Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 7 de Diciembre de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 7 de diciembre de 2009

199º y 150º

AP21-L-2009-000965

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano W.A.A.R., representado judicialmente por los abogados María Suazo y otros, contra Inversiones El Gran Muro C.A (Restaurant El Gran Muro), representado judicialmente por el ciudadano abogado R.V. y otros, recibió este Juzgado por distribución proveniente del Juzgado 16° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 23 de noviembre de 2009, se celebró la audiencia de juicio acordándose diferir el dispositivo del fallo para el día 30 de noviembre del 2009, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

Alegatos de la parte actora

En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para Inversiones El Gran Muro, C.A. (Restaurant El Gran Muro), desde el 19 de febrero de 2006, en el cargo Asador de Pollo (Pollero), cumpliendo un horario de martes a domingo, de 12 m. a 12 p.m.; a partir del mes de enero de 2008, comenzó a desempeñarse como Mesonero, desde las 12:00 m a 5 p.m., los días domingos, martes, miércoles y jueves, y de 5 p.m. a 2:00 a.m. los días viernes y sábados, hasta el 17 de febrero de 2009, cuando decide renunciar, acumulando un tiempo de servicios de 2 años, 11 meses y 29 días.

En tal sentido, aduce que devengó como salarios semanales las cantidades de Bsf. 150,00, como parte fija más Bsf. 75,00 por concepto de bono incentivo con el 10% y la propina que dejaban los comensales, para un salario promedio mensual de Bsf. 900, hasta el mes de diciembre de 2006, que devengó Bsf. 186,50, como parte fija y Bsf. 125, por bono incentivo con el 10% y la propina que dejaban los comensales, para un salario promedio de Bsf. 1.246,00, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2007 y; Bsf. 186,50, como parte fija y Bsf. 213,00, por bono incentivo con el 10% y la propina que dejaban los comensales, para un salario promedio de Bsf. 1.600,00.

En tal sentido luego de agotar todas las gestiones para el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales acude al Órgano Judicial para demandar el pago del bono nocturno, horas extras nocturnas, prestación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, intereses de prestación de antigüedad, intereses de mora, indexación, costas y costos procesales, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 48.690,70.

II

Alegatos de la parte demandada

La parte demandada al momento de contestar la demanda admitió la prestación de servicios de carácter laboral invocada por el actor, así como la fecha de inicio, es decir, 19 de febrero de 2006, así como los cargos desempeñados por el demandante, el motivo de terminación de nexo por renuncia del reclamante; asimismo, admite que laboraba de martes a domingos con los días lunes como días de descanso semanal obligatorio, y que disfrutó sus vacaciones anuales remuneradas correspondientes al primer año.

Luego, negó y rechazó que el actor: 1) devengara los salarios indicados en el libelo, pues aduce que devengó el salario mínimo; 2) devengara 10% por lo que no tenía que emitir recibo por este concepto; 3) haya cumplido el horario indicado en el libelo, por cuanto lo cierto es que su horario era de 8 horas diarias, es decir, desde las 10:00 a.m hasta las 02:00 p.m., y de 03:00 p.m a 07:00 p.m., los días martes a domingos; 4) culminar el nexo el 16 de febrero de 2009, y aduce que el nexo culminó el 03 de febrero de 2009; 5) laborara en jornada mixta ó nocturna, motivo por el cual no le corresponden los recargos del 30% y 50% por bono nocturno y horas extraordinarias, señalando que además su jornada podía ser de 11 horas diarias, de acuerdo a lo establecido en el literal d) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, negó que su representada deba cantidad de dinero alguna al actor, por cuanto le fueron pagadas sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y en tal virtud, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados.

Por otro lado, señaló que el demandante es deudor de su representada y por lo tanto si hubiese deudas mutuas debe operar la compensación, pues dependiendo del horario que se le aplique, es decir el del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo o el del artículo 198 eiusdem, el actor laboró 36 horas a la semana de las 44 a las que estaba obligado, por lo que adeuda a su representada 8 horas diarias de trabajo por cada semana, para un total de 416 horas.

