Decisión nº WP01-R-2009-000393 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 21 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 21 de Enero de 2010

199º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada, Abogada M.B., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado W.J.T., titular de la cédula de identidad Nº 6.482.137, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En su escrito recursivo la Defensa Privada alegó que:

…Fundamento la presente Apelación, en las siguientes consideraciones de Derecho: 1)La ciudadana Fiscal Décima Primera del Ministerio Público en el Estado Vargas NO (sic) tomó en consideración la declaración rendida por mí Defendido en la audiencia para oír al imputado quien al manifestar su deseo de declarar dijo que: Yo estaba en una fiesta y me fueron a avisar que había un allanamiento en la casa y que a mi mamá le había dado algo, cuando llegué ya estaba la policía, me pidieron la cédula y me metieron para dentro; yo no vivo ahí, yo vivo en la otra cuadra del barrio, cuando me fueron avisar llegué a la casa y me encontré con el allanamiento. 2) Otra fundamentación de derecho en la que se baso la presente Apelación viene dada por las circunstancias de derecho en que la ciudadana Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, no tomó en consideración el interrogatorio por ella practicada (sic) a mi defendido W.T. quien como respuesta a la pregunta 4 de su propio interrogatorio respondió: Pregunta 4 ¿Quiénes viven en su casa: Respondió mi mamá y mi sobrina y otra sobrina…(sic) y a la pregunta 5.- Siendo vive usted (sic): Contestó En el barrio que está en el Callejón Táchira… (sic). 3) Igualmente en la imputación del delito que se hace a mi defendido, la ciudadana Fiscal Décima Primera del Ministerio Público, la misma no tomo en consideración la respuesta a la pregunta 3.- …efectuada por el Tribunal ¿Usted manifestó que no vive allí… Así estas consideraciones de derechos (sic) y por no haber sido tomado en consideración el que mi defendido W.T.N. (sic) reside en la casa producto del allanamiento en donde supuestamente se le pretenden pre-imputar los mismos, solicito que la presente Apelación sin (sic) declarada con lugar y si se logre la libertad plena de mí defendido W.T.. 4) Fundamento igualmente la presente Apelación, en que el Acta de fecha 16 de Noviembre del presente año, y de la narrativa de los hechos no se evidencia ni se hace referencia a que mi defendido W.T. se le dirigiera orden de allanamiento alguno y al producirse la decisión que produce esta Apelación, la misma, lo deja en un absoluto Estado de Indefensión según lo establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de lo cual, la Apelación presentada, debe ser declarada Con Lugar.-5) Fundamento igualmente esta Apelación en la falta de Motivación en la presunta pre-imputación que hace la ciudadana Fiscal Décima Primera del Ministerio Público cuando indico el ciudadano Juez de la causa, que mi defendido se encuentra incurso en los extremos previstos en los Artículos 250 del Código Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2 y 3 y parágrafo primero del Artículo 251 ejusdem. Con el ruego que el presente escrito sea agregado a los autos, admitidos y sustanciados conforme a derecho y declarado Con Lugar en la definitiva…

(Folios 1 al 3 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 46 al 58 de las actuaciones, cursa inserto el auto fundado de fecha 16 de Noviembre de 2009, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual entre otros emite el siguiente pronunciamiento:

…TERCERO: Se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ciudadano (sic) W.J.T., plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal, que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial de los Teques, estado Miranda…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito recursivo, se observa que la Defensa Privada, esgrime:

Que el Ministerio Público, no tomó en consideración la declaración de su defendido quien manifestó no vivir en el lugar donde se llevó a cabo el allanamiento.

Que en la narrativa del Acta de Audiencia levantada, no se evidencia ni se hace referencia, de que la orden de Allanamiento iba dirigida a su defendido.

Que existe falta de motivación en la pre-imputación efectuada por el Ministerio Publico, cuando indicó que en el presente caso se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los numerales 1,2,3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem.

En base a las aseveraciones que hace la defensa privada en el presente caso referidas al Ministerio Público, es oportuno advertir que la finalidad de interponer un recurso de apelación, es la de que un juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia, en que hubiere incurrido el Aquo, circunstancia esta que permite concluir que los alegatos que se esgriman deben ir dirigidos a atacar los vicios en que incurrió el Juez de Instancia en el fallo emitido, no siendo procedente atacar por esta vía de manera directa la actividad desplegada por alguna de las partes, tal como lo pretende la recurrente.

