Decisión nº 983 de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 23 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

San Cristóbal, miércoles 23 de enero del año 2013

202 y 153

Asunto n.° SP01-L-2012-000180

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

Parte actora: W.E.P.M., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad n.° V.-6.085.420.

Apoderado judicial: Abogada M.A.S., inscrita en el IPSA con el n. º 67.059.

Demandada: Sociedad mercantil G., Protección y Seguridad C. A.

Apoderado judicial: Abogado B.C.S., inscrito en el IPSA con el número 38.640.

Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 2 de marzo del 2012, por la abogada M.A.S., en representación del ciudadano W.E.P.M., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales.

En fecha 7 de marzo del 2012, el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la admite y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil G., Protección y S.C.A., para la celebración de la audiencia preliminar, dicha audiencia se inició el día 26 de abril del 2012, y finalizó el día 10 de octubre del 2012, remitiéndose el expediente en fecha 19 de octubre del 2012, al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose a este Juzgado Primero de Primera Instancia Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el cual después de la celebración de la audiencia de juicio, oral, pública y contradictoria, pasa de seguida al análisis de la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alegatos del demandante:

Que comenzó a laborar el 1° de septiembre de 2010, asignado a la clave Club Latino hasta el 30 de noviembre del 2010, y a partir del 1° de diciembre del 2010, asignado a la clave Banco Bicentenario, hasta el 15 de septiembre del 2011.

Que cumplió un horario de trabajo desde el 1.9.2010 al 30.11.2010, en guardias diurnas de 7:00 a. m. a 7:00 p. m., de martes a domingo librando el día lunes, y del 1.12.2010 hasta el 15.9.2011, en guardias diurnas, de 7:00 a. m. a 7:00 p. m., de lunes a sábado, librando el día domingo, como vigilante.

Que el número de guardias laboras en el mes bien sean diurnas o nocturnas se puede constatar el numero de guardias laboradas en la quincena, así como también el numero de guardias que generaron el pago de bono nocturno y en consecuencia son guardias diurnas por cuanto no aparece reflejado en los respectivos recibos el pago de bono nocturnos.

Que el trabajador excedió el límite máximo de hasta 11 horas diarias, y deberá aplicársele al excederse de dicha jornada la retribución extraordinaria.

Que el actor también dejaba constancia de su hora de entrada y de salida en el libro de novedades.

Que durante el transcurso de la relación laboral la demandada no canceló los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, por cuanto no había nacido el derecho, por lo tanto canceló al final de la relación laboral lo que consideró pertinente.

Que el trabajador no fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro de los 3 días siguientes al inicio de la relación laboral.

Que la empresa informó al personal de vigilancia, que se iba por que la compañía había perdido el contrato de prestación del servicio de vigilancia, y por esa razón debían firmar la renuncia, a la cual el demandante se negó.

Que demanda a la sociedad mercantil G., Protección y Seguridad, para reclamar los conceptos de diferencia salarial por un monto de Bs. 10.682 antigüedad por Bs. 4.953,44 vacaciones, bono vacacional y días feriados en vacaciones por Bs. 2.088,56, utilidades fraccionadas por Bs. 5.082,40, intereses sobre prestaciones por Bs. 347,48, indemnización por despido injustificado por Bs. 3.067,61, indemnización sustitutiva de preaviso por Bs. 4.601,42 para un monto toral de Bs. 26.593,19.

Defensas del demandado:

Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, por cuanto no se ajusta a la realidad de los hechos en que se desarrolla la relación laboral.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 10.681,79 por concepto de diferencia salarial.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 4.953,44 por concepto antigüedad.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 2.088,59 por concepto de vacaciones.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 5.082, por concepto de utilidades.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 347,48 por concepto de interese sobre antigüedad.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 3.067,61 por concepto de indemnización por despido.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad de Bs. 4.601,42 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude la suma total de Bs. 26.593,53 por los conceptos anteriormente especificados.

Niega, rechaza y contradice los salarios utilizados por la actora, para el cálculo de los conceptos reclamados.

Reconoce que el demandante comenzó a prestar sus servicios el 1.9.2010 hasta el 15.9.2011, fecha en la cual presentó carta de renuncia, no trabajando su preaviso por lo que le es deducible al final de su liquidación, cancelándole la cantidad de Bs. 4.600.