Por último, opuso la defensa de prescripción de la acción, por haber transcurrido en exceso el término anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

III

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, tenemos que el tema a decidir en ese asunto, se circunscribe a determinar: 1) la fecha de terminación del nexo laboral que unió a las partes, para luego resolver la defensa de prescripción opuesta por la demandada; 2) la jornada laborada por el reclamante; 3) el salario devengado por el actor; 4) la procedencia o no de los conceptos reclamados, así como la compensación peticionada por la demandada, cuya carga probatoria corresponde a la parte demandada, de acuerdo al artículo 72 eiusdem.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV

Análisis de las pruebas

Parte actora

Instrumentales

Marcadas “A2” al “A67”, “B”, “C” y del “C1” al “C15”, que rielan del folio N° 78 al 149, ambos inclusive del presente expediente, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada no realizó observaciones, no obstante de lo anterior se evidencia que las mismas carecen de firma ó sello que denoten autoría, es decir no le son oponibles a la demandada, por lo que son desechadas del proceso. Así se establece.

Exhibición

De los recibos de pago de salario fijo mensual, de los recibos de pago de salario variable, de la nómina de personal y del cartel de horario, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada no cumplió con lo ordenado durante la celebración de la Audiencia de Juicio, no obstante de lo anterior considera este Juzgador que no opera la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo que respecta a: (1) recibos de salario fijo mensual, este no es un hecho controvertido, ya que la demandada adujó que el actor devengaba el salario mínimo vigente que se corresponde con la porción fija invocada por el actor, (2) recibos de salario variable y la nomina de personal, la parte actora no especifico de forma detallada el monto del 10% y la propina reclamadas (folio N° 76 y vuelto), no señalando ni el numero de puntos, ni el valor del mismo, ni entre el numero de personas entre las cuales debía ser repartido, limitándose a indicar un monto que incluye ambos conceptos, resultando a todas luces indeterminada; (3) cartel de horario, se observa que la parte actora aduce en el escrito de promoción de pruebas (folio N° 77) un horario de trabajo de “12 p.m. hasta 12:00 a.m., de lunes a domingo, 5:00 p.m. a 2:00 a.m.”, lo cual resulta indeterminado y contradictorio por cuanto se indican para los mismos días horarios de trabajo distintos y que coinciden entre sí, y mal podría este Juzgador aplicar la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos E.J.M.R., E.J.R.M., Abit E.Q.C., V.E.S.G. y G.Y.A.G., se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos E.J.R.M. y V.E.S.V., titulares de la cédula de identidad N° 19.745.271 y 16.439.215, respectivamente, quienes rindieron su testimonial previo el juramento de Ley en los siguientes términos:

El ciudadano E.J.R.M., señaló a las interrogantes formuladas por los apoderados judiciales de las partes que: (1) conoce a la empresa Inversiones Gran Muro, así como al señor W.A.A. (actor) de cuando comenzó a trabajar, es su compañero de trabajo; (2) W.A. tuvo el horario de pollero, de 12 mediodía a 12 de la noche, sin descanso, que después paso a mesonero y tenía un horario de martes a jueves, de 12 mediodía a 5 p.m., y los viernes y sábados, de 5 p.m. hasta las 2:00 a.m., (3) devengaban el sueldo mínimo mas un bono que les daban, que era la propina y el porcentaje; (4) trabaja en la actualidad para Inversiones Gran Muro; (5) que comenzó a prestar servicios el 20 de noviembre de 2006, desempeñándose en el cargo de mesonero; (6) los polleros se encuentran en un piso y los mesoneros en otro.

