Decisión nº 018-A240403 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 24 de Abril de 2003

Del análisis del Expediente se desprende que:

1. El 21 de enero de 2000, el Tribunal de la causa, admite la demanda, pero posteriormente el 26 de septiembre de ese año, agotada la vía administrativa, se admite nuevamente la demanda promovida por el ciudadano W.A.M., contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), ordenando la citación de éste, la cual se practicó el día 30 de noviembre de 2000, según se desprende de boleta consignada por el Alguacil al expediente.

2. El día 06 de diciembre de 2000, la demandada, en lugar de contestar la demanda, opone la cuestión previa, previstas en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 57 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, esto es, defecto de forma de la demanda; y además alega que la misma es inadmisible, por cuanto no consta en autos haberse agotado la vía administrativa.

3. El día 07 de diciembre de 2000, la parte demandante, presenta escrito de subsanación a la cuestión previa promovida y el día 25 de enero de 2001, el Tribunal de la causa, las declara válidamente subsanadas e improcedente la reposición solicitada por la demandada.

4. El día 13 de febrero de 2001, la abogada L.C., en su condición de apoderada del Instituto demandado, dio contestación a la demanda, negándola en la forma establecida en el escrito que riela del folio 88 al 97 del expediente.

5. El 23 del mismo mes y año anteriormente indicado, el trabajador promovió las siguientes pruebas: 1) Invocó el mérito favorable de las actas procesales; 2) Copia certificada del juicio que por Calificación de despido, intentara ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, donde consta la relación de trabajo, años de servicios, salario, horarios y demás beneficios obtenidos por él como trabajador de la demandada; 3) Copia de sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la interpretación del artículo 68 de la Ley de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo; 4) Inspección judicial a practicarse en la sede del Hospital “Dr. Rafael Calles Sierra”, para dejar constancia de la existencia de las nóminas de pago del personal fijo desde el año 1995 hasta el 2000 y del personal que trabaja en la morgue de dicho hospital. En tanto que, la demandada promovió las siguientes pruebas: 1) Invocó el mérito favorable de los autos, en especial, el escrito de cuestiones previas; 2) Nómina de pago del personal de la demandada, de fecha 30 de mayo de 1995, en donde consta el salario devengado por el trabajador demandante; 3) Copia de acta de embargo de fecha 29 de junio de 1999, para demostrar que la demandada pagó los salarios caídos y demás beneficios correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, promovida por el actor; 4) Copia de diligencia de fecha 06 de agosto de 1999, firmada por el demandante, que riela al expediente Nº 1652 del juicio de calificación de despido, en donde se evidencia que éste no aceptó el reenganche, promovida por el trabajador; 5) Copia de la convención colectiva de los trabajadores al servicio del Instituto demandado, promovido por el trabajador. Pruebas que fueron admitidas mediante auto del 06 de abril de ese año.

6. El día 05 de junio de 2001, solamente la parte demandada, presentó escrito de informes.

7. El día 14 de agosto de 2001, el Tribunal de la causa, dictó sentencia definitiva declarando con lugar la demanda, fallo contra el cual, apeló la parte demandada, y en razón, del cual sube el proceso a conocimiento de este Tribunal Superior.

8. El día 23 de abril de 2002, este Tribunal Superior, acuerda notificar al Procurador General de la República.

II

MOTIVA

Debe este Tribunal resolver como punto previo, la solicitud de la parte demandada, de declaratoria de perención de la instancia, debido a la falta de subsanación de la cuestión previa de defecto de forma promovida por ella, por parte del demandante y la omisión de éste de agotar la vía administrativa conciliatoria al tratarse de una persona moral de carácter público. Al respecto debe observar este Tribunal, que el Trabajador subsanó la referida cuestión previa y así lo declaró el Tribunal de la causa, de modo que mal puede declararse extinguido el proceso por esta razón; y por otro lado, consta del expediente que el tribunal de la causa inicialmente había admitido la demanda, pero, que posteriormente, anuló dicho auto, debido a la falta de agotamiento de la vía administrativa; y posteriormente, mediante auto del 26 de septiembre de 2000, admite nuevamente la demanda debido a que el 04 de agosto de ese año, el trabajador había demostrado el agotamiento de la vía administrativa, tal como se desprende de acta que reposa del folio 58 al 60 del expediente, de modo que por esta vía tampoco existe ni reposición de la causa ni extinción del proceso; y finalmente, la extinción a que se refiere el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la falta de subsanación de las cuestiones previas por parte del demandado, cuando así lo ordena el Tribunal de la causa por sentencia interlocutoria y nunca a la perención de la instancia a que se refiere el artículo 369 eiusdem, que responde a la falta de impulso procesal a cargo de alguna de las partes. De manera que, la solicitud de extinción del proceso hecha por el Instituto demandado carece de fundamento; y así se declara.