Reconoce que el actor laboró en varias claves en horario comprendido de 7 a. m. y 7 p. m. o 7 p. m. a 7 a. m., según fuera turno diurno o turno nocturno.

Alega que la demandada cumplió y a cumplido fielmente con los trabajadores en cuanto al pago de los conceptos que le correspondan producto del trabajo realizado.

Para decidir este juzgador observa:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiúsdem.

P., como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las partes están contestes en: a) La existencia de una relación laboral entre el accionante y la empresa demandada; b) La fecha de inicio y de finalización de la relación laboral; y c) La jornada de trabajo desempeñada por el demandante al no haber sido negado expresamente por la accionada.

Quedando circunscrita la controversia a los siguientes particulares:

 El salario y la existencia de la diferencia salarial alegada por el actor, y

 La procedencia de los conceptos demandados.

Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes:

Pruebas promovidas por la parte actora:

Pruebas documentales:

1. Copias de recibos de pago, corren insertos a los folios 22 al 43. Al no haber sido desconocidos por la parte contra quien se oponen, por cuanto fueron promovidos de igual manera por esta, se les reconoce valor probatorio en cuanto a los salarios que efectivamente percibió el demandante de parte de la empresa demandada durante los meses en ellos indicados.

   Prueba de exhibición:

   Solicita a la empresa demandada exhibir los siguientes documentos: a) Original de recibos de pagos de salario quincenal percibido por el demandante; b) Original de formas 14-02 y 14-03, c) Original de planillas para la declaración de empleo, horas trabajadas y salarios pagados, d) Original de horario de trabajo, e) Original de registro de horas extras.

   En la audiencia de juicio el demandado no exhibió las pruebas solicitadas, sin embargo, en cuanto al literal a), los documentos solicitados están agregados en el 3xpediente por ambas partes; en lo que respecta a los literales c), d), y e), la prueba se desecha, ya que no aporta nada al proceso. En lo referente al literal b), al no ser exhibida la forma 14-02 y 14-03, se demuestra que el actor no fue inscrito ni retirado del IVSS, y al ser tales documentos de aquellos que por mandato legal debe llevar el empleador.

   Pruebas de informes:

1. A la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de que informe sobre: si la sociedad mercantil G., Protección y S.C.A., inscrita en el registro mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 9.12.1997, bajo el n. º 60, tomo 143-A, S. y posteriormente transformada en Gutiérrez Protección y S.C.A., bajo el n.º 50, tomo 531-A, Sgod, de fecha 28.11.1995, representada por el ciudadano J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V.-940.714, en su carácter de presidente, RIF J-00131739-2, presentó ante esa autoridad tributaria declaraciones de IVA, de los meses de enero a diciembre del año 2011 y declaraciones de ISLR, del ejercicio fiscal 2011 y b) Remitir copia certificada de lo anteriormente señalado en el caso de ser afirmativo.

   Se recibió respuesta a esta prueba en fecha 20.12.2012, mediante oficio número: SNAT/INTI/GRTI/RLA/DT/2012-E-0306, proveniente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a través del cual se remite copias certificadas de declaraciones de Impuesto Sobre la Renta (SENIAT) y el Impuesto al Valor Agregado (IVA), todo lo cual corre inserto a los folios 142 al 184 del presente expediente.

2. A la Inspectoría del Trabajo General C.C., a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:

    Si la sociedad mercantil Gutiérrez Protección y S.C.A., inscrita en el registro mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 9.12.1997, bajo el n.º 60, tomo 143-A, S. y posteriormente transformada en Gutiérrez Protección y S.C.A., bajo el n.º 50, tomo 531-A, Sgod, de fecha 28.11.1995, representada por el ciudadano J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V.-940.714, en su carácter de Presidente, RIF J-00131739-2, cuya sucursal se encuentra ubicada en la calle 15, entre carreras 20 y 21, casa 20-55, Barrio Obrero, S.C., estado Táchira, presentó la declaración de empleo, horas trabajadas, y salarios pagados, correspondientes al primero, segundo, tercero y cuarto trimestre del año 2011, debidamente recibidas y selladas por la Inspectoría del Trabajo, que conforme al artículo 4 de la resolución n.º 2.921, dictada por el Ministerio del Trabajo de fecha 14.4.1998.

    Remitir copia certificada de lo anteriormente señalado en el caso de ser afirmativo.