El ciudadano V.E.S.V., señaló a las interrogantes formuladas por los apoderados judiciales de las partes que: (1) conoce a Inversiones Gran Muro, Restaurant Gran Muro; (2) conoce al actor; que eran compañeros de trabajo; (3) el primer cargo del actor fue en el Departamento de la Pollera, como Pollero, y después el último que tuvo fue como Mesonero; (4) el horario en el Departamento de la Pollera, era de 12 del mediodía hasta las 12 de la noche y los fines de semana salían un poquito mas tarde, que el horario de la tasca, cuando trabaja de Mesonero, era desde las 12 mediodía hasta las 5 de la tarde entre semana, los fines de semana salían un poco mas tarde; (5) los fines de semana normalmente eran hasta las 2 de la mañana; comenzaban a las 5 de la tarde; (6) que trabajó en Inversiones Gran Muro; (7) la demandada le adeuda sus prestaciones sociales; (8) tiene interpuesta una demanda contra Inversiones Gran Muro; (9) prestó servicios para Inversiones Gran Muro; (10) eran compañeros de trabajo, en la misma Organización mismo Edificio; existen 3 Departamentos, ubicados en 2 edificios, una parte baja que es donde esta la Pollera, que en el primer piso esta la Distribuidora Gran Muro, y al Lado esta la Tasca, que es el otro Departamento, todos se comunican entre sí, (11) actualmente no presta el servicio, se desempeño como Encargado; su último cargo, de la Distribuidora, que abría el Departamento, en la Mañana, le abría la puerta al personal, su horario era de 7 a.m. hasta las 7 p.m., (12) que inicialmente se inició en la pollera, en el horario de 12 a 12; empezó en noviembre de 2008, después de meses paso a ser parrillero, en el mismo horario, lapso corto entre 6 y 8 meses, luego Ayudante de Pollero, Pollero, Mesonero un año ó 3 años, para luego ser ascendido a Encargado; (12) como Mesonero, de 3 p.m. hasta las 12 de la noche entre semana, su último horario era de 7 a 7.

En lo que respecta a los dichos del ciudadano E.J.R.M., tenemos que fue conteste en lo declarado y no contradictorio, motivo por el cual su testimonio nos merece fe, en cuanto al horario laborado por el actor, lo cual debe ser adminiculado con los demás elementos probatorios de autos y la carga de alegación de las partes, a fin de resolver la presente controversia. Así se establece.

En cuanto a los dichos del ciudadano V.E.S.V., tenemos la afirmación del hecho que interpuso una demandada contra la empresa demandada en este juicio, motivo por el cual es lógico concluir, que su imparcialidad para rendir declaración en otros juicios, se ve afectada, ya que obviamente tienen un interés en que este reclamante resulte favorecido, en tal virtud, este sentenciador considera que tal testimonial no es confiable, motivo por el cual la desecha. Así se establece.

Demandada

Instrumentales

Marcadas “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J”, que rielan del folio N° 66 al 74, ambos inclusive del presente expediente. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte actora no realizó observaciones, pues solo solicitó que fueran desechados por no aportar nada a lo controvertido en este juicio, los cuales se analizan a continuación:

Folio N° 66 cursa original de renuncia de fecha 03.01.2009, suscrita por el actor. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se desprende la fecha hasta la cual prestó servicios efectivamente el demandante. Así se establece.

Folios N° 67 y 68, cursan originales de liquidación y recibo, emitidos por la demandada a favor del actor y suscritos por él, en el mes de mayo de 2007. Se les otorga valor probatorio y de su contenido se evidencia el pago por concepto de prestación de antigüedad y sus intereses por la cantidad de Bs. 920,37 y 20,85, respectivamente. Así se establece.

Folios N° 69 al 74, ambos inclusive, rielan originales de recibos de pago por los conceptos de utilidades de los años 2006, 2007 y 2008, vacaciones correspondientes a los años 2006 y 2007, y solicitud de permiso, que nada aportan a lo controvertido en este asunto, motivo por el cual se desechan. Así se establece.