Aclarado lo anterior, se pasa de seguidas a resolver la impugnación en lo que respecta al cumplimiento de los extremos legales previstos en el artículo 250 y del parágrafo primero alegado por la Defensa, en tal sentido este Tribunal Colegiado estima necesario advertir que nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, que deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial de fecha 14 de Noviembre de 2009 emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, en la cual se dejó constancia de:

   “…Encontrándome de servicio, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana del día de hoy 14 de noviembre del 2009…fui comisionado por la superioridad a fin de darle cumplimiento a una Orden de Allanamiento signada con el Nº 039-09 de fecha 13 de noviembre del 2009, emanada por el Tribunal Primero de Control del Estado Vargas…en la cual se indica que en una vivienda ubicada en la PARROQUIA C.S., SECTOR CALLE NUEVA EN EL CALLEJON YARACUY, ADYACENTE AL SUPERMERCADO GUAYMAR, EN UNA VIVIENDA DE UN NIVEL, ELABORADA EN BLOQUES, FRISADA Y PINTADA DE COLOR ROSADO, CON PUERTA Y VENTANAS ELABORADAS EN METAL, PINTADA DE COLOR NEGRO, CON TECHO DE ZINC, COMO PUNTO DE REFERENCIA SE ENCUENTRA UN POSTE DE ALUMBRADO ELECTRICO AL FRENTE DEL INMUEBLE CON EL SIGUIENTE SERIAL: 628K594, ESTADO VARGAS, donde residen los ciudadanos de nombres: W.T., a quien apodan “EL WILI” y la ciudadana de nombre: “IGNACIA TORTOZA” de quien se presume que se dedica a la venta, consumo y distribución de drogas, así como el ocultamiento de objetos provenientes del delito y la tenencia ilícita de armas de fuego. En tal sentido y a tales efectos procedí a constituir una comisión integrada por los funcionarios: OFICIAL DE PRIMERA…PIMENTEL ALEXANDER, OFICIAL DE PRIMERA…PADILLA CARLOS…OFICIAL DE POLICIA…BLONDER FRANCISCO…OFICIAL DE POLICIA…MARTINEZ YUDEICY…procediendo entonces a trasladarnos al sector antes señalado, primeramente haciéndonos acompañar por los ciudadanos: H.D.G.M.C.… y CARTAYA F.A.…quienes fungen como testigos en el presente procedimiento. Una vez en la puerta principal de la descrita vivienda, siendo ya aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, procedimos…a tocar la puerta principal, la cual fue abierta por una ciudadana…a quien luego de identificarnos como funcionarios policiales, le di la voz de alto, reteniéndola preventivamente; quedando identificados según sus datos filiatorios aportados por la misma como: IGNACIA TORTOZA…de igual manera se le indico el motivo de nuestra presencia en el lugar, una vez en el interior del inmueble en compañía de los ciudadanos testigos, empezó a gritar salgan todos que aquí esta la policía, se observo que de un cubículo que funge como dormitorio salieron dos ciudadanas una de tez blanca, estatura alta, contextura gruesa, cabello color negro, quien vestía para el momento únicamente un bermudas de blue jean y una camisa de color blanca y mangas rosadas y la segunda era de tez blanca, estatura media, contextura delgada, cabello negro, vestía para el momento únicamente un pantalón blue jeans y una camisa de color blanco, a quien de igual forma se les dio la voz de alto, reteniéndolas preventivamente, quedando identificadas según datos filiatorios aportados por ellas mismas como; YESICA CATERINE MEJIAS ZAMBRANO…y YELITZA JOSEFINA PADRON TORTOZA…y de un segundo cubículo que funge como dormitorio salieron dos ciudadanos el primero de contextura delgada, estatura alta, tez blanca, que vestía para el momento un short color negro sin camisa quien de igual forma se les dio la voz de alto, reteniéndolos preventivamente, quedando identificados según datos filiatorios aportados por el mismo como: YELVINTZ NATA BLANCO PADRON… y el segundo de contextura delgada, estatura media, tez morena quien vestía para el momento un pantalón de blue jean y una camisa de color negro a quien de igual forma se les dio la voz de alto, reteniéndolos preventivamente, quedando identificados según datos filiatorios aportados por el mismo y adolecente (sic) J.D.H…una vez cuando se realizaba la lectura de la orden se apersonaron a la puerta de la vivienda dos ciudadanos el primero de contextura delgada, tez morena, estatura alta quien vestía pantalón de color beige y franelilla de color blanca, quedando identificadas según datos filiatorios aportados por el mismo como: NECTOR JOSE PADRON TORTOZA…y el segundo de contextura gruesa de estatura baja tez morena quienes informaron que residía en dicha vivienda y que por tal motivo iban a pasar por lo que se le dio la voz de alto reteniéndolo preventivamente quedando identificado según datos filiatorios aportado por el mismo como: W.J.T.