Del análisis del expediente se desprende que:

1. a) El demandante alega que laboró para el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en el Hospital “Dr. Calles Sierra”, como ayudante en la morgue, en un horario variable, de guardias nocturnas, generalmente de doce horas, de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., desde el día 27 de julio de 1987, hasta el día 17 de junio de 1999; que fue despedido el 17 de mayo de 1995 sin causa justificada, razón por la cual el 23 de mayo de 1995, intentó juicio de calificación de despido; b) que devengó como último salario, la cantidad de doscientos catorce mil doscientos cincuenta y un mil bolívares sin céntimos (Bs. 214.251,oo); c) que se vio en la necesidad de acudir a un Juez de estabilidad y solicitar la calificación de su despido, la cual fue declarado con lugar, ordenado su reenganche, y el pago de los salarios caídos; d) que pese a ello no ha logrado su reenganche; por lo que pide se condene a la demandada a pagarle veinte millones novecientos cuarenta y cinco mil quinientos noventa y dos bolívares (Bs. 20.945.592,oo), discriminados en las siguientes cantidades: 1) 90 días a razón de un salario diario siete mil ciento cuarenta y un mil bolívares con setenta céntimos (Bs. 7.14,70), por concepto de preaviso, o sea seiscientos cuarenta y dos mil setecientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 642.753,oo); 2) 90 días a razón de un salario diario siete mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta céntimos (Bs. 7.141,70), por concepto de indemnización por preaviso, o sea seiscientos cuarenta y dos mil setecientos cincuenta y tres bolívares (Bs. 642.753,oo); 3) 720 días a razón de un salario diario integral de nueve mil trescientos veintitrés bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 9.323,66), por concepto de antigüedad, o sea seis millones setecientos trece mil treinta y cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.713.035,20), más dos días adicionales por cada año de servicio; 4) 150 días a razón de un salario diario integral de nueve mil trescientos veintitrés bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 9.323,66), por concepto de indemnización por antigüedad, o sea un millón trescientos noventa y ocho mil quinientos cuarenta y nueve (Bs. 1.398.549,00); 5) 11 meses de servicio a razón de un mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,oo) cada año, por concepto de prima de antigüedad, de conformidad con la Convención Colectiva de los Trabajadores de la demandada, o sea ciento noventa y ocho mil bolívares (Bs. 198.000,oo); 6) cuatrocientos setenta y un mil trescientos cincuenta y dos bolívares con veinte céntimos (Bs. 471.352,20), por concepto de vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 1995-1996, 1996-1997 y 1997-1998, a razón de 22 días hábiles por cada año, para un total de 66 días de salario básico; 7) 114 días a razón de un salario diario siete mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta céntimos (Bs. 7.141,70), por concepto de bono vacacional correspondientes a los períodos 1995-1996, 1996-1997 y 1997-1998, de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula 79 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la demandada, o sea ochocientos catorce mil ciento cincuenta y tres bolívares con ochenta céntimos (Bs. 814.153,80); 8) 34,83 días a razón de un salario diario siete mil ciento cuarenta y un bolívares con setenta céntimos (Bs. 7.141,70), por concepto de bono vacacional fraccionado correspondientes a once meses, de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula 79 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la demandada, o sea, doscientos cuarenta y ocho mil setecientos cuarenta y cinco bolívares con cuarenta y un céntimos (Bs. 248.745,41); 9) 200 días a razón de un salario diario integral de nueve mil trescientos veintitrés bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 9.323,66), por concepto de bonificación de fin de año, de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula 65 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la demandada, o sea un millón cuatrocientos veintiocho bolívares con trescientos cuarenta bolívares (Bs. 1.428.340,oo); 10) 20,83 días a razón de un salario diario integral de nueve mil trescientos veintitrés bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 9.323,66), por concepto de bonificación de fin de año fraccionada, de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula 65 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la demandada, o sea ciento cuarenta y ocho mil setecientos ochenta y cinco bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 148.785,40); 11) cuatrocientos tres mil ciento cuarenta y nueve bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 403.149,99), por compensación por transferencia. A razón de 30 días por cada año de servicio; 12) fideicomiso, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998; 13) los intereses por concepto de prestaciones sociales; 14) doscientos treinta y dos mil quinientos bolívares (Bs. 232.500,oo), por concepto de prima por alimentación, de conformidad con lo establecido en la cláusula 1, literal 16 de la Convención de trabajadores del I.V.S.S.; 15) un millón ochocientos noventa y seis mil trescientos treinta y seis bolívares (Bs. 1.896.336,oo), por concepto de bono nocturno, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de conformidad con lo establecido en la Convención de trabajadores del I.V.S.S; 16) cuatrocientos dos mil cuatrocientos setenta y un bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 402.471,79), por concepto de días adicionales, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de conformidad con lo establecido en la Convención de trabajadores del I.V.S.S; 17) treinta y siete mil seis bolívares (Bs. 37.000,oo), por concepto de refrigerios correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999; 18) cincuenta y cinco mil quinientos bolívares (Bs. 55.500,oo), por concepto de prima de alimentación de conformidad con lo establecido en la cláusula 1, literal 16 de la Convención de trabajadores del I.V.S.S; 19) veintinueve mil cuatrocientos bolívares (Bs. 29.400,oo), por concepto de diferencia de refrigerio, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 20) seis mil novecientos treinta y nueve bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 6.939,85), por concepto de diferencia de días feriados correspondiente al año 1995, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S; 21) un millón trescientos sesenta y cuatro mil seiscientos treinta y seis bolívares con siete céntimos (Bs. 1.364.636,07), por concepto de fideicomiso, correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S; 22) veinte mil setecientos setenta y ocho bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 20.778,43), por concepto de intereses de fideicomiso, correspondiente al año 1995, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 24) veintiséis mil setecientos bolívares (Bs. 26.700,oo), por concepto de prima por antigüedad correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 25) cuatrocientos ochenta y cinco mil doscientos trece bolívares (485.213,oo), por concepto de anticipo de vacaciones, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 26) quinientos ochenta y dos mil trescientos doce bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 582.312,84), por concepto de bono vacacional, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 27) ochocientos ochenta mil treinta bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 880.030,96), por concepto de bonificación de fin de año, correspondientes a los años 1995, 1997 y 1998, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 28) once mil ciento cincuenta y tres bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 11.153,85), por concepto de pago de homologación de salario, correspondiente al año 1995, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 29) sesenta y siete mil setecientos ochenta y nueve bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 67.789,95), por concepto de pago de cinco días adicionales por bonificación de fin de año, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997 y 1998, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 30) cuarenta y dos mil trescientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 42.365,oo), por concepto de adelanto mensual del año 1995, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 31) veintiún mil bolívares (Bs. 21.000,oo), por concepto de reintegro y pago de uniformes, correspondiente a los años 1995, 1997 y 1998, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 32) ochocientos setenta y siete mil cuatrocientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 877.494,oo), por concepto de bono compensatorio, correspondientes a los años 1996, 1997 y 1998, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de los Trabajadores I.V.S.S.; 33) sesenta y dos mil ciento cinco bolívares (Bs. 62.105,oo), por concepto de bono único correspondiente a 15 días de salario durante los años 1996, 1997 y 1998; 34) setenta y dos mil seiscientos veintinueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 72.629,50), por concepto de retroactivo de aumento salarial del 25% de conformidad con el contenido del Decreto 1309; 35) el corte de cuenta del fideicomiso correspondiente al año 1995, estimado en veintisiete mil ciento cincuenta bolívares con quince céntimos (Bs. 27.150,15); 36) ciento veintiocho mil quinientos doce bolívares con cuarenta céntimos (Bs. .128.512,40), por concepto de retroactivo de diferencia de prima de alimentación, conforme a la convención colectiva antes mencionada; 37) ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo), por concepto de compensación por transferencia de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Trabajo; 38) la cantidad de ciento treinta y cinco mil ochocientos sesenta y tres bolívares con diez céntimos (Bs. 135.863,10), por concepto de retroactivo por diferencia de bono nocturno correspondiente al año 1998, de conformidad con la mencionada Convención Colectiva; 39) once mil bolívares (Bs. 11.000,oo), por concepto de retroactivo y diferencia de bono de refrigerio en atención a lo previsto en la mencionada Convención Colectiva 40) mil bolívares (Bs. 1.000,oo), por concepto de diferencia de antigüedad; 41) dieciséis mil doscientos noventa y siete bolívares con veinte céntimos (Bs16.297,20), por concepto de retroactivo de días adicionales; 42) treinta mil ciento cincuenta y un bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 30.150,66), por concepto de diferencia de aguinaldo correspondiente al año 1997; 43) la cantidad de dieciocho mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 18.450,oo), por concepto de diferencia de bono vacacional; 44) más las costa del proceso.