Testimoniales

De los ciudadanos F.d.J.P. y N.R.S.R., se dejó constancia de la incomparecencia de los mismos a la Audiencia de Juicio y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

V

Motivación para decidir

En primer lugar debemos resolver lo referido a la fecha de terminación del nexo laboral que unió a las partes, para luego resolver la defensa de prescripción opuesta por la demandada: En tal sentido, tenemos que la parte actora aduce que prestó servicios hasta el día 17 de febrero de 2009; por otra parte, la representación judicial de la parte demandada señaló que el actor prestó servicios hasta el 03 de febrero de 2009. Así las cosas, de la documental que riela al folio N° 66, analizada anteriormente, se desprende que el reclamante manifestó su retiro voluntario en fecha 03 de enero de 2009, sin que conste a los autos prueba alguna que denote una prestación efectiva de servicio ni el cumplimiento del preaviso a que se refiere el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo posterior a esa fecha, sin embargo, debemos concluir de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como fecha de terminación del nexo entre las partes, la invocada por la demandada, es decir, el día 03 de febrero de 2009, por ser ésta mas favorable al trabajador que la cursante a los autos. Así se establece.

Establecido lo anterior, tenemos que desde la fecha de terminación de la relación de trabajo del actor a favor de la demandada, es decir, el 03 de febrero de 2009 hasta la fecha de interposición de la presente demandada, el 25 de febrero de 2009, solo transcurrieron 22 días, razón por la cual resulta evidente que la demanda fue presentada dentro del lapso de prescripción de un año establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y resulta sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la demandada. Así se decide.

Respecto a la jornada laborada por el reclamante: Tenemos que en el escrito libelar la parte demandante señaló que durante el nexo cumplió dos horarios, a saber: el primero desde el 19 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, de 12:00 m hasta las 12:00 p.m los días martes a domingo, y el segundo, desde el 01 de enero de 2008 hasta la fecha de terminación del nexo (03.02.2009), de 12:00 m a 05:00 p.m., los días domingos, martes, miércoles y jueves, y de 05:00 p.m a 02:00 a.m., los días viernes y sábados. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, negó lo invocado por la actora en este sentido, indicando que laboró ocho (08) horas diarias de 10:00 a.m. a 02:00 p.m y de 03:00 p.m. a 07:00 p.m., de martes a domingo, y que en todo caso, la actividad realizada por el actor encuadra dentro del literal d) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, 11 horas diarias.

En este sentido, tenemos que en los términos en que se presentó esta defensa en el escrito de contestación, correspondía a la demandada la carga de probar el horario invocado, y de los elementos probatorios de autos inexiste prueba alguna que permita llevar a la convicción de este Juzgador el horario alegado por la demandada, por lo debemos tener como cierto el horario invocado por el actor, pues en modo alguno la actividad realizada por el demandante puede encuadrarse en el supuesto del literal d) del artículo 198 eiusdem, el cual hace referencia es a la actividad realizada como por ejemplo: los trabajadores domésticos, visitadores médicos, etc. Así se decide.

En lo atinente al salario devengado por el actor: Tenemos que la parte actora adujo devengar un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable (propina y 10% del servicio); la demandada por su parte, indicó que el demandante solo devengó un salario fijo que se corresponde con el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, negando que recibiera la porción variable por él aducida. Al respecto, este Juzgador observa que en cuanto a la parte fija, tenemos que se corresponde con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, con lo cual están contestes ambas partes, pero en lo concerniente a la parte variable, debemos realizar las siguientes consideraciones:

En el libelo de demanda la parte actora no determinó en forma pormenorizada lo que se corresponde con el diez por ciento (10%) del servicio ni por las propinas, pues de una forma errada se indica conjuntamente la totalidad que supuestamente devengó el demandante por estos conceptos, sin precisar las condiciones de modo y tiempo en que se produjeron las propinas y el 10% reclamado, ya que no se indicó la forma cálculo, ni los parámetros a utilizar para su determinación, como lo son por ejemplo el número de puntos que le correspondían al actor por propina, y el valor del punto tanto para el 10% del servicio como para la propina, ni si las partes establecieron de mutuo acuerdo un monto fijo para cada uno de estos conceptos, tal como lo dispone el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco nada probó en este sentido, y tal falta de señalamiento de datos suficientes que permitan su cuantificación, mal podría ser suplida por este Juzgador, pues entre las cargas procesales de las partes está la de afirmar los hechos necesarios a la adecuación por parte del juez, del derecho invocado, todo para garantizar la justicia material por encima de la justicia formal, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual resulta forzoso concluir que el actor durante todo el nexo laboral devengó un salario básico fijo correspondiente al mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.