    Si de conformidad con el artículo 228 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, se le ha expedido solvencia laboral a la empresa G., Protección y S.C.A., durante el año 2011, en el caso de ser afirmativo, remitir copia de la misma.

    Señalar si la mencionada empresa tiene requerimientos incumplidos ante la Unidad de Supervisión de esa Inspectoría, y en caso de ser afirmativo remitir informe sobre los mismos.

   Para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, no se había recibido respuesta a dicha prueba, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

   Prueba de Experticia:

   Solicita se nombre un experto institucional, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), a los fines de establecer los siguientes particulares: Cuantificar la participación en las utilidades a las que tiene derecho el demandante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el enriquecimiento neto antes de la conciliación fiscal, en las planillas de declaración de impuesto sobre la renta correspondientes al ejercicio fiscal 2011, declarado por la empresa Gutiérrez Protección y Seguridad C. A., inscrita en el registro mercantil segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado M., en fecha 9.12.1997, bajo el n.º 60, tomo 143-A, S. y posteriormente transformada en Gutiérrez Protección y S.C.A., bajo el n.º 50, tomo 531-A, Sgod, de fecha 28.11.1995, representada por el ciudadano J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n.º V.-940.714, en su carácter de presidente, RIF J-00131739-2, verificando las cantidades declaradas en las planillas de declaración de impuesto sobre la renta y con los B.G., estados de ganancias y pérdidas, libros contables de la empresa.

   Se recibió respuesta a esta prueba mediante oficio número: SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/UR//2012-E-0344, de fecha 5 de diciembre del 2012, proveniente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual informa existen algunos aspectos que imposibilitan dar atención inmediata al requerimiento efectuado, siendo en primer lugar que la empresa demandada se encuentra domiciliada en la ciudad de Caracas y al estar organizado en regiones administrativas la competencia para iniciar cualquier tipo de procedimiento le corresponde a la División de Contribuyentes Especiales Región Capital, sin embargo, remite la declaración definitiva de impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal del año 2011, todo lo cual corre inserto a los folios 133 al 140. Se desecha esta prueba al no aportar electos para la resolución de la controversia.

   Pruebas aportadas por la parte demandada:

   Pruebas documentales:

1. P. de liquidación de prestaciones sociales, corre inserta al folio 78. Al no haber sido desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce pleno valor probatorio en cuanto al pago efectuado por la empresa demandada al accionante de los conceptos y cantidades de dinero señalado.

2. Comprobante de egreso, inserto al folio 79. Al no haber sido desconocido por la parte contra quien se opone, se le reconoce pleno valor probatorio en cuanto al pago efectuado por la empresa demandada al accionante de la cantidad de Bs. 4.600 por concepto de pago de prestaciones sociales.

3. Recibos de pagos de salarios al trabajador W.E.P.M., insertos al folio 80 al105. Al haber sido promovidos de igual manera por el accionante y valorados, nada más tiene que pronunciar este juzgador al respecto; con respecto al folio 95 que no fue promovido por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio en cuanto al pago efectuado por la demandada al actor en la segunda quincena del mes de abril del 2011 al no haber sido desconocido.

4. Renuncia presentada por el ciudadano W.E.P.M., inserta al folio 106. Por tratarse de una documental que no fue desconocida por la parte contra quien se opone, se le reconoce valor probatorio, en cuanto a la renuncia efectuada por el accionante al cargo que desempeñó en la empresa demandada en fecha 15 de septiembre del 2011. Sin embargo, resulta menester dejar claro que la parte actora no atacó la documental mediante los medios procesales pertinentes, sino basó su rechazo a la misma por apreciaciones subjetivas, en cuanto a que el documento se trataba de un formato elaborado por la empresa demandada, sin aportar ningún elemento probatorio capaz de demostrar su aseveración.

   Pruebas de informes:

1. Al Banco Bicentenario, banco Universal, Departamento de Seguridad Interna, a los fines de que informe sobre: En que fecha la sociedad mercantil Vigilancia Protección y Seguridad C. A (GRUPOSE), culminó la prestación de los servicios de vigilancia y protección privada a dicha institución en el estado Táchira, e igualmente informe el nombre de la nueva empresa contratada y la fecha de inicio de sus labores en dicha entidad bancaria.

   Para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, no se había recibido respuesta a dicha prueba, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

2. A la sociedad mercantil Grupo Control 2004 C. A., a los fines de que informe sobre: Si el ciudadano W.E.P.M., presta o prestó sus servicios como vigilante en esa empresa, señalando fecha de ingreso y clave o agencia bancaria donde presta o prestó el servicio.