…prosiguiendo le indique a los ciudadanos retenidos preventivamente, que mostraran los objetos que pudieran tener ocultos bajo su ropa o adheridos a su cuerpo, indicándonos éstos no ocultar nada, por lo que le hice conocimiento al ciudadano que seria objeto de una inspección corporal por parte del OFICIAL DE PRIMERA…PIMENTEL ALEXANDER…en presencia de los ciudadanos testigos indicándome a los pocos minutos el Oficial, no haberle incautado ningún objeto de interés criminalístico, posteriormente se les indicó a las ciudadanas retenidas preventivamente que seria objeto de una revisión corporal por parte de la Oficial de Policía…MARTINEZ YUDEISY…por lo que se trasladaron en compañía de la ciudadana testigo hasta un cubículo que funge como dormitorio, posteriormente dicha Oficial nos indicó que dicha ciudadana no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico seguidamente el OFICIAL DE PRIMERA… PIMENTEL ALEXANDER, comenzó la revisión del inmueble, en compañía de los ciudadanos testigos y el ciudadano W.J.T., por un cubículo que funge como sala, ubicada frente a la entrada principal de la vivienda, donde se observo un vehículo tipo moto, color negro, no incautando ningún objeto de interés criminalístico, trasladándonos a otro cubículo que funge como dormitorio que se encuentra a mano izquierda del retorno del patio y de tercero de la entrada principal de la vivienda a mano derecha, allí se colectó debajo de una cama matrimonial que estaba al frente de la entrada de dicho cubículo un (01) envoltorio de color marrón contentivo de una sustancia endurecida, color beige de presunta crack, luego pasamos a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado a mano derecha de retorno del patio y de la sala y de cuarto a mano izquierda de la entrada principal de la vivienda donde se colecto arriba de una cama un bolso de color negro de material sintético que en su interior tenia la cantidad de noventa y un (91) bolívares fuertes elaborado en papel moneda, de aparente circulación legal en el país; desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de veinte (20) bolívares fuertes, seriales; C85139621, E82297781, tres (03) billetes de cinco (05) bolívares fuertes, seriales; A62624002, B29089578, D16111101, tres (03) billetes de dos (02) bolívares fuertes, seriales; C35591884, C62079706, C62560809, nos trasladamos a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado a la mano derecha de retorno del patio y de la sala y de segundo…y a mano izquierda …de la entrada principal de la vivienda donde se colectó un telf. (sic) Celular que estaba arriba de una nevera un (01) teléfono celular, marca huawei, modelo T208, sin serial visible, con su respectiva batería de la misma marca de blanco serial byd830102232, luego pasamos a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado a mano derecha de retorno del patio y de la sala y de primero a mano izquierda de la entrada principal donde debajo de un colchón de una cama había cinco ticket de alimentación de diferentes empresas, (04) ticket de la compañía CESTATICKET el primero 2,40 bolívares fuertes, serial 28311 el segundo 2,40 bolívares fuertes. Serial 283.11 el tercero 2,40 bolívares fuertes, serial 26582 el cuarto 2,40 bolívares fuertes. Serial 26582 el quinto de la empresa VALEVEN- alimentación, de 19,80 bolívares fuertes serial 0357757041, de la vivienda donde se colectó posteriormente encima de un televisor ubicado al frente de la entrada del cubículo, de igual manera se colectó un (01) teléfono celular, modelo zte, color gris con negro, sin seriales y marca visible, sin chip, continuando con la revisión del mismo cubículo logrando incautar encima del televisor un bolso de color rojo de material sintético que tiene unas iniciales visibles que se l.P. pintada en color amarillo, que dentro tenía un bolsito pequeño de color rojo contentivo de (71) envoltorios elaborados en papel metálico de color plateado, contentivos cada uno de una sustancia endurecida de color beige de presunta crack; (11) envoltorios elaborado en material sintético de color azul, contentivo cada uno de presunta cocaína y (77) envoltorios elaborado en material sintético de color verde de presunta cocaína posteriormente encima de un televisor ubicado al frente de la entrada del cubículo, se colectó un (01) teléfono celular, marca Motorola, modelo mq5-4411ª12, color negro con franjas anaranjadas, sin seriales visibles, sin batería y sin chip, posteriormente encima de cama matrimonial ubicada al frente de la entrada del cubículo, se colecto un teléfono celular, marca huawei, modelo 3GCDMA, color blanco y gris, serial C2600, sin batería y sin chip, culminado así con la revisión total del inmueble aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana; luego en vista de las evidencias incautadas, se hace presumir que los ciudadanos retenidos preventivamente son autores o participes de la comisión de un hecho punible, por lo que les practique la aprehensión …donde al llegar se pesó la totalidad de las sustancias incautadas en el interior de la vivienda, en presencia de los ciudadanos testigos, en una balanza electrónica…donde la presunta droga denominada crack arrojó un peso Bruto aproximado de dieciséis gramos (16 Grs) y la denominada cocaína arrojó un peso Bruto aproximado de veintiocho gramos (28 Grs)…” (Folios 10 al 13 de la incidencia).