Respecto a la incidencia salarial del bono nocturno: Como se resolvió anteriormente el actor desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, laboró una jornada comprendida entre las 12 del mediodía y las 12 de la noche, es decir una jornada mixta la cual debe ser considera como jornada nocturna de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que periodo nocturno excede las 4 horas nocturnas a las que hace referencia el citado artículo, y en tal virtud le corresponde recargo del incremento del 30% sobre el salario de jornada diurna (Salario Minino Decretado por el Ejecutivo Nacional) al que hace referencia el artículo 156 eiusdem. Así se establece.

En cuanto al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 3 de febrero de 2009, se observa que el actor prestó el servicio desde las 12 del mediodía hasta las 5 de la tarde, los días domingos, martes, miércoles y jueves, y desde las 5 de la tarde hasta las 2 de la mañana los días viernes y sábados, en tal sentido debemos entender la jornada de trabajo de forma semanal y no diaria como pretende el actor, así pues se evidencia que en estos periodos el actor prestó servicios en una jornada semanal mixta por cuanto sus periodos nocturnos no exceden las 4 horas a las que hace referencia el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo para ser considerada como jornada nocturna, en razón de lo anterior se declara la improcedencia del bono nocturno para este periodo reseñado. Así se establece.

En lo concerniente a la incidencia salarial de las horas extraordinarias nocturnas: tenemos que tal como se ha señalado el actor prestó servicios desde el 16 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, en el horario comprendido entre las 12 del mediodía y las 12 de la noche, de martes a domingos, es decir cumplió una jornada nocturna de 72 horas semanales, lo cual excede el limite máximo de 35 horas semanales establecido en el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en razón de lo anterior le corresponde recargo del incremento del 50% sobre el salario de jornada diurna (Salario Minino Decretado por el Ejecutivo Nacional con la inclusión del 30% del recargo del bono nocturno acordado), de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En lo que respecta al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 3 de febrero de 2009, tal como se ha señalado el actor prestó el servicio desde las 12 del mediodía hasta las 5 de la tarde, los días domingos, martes, miércoles y jueves, y desde las 5 de la tarde hasta las 2 de la mañana los días viernes y sábados, es decir una jornada mixta prestando servicios durante 34 horas semanales, las cuales no exceden el limite de 42 horas por semana establecido para este tipo de jornada, en razón de lo anterior se declara improcedente lo solicitado. Así se establece.

Resuelto todo lo anterior concluimos que el salario normal devengado por el actor esta integrado del salario básico (Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional) mas los incrementos de los recargos del bono nocturno y horas extraordinarias nocturnas acordadas en los periodos anteriormente establecidos, a los fines de su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los Salarios Mínimos Decretados por el Ejecutivo Nacional e incrementarles los recargos a los que hacen referencias los artículos 155 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo en los periodos comprendidos entre 16 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, para la obtención de los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece.

En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender a los salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a estos salarios normales referidos las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículo 174, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 32 días por año para las utilidades y 7 días por el primer año por bono vacacional y adicionar un día adicional por cada año de prestación efectiva del servicio, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

Resuelto lo anterior, debe este Juzgador pasa a pronunciarse sobre los conceptos peticionados por la parte actora de la siguiente forma:

Prestación de antigüedad e intereses tenemos que la parte prestó el servicio durante 2 años, 11 meses y 14 días, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de: (1) 45 días por el primer año; (2) 60 días por el segundo año, mas 2 días adiciones y (3) 60 días por el tercer año de conformidad con lo establecido en el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, lo que nos arroja por este concepto de 167 días, se ordena a la demandada a su cancelación, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Asimismo el experto deberá deducir a los montos aquí obtenidos las cantidades de Bsf. 920,37 y 20,85 (folio N° 67 y 68). Así se establece.