   Para la fecha de la celebración de la audiencia de juicio, no se había recibido respuesta a dicha prueba, por lo tanto nada tiene que apreciar este juzgador al respecto.

   Efectuado el análisis de todo el acervo probatorio que antecede entra, este juzgador, a decidir la presente controversia, en los siguientes términos:

   En la presente causa, el accionante reclama una diferencia salarial, alegando haber prestado servicios para la empresa Gutiérrez Protección y Seguridad C. A. como oficial de seguridad, en un horario comprendido entre las 7:00 a. m. a 7:00 p. m., 6 días a la semana, teniendo un día libre que desde el 1° de septiembre del 2010 hasta el 30 de noviembre del 2010 era el día lunes y el tiempo posterior hasta el final de la relación laboral era el día domingo.

   Señala el actor que el referido horario se entiende como de 12 horas, diurno, durante toda la relación laboral, por lo que de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] siendo el límite máximo de la jornada laboral de un trabajador de inspección o vigilancia de 11 horas diarias, reclama la diferencia salarial por el pago de una hora diaria como extraordinaria, de los días feriados laborados y de los días domingos de descanso laborados, tomando como salario diurno base el establecido en los decretos de salario mínimo vigentes para cada fecha, cuyo valor de la hora normal resulta de dividir dicho salario diario diurno entre 8 horas; así como también reclama la antigüedad e intereses no cancelados, diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnizaciones por despido injustificado, inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e inscripción en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Por otro lado, la demandada manifiesta que nada adeuda al accionante por diferencia salarial ya que canceló todos los conceptos derivados de cada jornada trabajada y los demás conceptos reclamados.

   Visto lo anterior, corresponde en principio a este juzgador, partiendo del hecho de que se encuentra plenamente aceptada la relación laboral por la accionada, determinar si en efecto existió la diferencia salarial alegada por el actor, el cual manifiesta que prestó sus servicios en el horario comprendido entre las 7:00 a. m. a las 7:00 p. m., 6 días a la semana, teniendo como día libre los primeros 3 meses de la relación laboral el día lunes y el tiempo restante el día domingo.

   En principio con respecto a la duración de la jornada, ambas partes están contestes en el hecho de que la misma se desarrolló entre las 7:00 a. m. y las 7:00 p. m., ahora bien, señala el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] lo siguiente:

   …”No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

   2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera de un esfuerzo continuo;

   3. Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   4. Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada.

   Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de la jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora”…

   Estando reconocido por la empresa demandada el horario y jornadas que manifiesta el actor haber laborado, jornadas que se corresponden exactamente con lo recibos de pago aportados por ambas partes, que corren insertos al presente expediente resulta un hecho cierto que el accionante laboró una hora de más, por encima del límite máximo de 11 horas legales estipuladas en el referido artículo, hora esta que debió haber sido cancelada como una hora extraordinaria, es decir, con el recargo del 50 % sobre el valor de la hora diurna, de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del trabajo [1997].

   Por otra parte, el señalado artículo 198 consagra también que dentro de las 11 horas diarias el trabajador tendrá derecho a un descanso mínimo de una hora, en el presente caso la demandada manifiesta expresamente al f.° 109 que: «…con una hora de descanso durante el transcurso de la jornada que por las razones de la naturaleza del servicio que se presta, el trabajador no puede disfrutarla por lo que se le paga como trabajo extraordinario, igual que la hora para completar la jornada de doce horas diarias…», por lo que la accionada reconoce que el actor laboraba la hora de descanso que legalmente le correspondía durante la jornada, pagándosela como hora extra, así como también reconoce que la hora extra que sobrepasaba el límite máximo de once horas le fueron canceladas de igual manera como hora extra.

   Ahora bien, de los alegatos expuestos por el accionante, se infiere que el mismo reclama una diferencia salarial por cuanto no esta de acuerdo con los salarios que le fueron cancelados, señalando que debieron haber sido pagados tomando como base de cálculo el salario mínimo legal diurno, con un valor de la hora resultante de dividir el mismo entre 8 horas, invocando los artículos 129 y 130 de la Ley Orgánica del trabajo [1997] relativo a salario justo.