2. - Acta de Visita Domiciliaria emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas de fecha 14 de Noviembre de 2009, en la cual se dejo constancia de lo localizado en la vivienda allanada, que consta igualmente en el acta policial anteriormente transcrita.

   …En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la mañana dando cumplimiento a una orden judicial para la realización de Allanamiento, emanado del Tribunal Primero de Control, signada bajo el Nº 039-09,…se constituye una Comisión Policial adscrita a la División de Procesamiento, Búsqueda y Capturas de la Policía del Estado Vargas, integrada por los funcionarios: R.J., Pimentel Alexander, Padilla C.B.F., M.Y.. Acompañados por los ciudadanos: H.d.G.M.C., Cartaya F.A., testigos presenciales ante este acto, en el inmueble ubicado en: Parroquia C.S., sector Calle Nueva, Callejón Yaracuy, adyacente al Automercado Guaymar…tocaron a las puertas del domicilio en mención y éstas fueron abiertas por una persona que dijo ser y llamarse: Ignacia Tortoza…estando en el inmueble en su condición de Propietaria… procediendo entonces a trasladarnos al sector antes señalado, primeramente haciéndonos acompañar por los ciudadanos: H.D.G.M.C.… y CARTAYA F.A.…quienes fungen como testigos en el presente procedimiento. Una vez en la puerta principal de la descrita vivienda, siendo ya aproximadamente las 06:30 horas de la mañana, procedimos…a tocar la puerta principal, la cual fue abierta por una ciudadana…a quien luego de identificarnos como funcionarios policiales, le di la voz de alto, reteniéndola preventivamente; quedando identificados según sus datos filiatorios aportados por la misma como: IGNACIA TORTOZA…de igual manera se le indicó el motivo de nuestra presencia en el lugar, una vez en el interior del inmueble en compañía de los ciudadanos testigos, empezó a gritar salgan todos que aquí esta la policía, se observó que de un cubículo que funge como dormitorio salieron dos ciudadanas una de tez blanca, estatura alta, contextura gruesa, cabello color negro, quien vestía para el momento únicamente un bermudas de blue jean y una camisa de color blanca y mangas rosadas y la segunda era de tez blanca, estatura media, contextura delgada, cabello negro, vestía para el momento únicamente un pantalón blue jean y una camisa de color blanco, a quien de igual forma se les dio la voz de alto, reteniéndolas preventivamente, quedando identificadas según datos filiatorios aportados por ellas mismas como; YESICA CATERINE MEJIAS ZAMBRANO…y YELITZA JOSEFINA PADRON TORTOZA…y de un segundo cubículo que funge como dormitorio salieron dos ciudadanos el primero de contextura delgada, estatura alta, tez blanca, que vestía para el momento un short color negro sin camisa quien de igual forma se les dio la voz de alto, reteniéndolos preventivamente, quedando identificados según datos filiatorios aportados por el mismo como: YELVINTZ NATA BLANCO PADRON… y el segundo de contextura delgada, estatura media, tez morena quien vestía para el momento un pantalón de blue jean y una camisa de color negro a quien de igual forma se les dio la voz de alto, reteniéndolos preventivamente, quedando identificados según datos filiatorios aportados por el mismo y adolecente (sic) JESUS DANIEL HERRERA…una vez cuando se realizaba la lectura de la orden se apersonaron a la puerta de la vivienda dos ciudadanos el primero de contextura delgada, tez morena, estatura alta quien vestía pantalón de color beige y franelilla de color blanca, quedando identificadas según datos filiatorios aportados por el mismo como: NECTOR JOSE PADRON TORTOZA…y el segundo de contextura gruesa de estatura baja tez morena quienes informaron que residía en dicha vivienda y que por tal motivo iban a pasar por lo que se le dio la voz de alto reteniéndolo preventivamente quedando identificado según datos filiatorios aportado por el mismo como: W.J.T.…prosiguiendo le indique a los ciudadanos retenidos preventivamente, que mostraran los objetos que pudieran tener ocultos bajo su ropa o adheridos a su cuerpo, indicándonos estos no ocultar nada, por lo que le hice conocimiento al ciudadano que seria objeto de una inspección corporal por parte del OFICIAL DE PRIMERA…PIMENTEL ALEXANDER…en presencia de los ciudadanos testigos indicándome a los pocos minutos el Oficial, no haberle incautado ningún objeto de interés criminalístico, posteriormente se les indico a las ciudadanas retenidas preventivamente que seria objeto de una revisión corporal por parte de la Oficial de Policía…MARTINEZ YUDEISY,…por lo que se trasladaron en compañía de la ciudadana testigo hasta un