Utilidades se evidencia a los autos que la demandada canceló al trabajador durante la prestación del servicio sobre la base de 32 días anuales por este concepto, en tal sentido se observa que la parte actora pretende el pago de la fracción que le corresponde por la prestación del servicio durante el mes de enero de 2009, no se denota a los autos prueba alguna de su cancelación por lo que se ordena el pago de 1,25 días por este concepto, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal devengado por el actor en el mes de enero de 2009. Así se establece.

Vacaciones y bono vacacional se observa que la parte pretende las fracciones correspondientes a los 11 meses de prestación efectiva del último año, no se evidenció a los autos prueba alguna de pago por lo que de conformidad con lo establecido en los artículo 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo se condena a la demandada al pago de 15,58 días por vacaciones fraccionadas y 8,25 días por bono vacacional fraccionado, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al último salario normal devengado por el actor para la cuantificación de los mismos. Así se establece.

Bono nocturno le corresponde al actor la cancelación del incremento del 30% sobre el salario de jornada diurna (Salario Minino Decretado por el Ejecutivo Nacional) al que hace referencia el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo por el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional para determinar el recargo del 30% del Bono Nocturno que le corresponde a la parte actora por este concepto aquí acordado. Así se establece.

Horas extraordinarias nocturnas le corresponde al actor el pago de 37 horas semanales en el periodo comprendido entre el 16 de febrero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2007, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, y valerse del Salario Mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional devengado por el actor e incluir el 30% del recargo del bono nocturno acordado, para luego determinar el recargo del 50% de las horas extraordinarias nocturnas que le corresponde a la parte actora por estos periodos acordados. Así se establece.

Intereses de mora e indexación se acuerdan los mismos a los fines de su cuantificación y se condena a la demandada a su cancelación, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas y; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.

Respecto a la compensación peticionada por la demandada: Tenemos que la representación judicial de la parte demandada, en el escrito de contestación señaló que el demandante es deudor de su representada, al existir mutuas deudas por lo debe operar la compensación, por cuanto el actor adeuda a su representada 8 horas diarias de trabajo por cada semana, para un total de 416 horas. Al respecto, este Juzgador observa que para que proceda una compensación los créditos deben ser de igual naturaleza y calidad jurídica, y en el caso de marras, lo pretendido por el actor es el pago de cantidades de dinero derivadas de la prestación de servicios de carácter laboral, y por su parte la demandada, se limita a invocar acreencias por horas de trabajo sin establecer si lo pretendido mediante esta compensación son cantidades de dinero que en modo alguno fueron determinadas, o una obligación de hacer ante las supuestas horas de trabajo a favor de su representada, como lo sería la prestación del servicio por este total de 416 horas invocadas como adeudadas, que tampoco proceden por cuanto el nexo laboral entre las partes finalizó, motivos por los cuales se declara sin lugar lo solicitado. Así se decide.

VI

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar la defensa de prescripción opuesta por la representación judicial de la parte demandada. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano W.A.A.R. contra Inversiones El Gran Muro C.A (Restaurant El Gran Muro), ambas partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad e intereses; (2) utilidades fraccionadas; (3) vacaciones; (4) bono vacacional; (5) bono nocturno – 19 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007 -; (6) horas extraordinarias nocturnas -19 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007 -; (7) indexación; (8) intereses moratorios; de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Tercero: Sin lugar la compensación solicitada por la representación judicial de la parte demandada. Cuarto: No hay condenatoria en costas visto que ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 7 días del mes de diciembre de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

A.B.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

A.B.