2. Por su parte la apoderada del Instituto demandado, antes identificado, en la contestación de la demanda, solicitó se declarara extinguido el procedimiento, en razón de la perención prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 354 eiusdem, debido a que el trabajador demandante no subsanó la cuestión previa opuesta; y por que no existe constancia en el expediente de haberse agotado la vía administrativa; y además, negó el horario de trabajo señalado por el demandante, el salario básico mensual devengado, así como el salario diario; que el trabajador haya trabajado hasta el 07 de mayo de 1995. Que el procedimiento de calificación de despido lo único que se discute es sí el despido fue justo o injusto; que si el patrono no ha aceptado el reenganche debe entenderse como una insistencia en el despido; que el Tribunal de la causa, notificó al Instituto de la sentencia recaída en el juicio de estabilidad laboral que ordenaba el reenganche, pero que en ningún momento dio la orden de reincorporarlo; que fue el trabajador que se negó a reengancharse, tal como se desprende de diligencia del 06 de agosto de 1999, motivo por el cual éste renunció al pago doble de las prestaciones sociales y a los ajustes salariales a que hubiese tenido derecho en razón de este juicio; negó las pretensiones de pago invocadas por el trabajador y descritas en el ordinal anterior; en especial, en especial aquellas que solamente están previstas para los retiros previstos en la cláusula 79 de la Convención Colectiva; negó asimismo que adeudara la compensación por transferencia y los intereses sobre prestaciones sociales; y la indexación de las cantidades demandadas.