cubículo que funge como dormitorio, posteriormente dicha Oficial nos indico que dicha ciudadana no se le incauto ningún objeto de interés criminalístico seguidamente el OFICIAL DE PRIMERA… PIMENTEL ALEXANDER, comenzó la revisión del inmueble, en compañía de los ciudadanos testigos y el ciudadano W.J.T., por un cubículo que funge como sala, ubicada frente a la entrada principal de la vivienda, donde se observo un vehículo tipo moto, color negro, no incautando ningún objeto de interés criminalístico, trasladándonos a otro cubículo que funge como dormitorio que funge como dormitorio que se encuentra a mano izquierda del retorno del patio y de tercero de la entrada principal de la vivienda a mano derecha, allí se colecto debajo de una cama matrimonial que estaba al frente de la entrada de dicho cubículo un (01) envoltorio de color marrón contentivo de una sustancia endurecida, color beige de presunta crack, luego pasamos a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado a mano derecha de retorno del patio y de la sala y de cuarto a mano izquierda de la entrada principal de la vivienda donde se colecto arriba de una cama un bolso de color negro de material sintético que en su interior tenia la cantidad de noventa y un (91) bolívares fuertes elaborado en papel moneda, de aparente circulación legal en el país; desglosado de la siguiente manera: dos (02) billetes de veinte (20) bolívares fuertes, seriales; C85139621, E82297781, tres (03) billetes de cinco (05) bolívares fuertes, seriales; A62624002, B29089578, D16111101, tres (03) billetes de dos (02) bolívares fuertes, seriales; C35591884, C62079706, C62560809, nos trasladamos a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado a la mano derecha de retorno del patio y de la sala y de segundo…y a mano izquierda …de la entrada principal de la vivienda donde se colecto un telf. Celular que estaba arriba de una nevera un (01) teléfono celular, marca huawei, modelo T208, sin serial visible, con su respectiva batería de la misma marca de blanco serial byd830102232, luego pasamos a otro cubículo que funge como dormitorio, ubicado a mano derecha de retorno del patio y de la sala y de primero a mano izquierda de la entrada principal donde debajo de un colchón de una cama había cinco ticket de alimentación de diferentes empresas, (04) ticket de la compañía CESTATICKET el primero 2,40 bolívares fuertes, serial 28311 el segundo 2,40 bolívares fuertes. Serial 283.11 el tercero 2,40 bolívares fuertes, serial 26582 el cuarto 2,40 bolívares fuertes. Serial 26582 el quinto de la empresa VALEVEN- alimentación, de 19,80 bolívares fuertes serial 0357757041, de la vivienda donde se colecto posteriormente encima de un televisor ubicado al frente de la entrada del cubículo, de igual manera se colecto un (01) teléfono celular, modelo zte, color gris con negro, sin seriales y marca visible, sin chip, continuando con la revisión del mismo cubículo logrando incautar encima del televisor un bolso de color rojo de material sintético que tiene unas iniciales visibles que se l.P. pintada en color amarillo, que dentro tenía un bolsito pequeño de color rojo contentivo de (71) envoltorios elaborados en papel metálico de color plateado, contentivos cada uno de una sustancia endurecida de color beige de presunta crack; (11) envoltorios elaborado en material sintético de color azul, contentivo cada uno de presunta cocaína y (77) envoltorios elaborado en material sintetico de color verde de presunta cocaína posteriormente encima de un televisor ubicado al frente de la entrada del cubículo, se colecto un (01) teléfono celular, marca Motorola, modelo mq5-4411ª12, color negro con franjas anaranjadas, sin seriales visibles, sin batería y sin chip, posteriormente encima de cama matrimonial ubicada al frente de la entrada del cubículo, se colecto un teléfono celular, marca huawei, modelo 3GCDMA, color blanco y gris, serial C2600, sin batería y sin chip, culminado así con la revisión total del inmueble aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana; luego en vista de las evidencias incautadas, se hace presumir que los ciudadanos retenidos preventivamente son autores o participes de la comisión de un hecho punible, por lo que les practique la aprehensión …donde al llegar se pesó la totalidad de las sustancias incautadas en el interior de la vivienda, en presencia de los ciudadanos testigos, en una balanza electrónica… donde la presunta droga denominada crack arrojó un peso Bruto aproximado de dieciséis gramos (16 Grs) y la denominada cocaína arrojó un peso Bruto aproximado de veintiocho gramos (28 Grs)…