   Sin embargo, de conformidad con el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997] se entiende por salario hora: …«la alícuota resultante de dividir el salario diario por el número de horas de la jornada»…, por lo que siendo la jornada del actor en el presente caso, por la circunstancia excepcional a que se refiere el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo [1997], de 11 horas diarias, el salario mínimo diario legal indudablemente debió haberse dividido entre 11 horas a los fines de calcular las horas de descanso laboradas, horas extras, domingos y días festivos laborados, siendo incorrecto lo alegado por el accionante con respecto a que el salario diario legal debía dividirse entre 8 horas, criterio este que ha sido reiterado en innumerables ocasiones por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para lo cual se toma de data reciente como referencia entre otras, la sentencia n. ° 365, de fecha 20 de abril del 2010 mediante la cual se ratifica este criterio.

   En virtud de lo anterior y de conformidad con los decretos de salario mínimo legal dictados por el Ejecutivo Nacional motivado a que no resultó un hecho controvertido el pago al accionante del salario mínimo como salario base, así como también de conformidad con las jornadas laboradas las cuales no fueron controvertidas, la empresa debió haber cancelado al actor lo siguiente durante el transcurso de la relación laboral como contraprestación de su labor los siguientes salarios, los cuales serán calculados tomando como base los recibos de pago incorporados al proceso por ambas partes:

   De la revisión exhaustiva de los recibos de pago insertos al expediente que fueron promovidos por ambas partes insertos a los folios 22 al 43 y del 80 al 105, se evidencia que la demandada efectivamente pagó al actor los siguientes salarios mensuales:

   Al hacer una comparación entre los salarios que le fueron pagados al accionante y los salarios que legalmente debió haber percibido en razón de su jornada, se evidencia la siguiente diferencia salarial:

   En consecuencia, se condena a la empresa demandada a cancelar al accionante la cantidad de Bs. 66,13 por concepto de diferencia salarial. Así se decide.

   Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la sentencia n. ° 2.191 del 6.12.2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde al demandante intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los salarios devengados, es decir, al final de cada mes. Para la determinación de lo que corresponda pagar por este concepto se ordenará una experticia complementaria del fallo.

   En cuanto al pedimento de la parte actora, sobre la solicitud de ordenar una experticia contable a los fines de calcular los intereses sobre la diferencia salarial alegada desde el mes de diciembre del 2010 hasta el 15 de septiembre del 2011, con basamento en el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, este juzgador la declara improcedente, ya que en ningún momento se demostró que el salario pagado haya estado por debajo del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, como ya se explicó, en virtud de que un trabajador de vigilancia cuya jornada diaria es de 11 horas de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal circunstancia no le comporta ipso iure el derecho de percibir un salario mayor al mínimo, salvo que así lo haya pactado con su patrono en su beneficio. En todo caso, ratifica este juzgador, no compartir el criterio del actor, en determinar su hora de trabajo dividiendo lo percibido en el día entre 8 horas, siendo que su hora de trabajo debe calcularse dividiendo lo percibido en un día entre 11 horas. Así se decide.

   Con respecto al segundo punto controvertido, el accionante reclama el pago de la antigüedad más intereses generados durante la relación laboral, diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y días feriados en vacaciones, utilidades sobre la base de 56 días de salario, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso; por otro lado la demandada manifiesta que nada adeuda por estos conceptos por cuanto ya fueron cancelados.

   De la manera como se contestó la demanda se infiere que la carga de probar que en efecto los prenombrados conceptos reclamados fueron pagados correspondía a la empresa demandada, de la revisión del acervo probatorio promovido por esta en la oportunidad procesal correspondiente se observa a los folios 78 y 79 del presente expediente, planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha 27.9.2011, con su respectivo comprobante de egreso, suscrita por el actor, mediante la cual se evidencia el pago de Bs. 2.111,21 por concepto de antigüedad, Bs. 703,80 por concepto de vacaciones, Bs. 469,20 por concepto de utilidades fraccionadas, Bs. 703,80 por bono vacacional más día adicional, en consecuencia corresponde a este tribunal determinar, mediante los cálculos pertinentes, si en efecto existe alguna diferencia en el pago de estos conceptos reclamados, tomando como salarios para sus cálculos los establecidos con anterioridad como salarios que el actor percibió de acuerdo a los recibos de pago del mismo, de la siguiente manera:

1. Antigüedad más intereses vencidos:

   En relación con este concepto, tal y como se indicó con anterioridad, del acervo probatorio se evidencia que el accionante luego de finalizada la relación laboral, en fecha 27.9.2011, recibió el pago de Bs. 2.111,21, cantidad esta que será descontada del monto total condenado, en consecuencia, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía al accionante la cantidad de Bs. 2.918,85 y por intereses la cantidad de Bs. 190,61 que se expresan y que fueron calculadas conforme se puede observar en el cuadro que sigue, teniendo en cuenta que los salarios con los cuales fue calculada la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron los demostrados y pagados según los recibos de pago aportados por ambas partes y no aquellos que el tribunal determinó como salarios correctos a efectos de la determinación de la diferencia salarial reclamada, dejando a salvo solo los dos últimos meses en los cuales sí hubo diferencia.

   En cuanto a la solicitud de la capitalización de los intereses no pagados en su oportunidad, en lo que respecta a los intereses producto del depósito mes a mes de la prestación de antigüedad, dichos intereses se hacen exigibles desde que el trabajador cumple un año de servicio, sin embargo, en la presente causa el trabajador al cumplir un año y catorce días dejó de prestar servicios, y como quiera que los intereses sobre prestación de antigüedad fueron condenados en la presente sentencia, se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo, los intereses sobre prestación de antigüedad generados desde el 2 de septiembre del año 2011 hasta el 14 de septiembre del 2011, una vez efectuada la capitalización de los intereses sobre prestación de antigüedad condenados por un monto de Bs. 190,61 cumplido el año de servicio. Así se decide.

2. Vacaciones y bono vacacional:

   De conformidad con planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al f.° 78 el actor recibió en fecha 27.9.2011 el pago de Bs. 703,80 por concepto de vacaciones y de Bs. 703,80 por concepto de bono vacacional y día adicional, ahora bien, al haber este juzgador determinado los salarios que legalmente le hubieran correspondido devengar al accionante, se procede a realizar el cálculo pertinente a los fines de determinar el monto real que le corresponde a la empresa pagar al actor por estos concepto:

   Con respecto al día feriado en vacaciones reclamado, no le corresponde por cuanto el derecho al disfrute nació en fecha 1.9.2011 y la relación laboral culminó en fecha 15.9.2011, momento para el cual aún no las había disfrutado y el referido día feriado se paga así vigente la relación laboral, por lo tanto solo corresponde cuando las vacaciones son efectivamente disfrutadas, ya que el mismo se considera como salario de inactividad pendiente la prestación de servicios. La referida cantidad pagada de Bs. 1.175,46 será descontada del monto total condenado. Así se decide.

3. Utilidades:

   El accionante reclama este concepto en base a 56 días de salario por año, la demandada no se opone a dicha cantidad de días por lo que se entiende convenido, en consecuencia, corresponde a este juzgador realizar el calculo de las utilidades a las que tiene derecho el actor con base a lo solicitado, haciendo énfasis en que de la referida planilla de liquidación de prestaciones sociales inserta al f.° 78 se evidencia el pago de Bs. 469,20 por este concepto en fecha 27.9.2011, por lo que la referida cantidad será descontada del monto total condenado, procediéndose a realizar el cálculo de la siguiente manera:

4. Días feriados laborados:

   En cuanto a este concepto, se procedió a verificar los días feriados laborados durante la relación laboral por el actor, los cuales se incluyeron en el cuadro de los salarios que efectivamente debió haber devengado el accionante, en consecuencia, se resuelve que de acuerdo a los recibos de pago aportados por ambas partes, los días feriados fueron pagados en, sin embargo, se hace la presente aclaratoria:

   En cuanto a la primera quincena del mes de octubre del 2010, del recibo de pago se evidencia que laboró 13 guardias y descansó 2 domingos, en consecuencia, el 12 de octubre por ser día martes, debió haber sido pagado con el recargo del 50 %, siendo que no se le pagó, en todo caso el pago del mismo se incluyó en el cuadro tendiente a los salarios que debieron habérseles pagado al actor, por lo tanto al verificarse que no existe diferencia salarial no le corresponde pago alguno. Con respecto al 25 de diciembre del 2010, se evidencia en el recibo de pago de la segunda quincena se cumplieron 13 guardias y se le otorgaron tres días libres de los cuales 2 son domingos y uno se corresponde con el día 25, por ende no le corresponde pago alguno. En cuanto al 1° de enero del 2011, el mismo coincide con el día domingo, y al ser este su día de descanso de acuerdo al recibo de pago se entiende no laborado y no le corresponde. En referencia al 19 de abril del 2011, en el recibo de pago de la segunda quincena del mes de abril se observa que le fueron otorgados 5 días libres, de los cuales 2 fueron domingos y los otros 3 se corresponden al 19 de abril y; 21 y 22 estos últimos jueves y viernes santo. El primero de mayo del 2011, coincidió con el día de descanso del actor, es decir, con el domingo por ende no le corresponde recargo alguno. En cuanto al 24 de junio en la segunda quincena se le otorgaron al actor 4 días libres, correspondientes a 2 domingos y 2 días libres, por ende no le corresponde pago alguno. En lo que respecta al 24 de julio del 2011 el mismo coincide con el día domingo el cual fue el día de descanso del trabajador por ende no le corresponde pago alguno.

   Aunado a lo explanado anteriormente, al tratarse estos conceptos como extraordinarios o exorbitantes, debió el actor demostrarlos y en todo caso no aportó elementos probatorios que así lo permitan, por lo tanto no le corresponden. Así se decide.

5. Horas extras laboradas:

   Con respecto a este concepto, resultó un hecho convenido por ambas partes que el accionante laboraba jornadas de 12 horas diarias y de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del trabajo [1997] los trabajadores de inspección y vigilancia pueden laborar jornadas de hasta 11 horas con una hora de descanso, en consecuencia, en cada jornada se laboró una hora extra la cual fue pagada de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo [1997], de conformidad con los recibos de pago aportados por ambas partes, por ende no le corresponde monto alguno por este concepto. Así se decide.

6. Indemnizaciones por despido injustificado:

   Con respecto a este concepto, el actor manifiesta que fue despedido de manera injustificada en fecha 15.9.2011, sin embargo, la demandada manifiesta que el motivo de finalización de la relación laboral fue la renuncia voluntaria presentada por el accionante; de la manera como se dio contestación a la demanda se infiere que la carga de probar que en efecto el actor se retiró de manera voluntaria le correspondía a la accionada, de la revisión de las pruebas aportadas por esta en la oportunidad procesal correspondiente corre inserta al f. ° 106 carta de retiro voluntario suscrita por el actor de fecha 15.9.2011, en consecuencia, al haber quedado evidenciado la renuncia voluntaria alegada por la demandada, se declara improcedente el pago de estos conceptos. Así se decide.

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar al ciudadano W.E. parada M. la cantidad de Bs. 3.318,04 descritos de la manera siguiente:

7. Intereses de mora e indexación judicial:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia n. º 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar a la parte demandada, por concepto de prestación de antigüedad y los demás conceptos condenados, contados a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir desde el 15 de septiembre del 2011, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo del 19.6.1997, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

   En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a favor del actor, por concepto de prestación de antigüedad, contada a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral preestablecida e igualmente de los demás conceptos condenados, pero desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir, desde el 19.3.2012, ambas indexaciones calculadas hasta la oportunidad del pago efectivo; excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. Así se decide.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

8. Inscripción en el IVSS:

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por el trabajador, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre del 2010 y septiembre del 2011, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social (vid. Sentencia n.° 232 del 3 de marzo del año 2011. Así se declara.

9. Inscripción en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda:

   En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por el trabajador, deberá pagar los aportes correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre del 2010 y septiembre del 2011, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual del actor en el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa de conformidad con la sentencia n. ° 1771 del 28 de noviembre del 2011. Así se declara.

   IV

PARTE DISPOSITIVA

Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, DECLARA: 1º: Parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales, interpuso el ciudadano W.E.P.M., venezolano, mayor de edad, con cédula n.° V.- 6.085.420 contra la sociedad mercantil Gutiérrez Protección y Seguridad C. A. 2°: Se condena a la sociedad mercantil Gutiérrez Protección y Seguridad C. A. a pagar la cantidad total de Bs. 3.318,04. 3°: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

P., regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.

La experticia complementaria del fallo ordenada en la presente sentencia, se practicará por un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien deberá atenerse a lo ordenado en la sentencia.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 23 días del mes de enero del 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El juez

Abg. M.Á.C.C..

La secretaria judicial

Abg. ª L.F.V.Z.

En la misma fecha, siendo las 3.30 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. ª Linda Flor Vargas Zambrano

MÁCCh/Fpc.