3. Ahora bien, el Instituto demandado, a través, de su apoderada no discutió la fecha en que el trabajador inició la relación laboral, ni su cargo como ayudante en la morgue del Hospital Calles Sierra, ni discutió que éste trabajara para ella, motivo por el cual debe considerarse que la relación de trabajo subordinado y su carácter remunerado quedó implícitamente reconocida, a tenor de lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 1395 del Código Civil y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo; y así se establece.

   Lo anterior conclusión se refuerza, cuando la demandada reconoce que hubo un juicio de calificación de despido, que luego de pasado en autoridad de cosa juzgada, fue notificada del contenido de la decisión, pero, en ningún momento se negó a reincorporar al trabajador, sino que fue éste quien voluntariamente no aceptó el reenganche. La prueba de este procedimiento fue producida por el demandante en el escrito de la demanda mediante copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en donde consta que éste inició la relación de trabajo el 27 de junio de 1987, como ayudante en la morgue del mencionado Hospital devengando un salario de cuarenta mil trescientos quince bolívares (Bs.40.315,oo) hasta el 17 de mayo de 1995, fecha en la que fue despedido, y donde se ordena su reenganche y el pago de los salarios caídos debidamente indexados; y no se trata de que este fallo deba ser reconocido por el Instituto demandado o de que el Tribunal que conoció de la causa no ordenara la ejecución forzosa del fallo, pues, la autoridad de cosa juzgada que emana de toda sentencia, está dispensada de toda prueba a quien la tiene a su favor, de conformidad con los artículos 1395 , ordinal 3° y 1397 del citado Código Civil; y por otro lado, por cuanto la orden de reenganche comporta una obligación de hacer de carácter intuito persona, debe ser cumplida voluntariamente por el patrono, pues, no es posible ejercer coacción para lograr su cumplimiento, como si se tratara de un embargo sobre cantidad de dinero, en los términos previstos en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil. En otras palabras, que con este fallo se viene ha ratificar y a demostrar la existencia de la relación de trabajo subordinada y remunerada entre el demandante y el Instituto demandado, así como el hecho de que éste se negó a cumplir con el fallo que ordenaba el reenganche, a los fines establecidos en el artículo 125 de la Ley Laboral; es más, la demandada en la contestación de la demanda señaló que esto equivalía a una insistencia en el despido; lo que si no se pude admitir es su pretensión de que porque el trabajador no aceptó el reenganche perdió el derecho al pago de sus prestaciones sociales en la forma indicada en la norma anterior y a hacerse acreedor de todos los incrementos salariales durante la vigencia del juicio de estabilidad, pues ello sería ir en contra de lo establecido en el artículo 89 ordinales 1° y 2° de la Constitución nacional, que reconocen los principios de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos laborales y de que sólo es posible la transacción y el convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Laboral; y así se declara.

4. - La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 15 de marzo de 2000, caso J.F., H.v.A.Y., C.A.; al interpretar la norma contenida en el citado artículo 68 eiusdem, estableció:

   Omissis.

   … esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

   Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrá por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrá por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

   En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. (Énfasis de este fallo).

   Omissis.

   De modo que, reconocida la relación laboral, corresponde al patrono demostrar cuál era el salario real devengado por el trabajador, pues, como se ha indicado el Instituto negó el monto del salario señalado por el trabajador, como premisa fundamental para calcular los beneficios del llamado corte de cuenta, por la renuncia a carácter retroactivo de las prestaciones sociales, el monto de la nueva antigüedad, de las vacaciones, utilidades, de sus montos fraccionados y de los intereses sobre estos beneficios. Pero además, correspondía al Instituto, habida cuenta que negó determinadamente cada una de las pretensiones deducidas por el trabajador, esto es, la deuda, demostrar que había pagado los conceptos anteriormente indicados, así como las horas extras, las primas por antigüedad, el anticipo por vacaciones, el pago por homologación del salario, correspondiente al año 1995, el reintegro y pago de uniformes, el bono compensatorio, bono único, la diferencia de prima por alimentación, refrigerio, bono nocturno y aguinaldos del año 1997, de conformidad con la Convención Colectiva de los trabajadores del Instituto demandado del año 92, acompañado al escrito de la demanda. Sin embargo, de las actas procesales se desprende que el mencionado Instituto no demostró haber cumplido con estos pagos.