   (Folios 25 al 29 de la incidencia)

3. - Orden de Allanamiento Nº 039-09 emanada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Vargas de fecha 13 de Noviembre de 2009, en la cual se dejo constancia de:

   “…Al inquilino, poseedor, encargado, residente, propietario en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en la siguiente dirección: PARROQUIA C.S., SECTOR CALLE NUEVA EN EL CALLEJON YARACUY, ADYACENTE AL SUPERMERCADO GUAYMAR, EN UNA VIVIENDA DE UN NIVEL, ELABORADA EN BLOQUES, FRISADA Y PINTADA DE COLOR ROSADO, CON PUERTA Y VENTANAS ELABORADAS EN METAL, PINTADA DE COLOR NEGRO, CON TECHO DE ZINC, COMO PUNTO DE REFERENCIA SE ENCUENTRA UN POSTE DE ALUMBRADO ELECTRICO AL FRENTE DEL INMUEBLE CON EL SIGUIENTE SERIAL: 628K594, ESTADO VARGAS, lugar donde reside un ciudadano de nombre “W.T.”, a quien apodan “EL WILY”, y a la ciudadana de nombre “IGNACIA TORTOZA”, y otras personas más…Para llevar a efecto el procedimiento se designó a los funcionarios: Oficial de 1º (PEV) 1027 R.J., Oficial de 1º (PEV) PIMENTER ALEXANDER, Oficial de 1º (PEV) 2121, PADILLA CARLOS, Oficial de Policìa (PEV) 336, BLAONDER FRANCISCO Y LA OFICIAL DE Policìa (PEV) 6083 MARTINEZ YUDEISI…todos adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas …”(Folios 30 al 31 de la incidencia).

