa de ninguna manera, que la solicitud dejar constancia de cómo y cuántas panelas se incautaron al imputado, como prueba anticipada, sea urgente o imposible su materialización en el juicio oral y público: tampoco advierte a imposibilidad que pudiera existir a futuro, de practicar dicha diligencia una vez que se inicie el debate; y menos aún determina el carácter irreproducible de la misma, que en conjunto, den certeza de la necesidad imperiosa de la práctica de dicha prueba antes de la apertura a un eventual juicio oral y público; asimismo, no consigna las actuaciones que soporten tal solicitud: motivos por los cuales considera esta Juzgadora inoficiosa e improcedente la solicitud efectuada por el Defensor Privado del imputado. Y ASI SE DECIDE…

De los términos en que quedó plasmada esta decisión tampoco se evidencia que el Tribunal de Control haya resuelto sobre las peticiones de nulidad que le efectuaran los Defensores Privados del imputado en la audiencia de presentación, limitándose, dentro de los límites de su competencia, a dar las razones por las cuales negaba la práctica de la prueba anticipada, pronunciamiento dictado dentro de su esfera de autonomía y competencia que contiene un razonamiento preciso y elocuente sobre el por qué negaba tal solicitud; no obstante se evidencia que la decisión sucumbió al requisito de la debida motivación y fundamentación respecto a las nulidades opuestas, conforme a la exigencia del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya sanción impone la nulidad absoluta.

Sobre el particular han sido amplias y extensas las doctrinas jurisprudenciales de las Salas Penal y Constitucional del M.T. de la República, que apuntan en ese deber que tienen los Jueces de motivar los fallos y así se citarán las siguientes:

Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1893 del 12 de agosto de 2002, caso: C.M.V.S.:

…Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado

[Resaltado de este fallo].

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 620 del 07/11/2007, que:

...la motivación de las resoluciones judiciales está estrechamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho y con la legitimidad de la función jurisdiccional, por ello los fundamentos de la sentencia deben lograr por una parte, el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y, por otra debe permitir el control de la actividad jurisdiccional. Esto es, la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

En otro sentido, la mencionada Sala estableció sobre la finalidad de la motivación, en sentencia N° 043 del 31/01/2008, lo que sigue: “...la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho…”

Y en sentencia N° 082 de fecha 14/02/2008 estableció: “...la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...”.

Por ello, con base en estas doctrinas jurisprudenciales precisa esta Alzada establecer que del auto objeto del recurso no logra extraerse cuál fue el razonamiento del Tribunal A quo en torno a la solicitud de nulidad opuesta por la Defensa en la audiencia para oír al imputado, simplemente, porque no dio pronunciamiento alguno, lo cual ameritaba un razonamiento claro, preciso y circunstanciado para que la parte solicitante ( Defensores Privados del imputado) comprendiera el por qué del criterio judicial, vulnerando así la referida disposición contenida en el artículo 173 del texto adjetivo penal, que prevé: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad…”.

En consecuencia, vista la falta de motivación del auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, a cargo de la Jueza Temporal Abogada DILEXI G.R., lo procedente en Derecho es declarar su nulidad absoluta, con efectos de reposición al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación para que otro Tribunal, con entera libertad de criterio dicte el pronunciamiento respectivo, con prescindencia del vicio observado, audiencia que deberá celebrarse ante un Juez distinto al que celebró la audiencia de presentación dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes del recibo del presente asunto penal, evitando incurrir en mora judicial, debiendo tomar el Tribunal al que corresponda conocer todas las previsiones necesarias para la comparecencia del imputado de autos a la audiencia oral. Así se decide conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado H.J.A.S., Defensor Privado del ciudadano W.J.C.N., ambos anteriormente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte, delito tipificado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL FALLO, ordenándose reponer la causa al estado de celebración de una nueva audiencia oral de presentación para que un Juez distinto al que dictó el auto anulado, dicte el pronunciamiento respectivo, con prescindencia del vicio observado, audiencia que deberá celebrarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes del recibo del presente asunto penal, evitando incurrir en mora judicial, debiendo tomar el Tribunal al que corresponda conocer todas las previsiones necesarias para la comparecencia del imputado de autos a la audiencia oral. Así se decide conforme a lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, al primer día del mes de Diciembre de 2010. Años: 200° y 151°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012010000633