   Sólo está demostrado, con las nóminas de pago promovidas por el Instituto que el trabajador devengaba mensualmente para el 30 de mayo de 1995, la cantidad de cuarenta y nueve mil ciento treinta y tres con setenta y cinco céntimos (Bs. 49.133,75), es decir, dieciocho mil bolívares del sueldo básico, setecientos bolívares (Bs. 700,oo), por prima de antigüedad, tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo), por prima de alimentación, doce mil quinientos veinticinco (Bs. 12.500,oo)por bono nocturno, dos mil cuatrocientos bolívares (Bs. 2.400,oo) por días adicionales, dos mil seiscientos sesenta y ocho con sesenta y cinco céntimos (Bs. 2.668,65), por diferencia de días feriados, cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 450,oo) por refrigerio y quinientos bolívares (Bs. 500,oo), por bono de transporte, cinco mil setecientos cuarenta bolívares (Bs. 5.740,oo), por bono de transporte especial, seiscientos bolívares (Bs. 600,oo), por transporte, mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,oo), por diferencia de bono de alimentación, y mil cincuenta bolívares (Bs. 1.050,oo), por diferencia de refrigerio, con un neto a pagar de quince mil seiscientos noventa bolívares (Bs. 15.690,oo), en cada quincena. Sin embargo, esta nómina de pago se refiere a un hecho anterior a la introducción de la demanda; y la inspección evacuada por el Trabajador, en la sede del Instituto, aportó como elementos probatorios todas las nóminas que rielan del folio 127 al folio 305, debidamente certificadas por el Tribunal de la causa, en donde se evidencia que durante el mes de enero de 2000, fecha en que se presentó la demanda, el salario mensual devengado era de ciento veinticinco mil quinientos veintisiete bolívares (Bs. 125.527,oo), o sea, un salario diario de cuatro mil ciento ochenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 4.185,90), por los conceptos de sueldo básico, prima de antigüedad y alimentación y bono de transporte. En este sentido, es bueno reiterar que en doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, todos estos conceptos anteriormente señalados, debido a que eran pagados de manera constante y permanente, forman parte del denominado salario normal, al cual debe adicionarse una trescientasesentava parte de lo devengado anualmente por concepto de bono vacacional y utilidades, a tenor de lo establecido en los artículos 133, en su encabezamiento y parágrafo segundo, de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 146 eiusdem; y así se establece.

5. - En cuanto a la diligencia de fecha 06 de agosto de 1999, mediante la cual el demandante señala que para que se cumpliera con el fallo recaído en el juicio de estabilidad por él intentado, hubo que embargar los salarios caídos, pues el Instituto nunca tuvo la intención de reengancharlo, por lo que a esas alturas resultaba imposible cumplir con esa sentencia, por lo que sólo queda cumplir con el pago de sus prestaciones sociales. Está diligencia promovida por la propia parte demandada, hace prueba contra ella, al igual que el acta de embargo de fecha 29 de julio de 1999, promovida por el Trabajador, pero, hecha valer en su beneficio por el Instituto en el lapso de pruebas, para demostrar que fue embargada por la cantidad de trece millones seiscientos setenta y seis ochocientos cincuenta y ocho bolívares (Bs. 13.666.850,oo), por concepto de los salarios caídos y costas ordenadas en el referido juicio de calificación de despido, en el sentido de acreditar que no cumplió con la sentencia que ordenaba el reenganche y el pago de los salarios caídos del trabajador demandante, por lo que a tenor del artículo 60 del reglamento de la Ley Laboral, la contumacia del Instituto debe considerarse como una insistencia en el despido y por tanto son procedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la citada Ley Orgánica del Trabajo; y así se establece.

6. - En cuanto, a la promoción del mérito favorable que se desprende de las actas procesales, promovida por ambas partes, este Tribunal no les confiere ningún valor probatorio, debido a que tanto el trabajador como el Instituto debieron indicar qué pruebas en concreto de la parte contraria lo beneficiaba y con qué efectos, a los fines de quien suscribe este fallo pudiera establecer la valoración correspondiente, presupuesto no cumplido por ninguno de ellos; a la misma conclusión se llega con relación a la promoción del contrato Colectivo de Trabajo, pero, con relación al Instituto demandado, el cual no indicó para qué promovía esta prueba; y no con relación al trabajador quien fundamentó la mayor parte de sus pretensiones en las cláusulas de esta Convención, señalándolo en el escrito de la demanda y acompañando anexo a éste copia del referido contrato, con el cual está previsto la forma de calcular las vacaciones, las utilidades, las primas por alimentación, bono nocturno, días adicionales, bono por refrigerios, pago de uniformes, anticipo de vacaciones, retroactivos, entre otros conceptos demandados; y así se decide.