4. - Acta de Entrevista realizada al ciudadano CARTAYA F.A.d. fecha 14 de Noviembre de 2009, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …Es el caso que el día de hoy…aproximadamente a las 06:05 horas de la mañana, cuando me encontraba en la parada a la altura de Pachano que esta en La Guaira, se me acercó un policía y me pidió que le entregara mi cédula se la entregue y le dije que no podía llegar tarde a mi trabajo, me dijeron que ellos me daban una constancia y que los acompañara…y nos trasladamos al lugar, al llegar entramos por un callejón, al final había una casa que al tocar la puerta nos abrió una Sra (sic) de cabello canoso, estatura baja, contextura delgada, piel morena, entramos a la casa y empezó a gritar salgan que aquí esta la policía empezaron a salir de los cuartos varias personas que se encontraban en la casa después un policía dijo que iban a dar cumplimiento a una orden de allanamiento que habían enviado del tribunal…en eso llegaron dos chamos que querían entrar porque vivían allí le permitieron la entrada y tomaron una actitud agresiva luego uno de los policías le dijo que se calmara…el mismo policía mando a revisar a los chamos que estaban no encontrándole nada, luego mando a la policía femenina a que revisara a las dos chamas, entraron a un cuarto en pocos minutos salió e indicó que no le había encontrado nada, empezaron con la revisión de la vivienda y la Sra (sic) mayor se le bajo la tensión…empezaron con la revisión de la casa, por la sala que esta en la entrada de la casa no encontrando nada, luego fuimos a la cocina no encontramos nada, después pasamos a un cuarto que esta después de la cocina donde encontramos una bolsita pequeña de papel de pan donde habían dos pelotitas de aluminio que dentro tenia pedazos de color beige, luego fuimos al final del baño donde no encontramos nada, salimos de allí y pasamos a un cuarto y encima de la cama encontramos dos teléfonos celulares y un bolsito que dentro tenia un dinero en efectivo, luego pasamos a otro cuarto y en una silla había un teléfono celular, después fuimos para el último cuarto y encima del televisor había un teléfono celular y allí mismo había un bolso rojo grande que dentro tenia varias cremas y una cajitas de pastillas también dentro estaba un bolsito pequeño rojo que dentro tenia varias pelotitas de aluminio que dentro tenia pedacitos como de dulce de leche de color beige que el policía dijo que era presunta crack también había bolsitas de color verdes pequeñas que dentro tenia un polvo blanco que el policía dijo que era presunta cocaína, siguieron revisando y en el mismo bolso rojo había varias pelotitas que cuando el policía lo abrió era lo mismo de lo que ya habíamos conseguido, luego siguieron revisando y no encontraron mas nada, luego un policía dijo que le iban a hacer una prueba de orientación a la droga que el liquido era de color rojo si al untarlo encima de la sustancia se ponía azul, era positivo si quedaba del mismo color era negativo, al untarlo fue efectivo se puso azul, después terminaron de revisar y los funcionarios me dijeron que tenia que venir a este despacho para que me tomaran una entrevista…

   (Folios 32 y 33 de la incidencia).

5. - Acta de Entrevista realizada al ciudadano H.D.G.M.C.d. fecha 14 de Noviembre de 2009, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …el día de hoy 14-11-09, como a las 06:05 horas de la mañana, me encontraba me encontraba cruzando la calle de la parada de la guaira, cuando me llamaron para que sirviera de testigo le dije que si y un señor que también iba de testigo no fuimos para la calle nueva al final de un callejón había una casa de color rosada de un solo piso tocaron la puerta y salio una señora de contextura delgada, estatura media, de cabello bajito negro con canas…después pasamos a la sala la señora indicó que su hijo estaba en la calle y que se encontraba en la casa con sus familiares y comenzó a gritar salgan que aquí esta la policía y de los cuartos comenzaron a saieron (sic) del segundo cuarto que estaba ubicado a mano derecha de la entrada de la casa salieron dos muchachas…y de un último cuarto salieron dos muchachos…en eso llegaron dos ciudadanos que uno de ellos…quien dijo yo soy wulian (sic) y el otro ciudadano…quien tomo una actitud muy agresiva en contra de los policías vociferando palabra ocena (sic) siguieron con la lectura de la orden y el policía gravaba con el teléfono celular y la señora que estaba en la casa la que a brio (sic) la puerta indicó que se comenzó a sentir mal de salud por lo que un policía la sacó de la vivienda indicaron que la iban a llevar a un centro asistencial revisaron a todos los ciudadanos pegándolos contra la pared revisaron la casa la sala primero no consiguieron nada después revisaron un cuarto que estaba al final de la vivienda mano derecha cerca del baño donde consiguieron debajo de un colchón un papel de color marrón que estaba arrugadito y como si estuviera amarrado en la parte de arriba y adentro tenía un polvo de color beige y como una patilla (sic) de color beige después pasaron a otra habitación que estaba a mano izquierda de la entrada al final de la vivienda donde consiguieron un bolso de color negro que adentro tenía un dinero efectivo y un teléfono celular que estaba arriba de la cama después pasaron a otro cuarto donde no consiguieron nada después pasaron a otra habitación que estaba ubicada a mano izquierda de la entrada de la vivienda que era el último y a la ves (sic) el primero donde arriba de un televisor consiguieron un bolso de color rojo que adentro tenía un saquito de color rojo que el policía lo abrió y había un poco de cositas en vuelta (sic) en papel de aluminio y el policía abrió una y adentro tenía como un pedacito de pastilla de color beige y las bolsitas de diferente (sic) color en ese momento cuando consiguieron esas cosas el teléfono con que gravaba se quedó sin batería y comenzaron a grabar con otro pude ver que las bolsitas tenía un polvo de color blanco y el policía dijo que todo eso era presunta droga después le echaron un liquido de color rojo y se puso azul que nos informaron que eso era una prueba para saber si era droga de ese mismo bolso sacaron dos cositas más envuelta en papel de aluminio la volvieron abrir y tenía la misma cosa que tenia los otros envoltorios…