   En consecuencia este Tribunal, CONCLUYE: A) que el trabajador W.A.M. fue despedido injustificadamente por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para quien prestaba servicios como ayudante en la morgue del Hospital “Dr. Calles Sierra”, situado en Punto Fijo, desde el 27 de julio de 1987, hasta 17 de mayo de 1995, fecha en la cual fue despedido, es decir, durante una relación de trabajo ininterrumpida de siete años, diez meses y diecisiete días; y no de once años, tal como lo alega el trabajador al subsanar las cuestiones previas, donde señala que la prestación de servicio de hasta el 17 de julio de 1999, debido al juicio de calificación de despido intentado por él, el cual hace que la prestación de antigüedad y los demás beneficios se calculen desde la fecha de inicio de la relación de trabajo hasta la fecha en que se admitió la demanda, es decir, el 23 de mayo de 1995, pues, de esa fecha hasta la fecha en que se diera cumplimiento al reenganche del trabajador, éste tenía derecho a percibir los salarios caídos, debidamente indexados, como compensación de la suspensión de la relación laboral ocasionada por el mencionado juicio, y así ha sido establecido por sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de marzo de 2000, en el caso H.V. contra Diario El Universal, C.A.

   No obstante que, la manera de computar la prestación de antigüedad, cuando ha habido un proceso de reenganche y pago de salarios caídos ganados por el trabajador, sea desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de admisión de la demanda, dado que el juicio se comporta como una suspensión de aquella, por lo que los salarios caídos se convierten en una indemnización que compensa todo el período dilatorio del proceso de calificación, no menos es cierto que, si el patrono no cumple con la orden de reenganche y con el pago de salarios caídos, lo cual como hemos indicado implica una insistencia en el despido, tal como lo establece el artículo 60 del Reglamento de la Ley laboral, tampoco puede admitirse la pretensión del demandado según la cual, el no reenganche del trabajador por voluntad de éste entraña una pérdida de los demás beneficios laborales; todo lo contrario, este Tribunal es del criterio que el trabajador tiene derecho a que se le paguen los conceptos de vacaciones remuneradas, bono vacacional, bono de fin de año, así como las primas, bonos y demás beneficios, que forman parte del salario de conformidad con la Convención Colectiva de trabajo invocada por él y que normalmente hubiese percibido si se hubiese cumplido con el mandamiento de reenganche; B) que dictada sentencia de reenganche el 23 de abril de 1997, el trabajador tuvo que embargar al Instituto por los salarios caídos, el 17 de julio de 1999, ante la negativa de éste a reengancharlo, lo cual se entiende como una insistencia del patrono en su despido, por lo que es procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. En innumerables fallos anteriores este Tribunal ha tenido que declarar improcedente esta pretensión de pago, ante el hecho comprobado de que el trabajador despedido injustificadamente no incoo oportunamente el procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, requisito necesario para que el patrono al insistir en el despido se vea en la obligación de pagar la indemnización prevista en la norma anteriormente citada y ante su no pago darle oportunidad al trabajador para reclamarla en juicio ordinario, comprobando tal circunstancia con las actas del juicio de estabilidad correspondiente, tal como ha pasado en el presente caso; C) y que su último salario fue de ciento veinticinco mil quinientos veintisiete bolívares (Bs. 125.527,oo), o sea, un salario diario de cuatro mil ciento ochenta y cinco bolívares con noventa céntimos (Bs. 4.185,90); D) que todos los anteriores hechos dan por demostrado el contrato de trabajo, el pago de la antigüedad, de las vacaciones, de las utilidades, de los intereses sobre prestaciones sociales y del pago del llamado corte de cuenta por la abrogación del carácter retroactivo de las prestaciones sociales, calculados conformes lo establecen los artículos 108, 145, 146, parágrafo primero y segundo; 174, 219, 223, 225 y 226 de la citada Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 66 eiusdem, establecen que la prestación de servicio laboral será remunerada, lo cual implica un límite a la libertad contractual que no puede ser desconocida por el patrono, pues, las prestaciones sociales como derechos adquiridos irrenunciables e intangibles, son una consecuencia necesaria de la fuerza de trabajo prestada por el demandante, que requiere de una retribución, que encuentra su amparo a la luz de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamentación y específicamente de conformidad con los artículos 89, 90, 91 y 92 de la Constitución nacional, habida cuenta que el Instituto demandado negó la existencia de la deuda, pero no comprobó haber cumplido con su pago oportuno, tal como lo prevé el citado artículo 92 de la Carta fundamental, que señala que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses; E) así como de conformidad con los artículos 666, literales a) y b); y 668, literal b) eiusdem, en concordancia con el artículo 669, que reconoce el carácter de obligaciones de plazo vencidos, las sumas adeudadas por el patrono por concepto de compensación por transferencia, calculada en treinta días de salario diario por cada año de servicio sobre la base del salario normal percibido por el trabajador al 31 de diciembre de 1996, salario que en la reforma de la demanda el trabajador señaló que era de cuarenta mil trescientos catorce con noventa y nueve céntimos (Bs. 49.314,99), o sea un mil trescientos cuarenta y tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 1.343,83), el cual no fue desvirtuado por la parte patronal; y así se declara.

   6. Por otro lado, debe señalarse que si bien la Constitución, la Ley y toda la Reglamentación laboral establecen límites a la libertad contractual en esta materia, que no pueden ser relajadas ni derogadas por convenios entre las partes, no menos es cierto que esta normativa protectora del trabajador como débil económico, permite que a través de contratos individuales y fundamentalmente, mediante la contratación colectiva se establezcan mejores beneficios a favor del trabajador, que consagren fórmulas de cálculos distintas, que permitan incrementar los beneficios laborales. En tal sentido, cabe destacar que el trabajador fundó parte de sus pretensiones en la Convención Colectiva de los Trabajadores al servicio del INSTITUO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, acompañada al expediente, junto con el escrito de la demanda. En esa Convención, en sus cláusulas: la 61, reconoce el derecho que tiene el trabajador al pago de uniformes, zapatos o su equivalencia de mil quinientos Bolívares (Bs. 1500,oo) y quinientos Bolívares (Bs. 500,oo), por cada concepto respectivamente; la 64, el Instituto se compromete a conceder incremento salarial del 35%, sobre la base del salario básico vigente; la 65, ordinal 1.1., un bono de fin de año de 50 días de sueldo; la 66, reconoce un incremento del salario diurno de un 50%, por concepto de bono nocturno; la 75, reconoce el pago de el bono de alimentación estimado en cien Bolívares (Bs. 100,oo) y por refrigerio, estimado en treinta Bolívares (Bs. 30,oo); la 76, reconoce la obligación de prestar transporte diario o de sustituirlo por la suma de veinte Bolívares (Bs. 20.oo) diario; la 77, se refiere al bono de transporte compensatorio, establecido por el Gobierno Nacional; la 78, reconoce una prima de antigüedad de cien Bolívares (Bs. 100,oo), por cada año de servicio ininterrumpido; la 77, reconoce 20 días hábiles remunerados por el tiempo de servicio del trabajador y una bonificación especial de 35 días; y fundamentalmente en las cláusulas introductorias literal g), que señalan que forma parte del salario, las primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades sobre sueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras, por trabajos nocturnos; alimentación o vivienda, entre otras ventajas, que en criterio de este Tribunal debe entenderse percibidas por el trabajador de manera permanente y reiteradas en el tiempo, beneficios que deben declararse procedentes, toda vez que, si bien fueron desconocidos por el Instituto en el acto de la contestación de la demanda, no acreditó haber pagado la deuda o de que la Convención Colectiva preveía otras disposiciones; beneficio que deberán ajustarse a los pagos actualizados en las nóminas del Instituto demandado para la fecha de admisión de la demanda y calculados por experticia complementaria del fallo, al no tener elementos quien suscribe este fallo para determinar su monto, más allá de la Convención Colectiva que es del año 92, con fundamento a las nóminas que están en poder del Instituto demandado, cotejadas con las acompañadas en el expediente, no obstante, advierte, además, quien suscribe que estos beneficios deben declararse procedentes, pero actualizados a la Convención Colectiva vigente para el momento; y así se establece.

   7. Por otro lado, se observa que el Juez laboral no queda sometido a las calificaciones jurídicas hechas por el demandante en su escrito de demanda, sino que por estar envuelto el interés público en este campo, el Juez está facultado, para ceñirse a los parámetros establecidos en las normas laborales, como por ejemplo, la forma como se calcula la prestación de antigüedad, según los artículo 108 y 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiendo conceder menos o más de lo solicitado, sin que incurra en el vicio de ultra petita; y así se decide.

7. - Finalmente, el Trabajador demandante pide, que se le indexen las cantidades demandadas, alegando como hecho notorio la inflación, que incide sobre el valor real de la moneda. En este sentido cabe destacar que la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo del 28 de noviembre de 1996, caso M.G.S. contra Viajes de Venezuela, C.A., había establecido que en los juicios laborales que tuvieran por objeto el pago de salarios y prestaciones sociales, la indexación que se acordara se calcularía desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución del fallo, pero, excluyendo de su computo los siguientes periodos:

   1) La demora procesal por hechos fortuitos o causa de fuerza mayor, por ejemplo: muerte de único apoderado en el juicio, mientras la parte afectada nombre su sustituto (artículo 165 del Código de Procedimiento Civil); 2) La demora por el fallecimiento del Juez, hasta su reemplazo, y los casos de suspensión o destitución de un Juez, hasta su reemplazo por otro; 3) Por fallecimiento de alguna de las partes, hasta la efectiva citación o notificación de sus herederos o de los beneficiarios previstos en el artículo 568 de la Ley Orgánica del Trabajo; 4) Por huelgas, paros de los trabajadores tribunalicios o de jueces; 5) los eventuales aplazamientos voluntarios del proceso por acuerdo de ambas partes; y 6) Por desastres o catástrofes naturales que hayan impedido la continuidad de la prestación del servicio.