   (Folio 34 de la incidencia).

   Del análisis efectuado a los elementos de convicción anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden, que en vista del resultado que produjo la práctica de la orden de allanamiento emitida por el Juez Aquo, en fecha 14 de Noviembre del 2009, donde se logró la incautación entre otras cosas de una sustancia distribuida en diferentes envoltorios, que al ser evaluadas por los funcionarios actuantes resultó ser presunta droga denominada crack, arrojando un peso Bruto aproximado de dieciséis gramos (16 Grs) y la denominada cocaína arrojando un peso Bruto aproximado de veintiocho gramos (28 Grs); por lo que queda expresamente establecido, dada la cantidad de droga incautada que se configuró la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como fue precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal de Control, circunstancia esta que permite dar por cumplido el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, frente al alegato de la defensa con respecto a que no se tomó en consideración el hecho de que el acusado manifestó en la audiencia no residir en la vivienda objeto del allanamiento, así como al hecho de no haberse establecido en el acta de audiencia que la Orden de Visita Domiciliaria, se encontraba dirigida a su nombre; es oportuno señalar, que los elementos de convicción antes transcritos, desvirtúan los alegatos formulados; por cuanto del contenido del acta de visita domiciliaria se evidencia, que la misma fue emitida al lugar donde reside un ciudadano de nombre “W.T.”, a quien apodan “EL WILY” y a la ciudadana de nombre “IGNACIA TORTOZA”, observándose igualmente total correspondencia entre lo plasmado en el acta policial levantada y las declaraciones de los testigos instrumentales ciudadanos CARTAYA F.A. y H.D.G.M.C., donde queda establecido que al momento de llevarse a cabo dicha diligencia policial, se presentaron dos personas de sexo masculino, que manifestaron residir en dicha vivienda, identificándose uno de ellos, según la versión de la última de los testigos, con el nombre de William, ante lo cual se deduce que tales elementos de convicción resultan suficientes para estimar en este momento procesal, que el precitado ciudadano es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa, por lo que se satisface el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por último, en lo que respecta al supuesto legal que establece el numeral 3ro de dicha normativa legal, referido a la presunción legal de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se debe advertir que este numeral se encuentran estrictamente vinculados a los supuestos legales de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es oportuno acotar que en el presente caso, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pues al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (Subrayado de la Corte)

   Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, también el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que el ilícito penal de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, precalificado por el Representante del Ministerio Público y acogido por el Juzgado Aquo, es considerado como delito grave, dado el daño social que causa el mismo, circunstancia a la que debe aunársele la entidad de la pena estatuida en el mismo por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el Decreto de una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano W.J.T., titular de la cédula de identidad Nº 6.482.137, tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, el delito precalificado y acogido por el Juez Aquo, prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abogada M.B. en su carácter de Defensora Privada del imputado W.J.T. y en consecuencia se CONFIRMA la decisión del Juzgado A-quo en la que Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano W.J.T., titular de la cédula de identidad Nº 6.482.137 por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente de autos.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control Circunscripcional.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

   R.C.R.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   A.F.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   A.F.

   Causa Nº WP01-R-2009-000393.

   RM/NS/RC/greisy.-