   Partiendo del criterio de que “… el riesgo de la demora judicial no puede ser descargado sobre el trabajador vencedor de la causa, sino sobre el patrono que no tuvo razones para incumplir su obligación, y que siempre pudo poner fin al proceso en cualquier grado y estado de la causa.”

   Ahora bien, la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 06 de febrero de 2001, Expediente N° 99-519 , caso J.B.G. contra A.d.V., C.A., bajo la ponencia el magistrado Juan Rafael Perdomo, sobre este aspecto fundamental, estableció:

   Omissis.

   …lo pertinente es que la indexación debe ser calculada desde la admisión de la demanda hasta la fecha de la ejecución de la sentencia, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el Tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un periodo considerable que redundaría en perjuicio del trabajador. Únicamente puede n ser excluidos del cálculo indexatorio los períodos en los cuales la causa se encuentra suspendida por acuerdo de ambas partes, pues, en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el trabajador.

   Omissis.

   Señalando la Sala que, a fin de asegurar la anterior máxima:

   Omissis.

   Una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado ye indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretara la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada y, a petición de parte, decretara la mediada ejecutiva de embargo sobre bienes determinados o librará el respectivo mandamiento de ejecución, para que sea practicada la mediada sobre bienes del deudor, hasta por el doble del monto de la condena más las costas procesales por las cuales se siga ejecución, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 526 y 527 eiusdem.

   Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, es decir aquél que fue el Tribunal de la causa, calcule la pérdida de valor de la menada durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva.

   Omissis.

   Estableciendo la Sala de Casación Social, que la anterior regla debe aplicarse a todo proceso laboral, que entrañe el pago de cantidades de dinero, cada vez, que el patrono no cumpla voluntariamente con la condenatoria establecida en el fallo, criterio que comparte plenamente este Tribunal.

   A esta interesantísima conclusión llegó la Sala de Casación Social, luego de un corto pero, profundo análisis, cuando señaló:

   1) La pérdida en poder adquisitivo de la moneda como producto de la inflación constituía una máxima de experiencia que debía ser considerada por el Juez al momento de decidir aquellas demandas mediante las cuales se persiguiera el pago de obligaciones dinerarias (Sent. 30-03-93, caso, Inversiones Franklin y Paúl contra R.O.M., S. C. C. de la C.S.J.).

   2) En los casos del trabajo asalariado, la vida, la salud y el bienestar del trabajador dependen directamente del pago tempestivo por parte del patrono, de las prestaciones sociales debidas.

   3) la demora en el pago del salario y de las prestaciones sociales, sufren una lesión por la contingencia del fenómeno de la inflación, que se traduce en una ventaja para el deudor y en daño para el trabajador, como acreedor.

   4) por las dos anteriores razones (máximas de experiencia), la indexación monetaria en los procesos laborales que tengan por objeto el pago de salarios y de prestaciones sociales, es materia de orden publico, que puede ser acordada aún de oficio ( Sent. Del 17-03-93, caso Camillius Lamorell contra Machinery Care y O.C.M.P., S. C.C. de la C.S.J.).

   5) la indexación tiene su fundamento en la reparación total del daño, que de ser establecida judicialmente, quien resulte condenado, debe pagar plenamente la deuda; ella es, simplemente, un ajuste por inflación, por lo que, desde el punto de vista sustancial, el deudor está devolviendo la misma cantidad a la que estaba obligado inicialmente; y desde el punto de vista del procedimiento, no es posible excluir de su calculo, los períodos de inactividad procesal imputables a la lenta administración de justicia, pues, en estos casos, el patrono sigue teniendo en su poder un dinero que le pertenece al trabajador, por lo que no le corresponde a éste cargar con la paridad de poder adquisitivo de la moneda.(cita la Sala, a la autora, M.D., en Consideraciones procesales sobre la indexación laboral. Revista de la Facultada de Ciencia Jurídicas y Política, N° 117, UCV, 246-247, Caracas, 2000).

   Y 6) las anteriores razones tienen su más alta expresión en el artículo 92 de la Constitución nacional, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y su naturaleza jurídica, cuando los considera deudas de valor.

   Sin embargo, este correctivo judicial deberá calcularse sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis primeros bancos comerciales del País, fijados por el Banco Central de Venezuela, en informe que deberá requerir el Tribunal de la causa, a fin de que este índice se compute a la hora de ordenar la ejecución de la sentencia, por el privilegio previsto en el artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable por mandato del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Central, al ser el Instituto demandado un ente autónomo público; y así se establece.

   IV

   DISPOSITIVA

   En razón de los motivos de hecho y de derecho expuestos, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: