Decisión nº INTERLOCUTORIA de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 25 de Noviembre de 2005

M.S.R. y D.A.S.R., Mayores de edad, Titulares de la Cédula de Identidad Nº V.-10.144.618 y 9.843.904.-

APODERADO JUDICIAL: N.H.V., Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.422.-

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Denuncia Fraude Procesal)

MATERIA: MERCANTIL.-

El Tribunal visto el escrito suscrito y presentado por el Abogado N.H.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.422, en fecha 03 de agosto de 2005 (f-17), actuando como Apoderado Judicial de las ciudadanas M.S.R. y D.A.R., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V.-10.144.618 y V.-9.843.904, respectivamente donde expone:

… ante su competente autoridad acudo a los fines de solicitar como medida cautelar innominada la suspensión del embargo ejecutivo, por cuanto en el juicio que origino la misma existe un evidente fraude procesal, el demandado se da por notificado, con la asistencia del Abogado G.F.P., que es el tío del Abogado demandante J.O.F., ambos Abogados tienen una misma oficina. Con el resultado ya consumado se da por notificado y luego no le hace oposición al procedimiento, para que se de por inicio a la ejecución voluntaria, la cual es evidente que no cumpliría para que se de la ejecución forzosa.

La otra característica ciudadano Juez es quien la persona que se da por intimada es el padre de mis representadas, y quien sin haber declarado al fisco, donde mis representadas tienen unos derechos como herederas dio en opción de compra al hijo del librado, por el mismo monto de la letra que esta en juicio…

De igual forma se constata, que al folio 36 del cuaderno de medidas, riela diligencia de fecha 15 de Noviembre del 2005, donde solicita la representación judicial de la actora se libre Cartel de Remate para ser publicado.

El Tribunal para pronunciarse observa:

La causa objeto de estudio, es un COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, incoado por el ciudadano J.A.O.F., en su condición de Endosatario en Procuración del Ciudadano W.C.B., contra el ciudadano S.J.S.M., donde pretende el pago de una letra de cambio por DIEZ MILLONES DE BOLIVARES:

A tal efecto, considera necesario quien decir exponer de forma resumida, la estructura del especial procedimiento ventilado, conocido como intimatorio o monitorio, el cual es un procedimiento con cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos crediticios que hacer valer, asistidos por una prueba escrita. Puede este dirigirse en tal caso al Juez mediante demanda, y el Juez inaudita altera parts (sin oír la otra parte), emitirá un decreto mediante el cual impone al deudor que cumpla con la obligación. Se intima al deudor, éste puede hacer oposición y surge en consecuencia el procedimiento ordinario, o no hace oposición dentro del término y el decreto pasa a ser definitivo e irrevocable con los efectos ejecutivos de una sentencia de condena. Este especial procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

RELACIÓN DE LOS HECHOS:

La demanda es admitida por este Tribunal en fecha 24 de Febrero del año en curso (f-5).

De igual forma se observa, que en fecha 09 de marzo del 2005 (f-7) el demandado se da por citado y notificado de manera voluntaria, vale reseñar, por sí mismo, asistido del Abogado G.F.P., al efecto expuso: “Vista la acción incoada contra mí persona, me doy por citado y notificado de la presente acción cambiaria en todos los actos procesales a que se contrae en dicha acción…” (Cita textual).

Consta que en fecha 10 de marzo del 2005 (f-8), el demandante, solicita se sirva remitir la presente causa al Juzgado Ejecutor de Medidas, para que haga efectiva la medida de EMBARGO.

Y en fecha 08 de abril del año 2005 (f-10), el demandante solicita al Tribunal se proceda como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Pidiendo el cumplimiento voluntario en fecha 06 de mayo del 2005 (f-12).

Solicitando posteriormente, el abogado actor J.A.O., proceder al justiprecio del bien embargado en fecha 13 de julio de 2005 (f-16).-

SOBRE EL FRAUDE PROCESAL y

LA MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA.

Quien decide para pronunciarse sobre el fraude procesal denunciado observa: si bien es cierto la presente causa se encuentra en fase de ejecución la misma no ha concluido con el remate del bien peticionado por la actora, Y COMO SE HA PRONUNCIADO LA JURISPRUDENCIA PATRIA, el fraude puede delatarse en el curso del proceso.

En este asunto, si bien no se delata por vía autónoma, lo plantean por vía incidental las recurrentes, al efecto este despacho aprecia de las actas que integran esta causa;

En primer lugar en el auto de admisión, NO SE LIBRÓ LA BOLETA DE INTIMACIÓN, pues al final del auto en comento se observa:

…Lo acordado, se cumplirá una vez que la parte actora consigne los fotostátos respectivos…

Por lo que determina este decidor, como podía tener conocimiento el demandado S.J.S.M. del proceso incoado en su contra, sino se libro la correspondiente boleta de intimación y compulsa, para que el compareciera a darse por intimado ante este Tribunal, y en forma de ley oponerse al decreto como se indicó en el resumen anteriormente trascrito.

En segundo lugar, se evidencia de autos, la letra de cambio que dio origen a la presente causa fue librada por el Ciudadano W.C.B., y aceptada por el ciudadano S.J.S.M., posteriormente, endosándola en procuración al Abogado J.A.O.F., igualmente, se colige en autos la copia simple del CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, entre el ciudadano S.J.S.M. por una parte y el ciudadano M.B.F., sobre el bien inmueble que fue embargado y el cual se insta para su remate.

Ahora bien, el inmueble sobre el cual solicitan el remate, fue adquirido durante la unión matrimonial que existió hasta el fallecimiento ad intestato de la ciudadana C.A.R.D.S.. Del señalado las partes contrato estipulan:

…SEGUNDA: una vez obtenido la Planilla Sucesoral definitiva y el repartimiento de la licuota hereditaria que le corresponde a mi hijas D.S.R. y M.S.R., …, tendrán derecho prioritario a Compra Venta de el inmueble dado en OPCIÓN A COMPRA VENTA, y de estar interesadas en su adquisición la OPCIÓN DE COMPRA VENTA se consideraran como renunciantes al derecho prioritario de adquisición y en consecuencia privara de inmediato la prioridad de la presente OPCIÓN DE COMPRA VENTA frente a terceras personas…

De tal manera, a los fines de pronunciarse sobre la medida peticionada por cuanto no es la oportunidad correspondiente para decidir sobre el fraude procesal, considera quien decide necesario citar la sentencia N° 908, del 04 de agosto del 2000. Caso INTANA, C.A. emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde se definieron todos los supuestos que comprendían la figura del FRAUDE PROCESAL, donde se fijo el criterio sobre lo que debía entenderse por Fraude Procesal en sentido lato, de la siguiente forma:

Las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fé de uno de los sujetos procesales a impedir la eficacia de la administración de Justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero...

Omissis.

Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal Stricto Sensu, o por el concierto de dos o más sujetos, caso en el que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o crear determinadas situaciones jurídicas, (como ocurre en el proceso no contencioso) y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso; impidiendo se administre justicia correctamente....

Omissis.

El Fraude Procesal puede consistir también en el forjamiento de una inexistente litis entre las partes con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes o de terceros ajenos al mismo...”

Omissis.

También puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal. Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos al proceso)… El Fraude Procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en derecho…

Omissis

En cuanto al alcance de las demandas de fraude se debate si ellas pueden eliminar la cosa juzgada proveniente del falso proceso, o si la inmutabilidad de la cosa juzgada es inatacable y el fallo producto del proceso fraudulento se mantiene, siendo la única vía para enervarlo la invalidación o la revisión, si fuere el caso, las cuales son instituciones que atienden a causales taxativas y particulares. La sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada la dicta el Estado, y al quedar en entredicho esa autoridad, el legislador no ha querido que ella pierda su valor mediante un juicio ordinario; de allí la existencia de procesos especiales como la invalidación o la revisión de los fallos, esta ha sido la política legislativa proyectada a mantener la seguridad jurídica que produce la cosa juzgada, y que en principio debe ser sostenida…Pero la situación es diferente cuando se fingen procesos, o litis inexistentes dentro de ellos. En estos casos hay una apariencia parcial o total de proceso. Se trata de actuaciones judiciales que violan el debido proceso (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y que cuando alguna de estas causas llega a la etapa de la sentencia ejecutoriada, sin que pueda ser atacada por la invalidación, la única vía posible para enervar el masivo fraude, con las cosas juzgadas que se han hecho inatacables por las vías ordinarias, es el amparo constitucional, con el fin de eliminar los efectos de los aparentes, aunque inexistentes procesos, o como destacaba A.U.A. (ob.cit.); y en el caso de procesos simulados, la acción de simulación prevista en el artículo 1281 del Código Civil. Se está ante un conjunto de formas, pero no ante un proceso real, y si el asunto no ha sido juzgado negativamente con anterioridad, rechazando el fraude, el amparo para restablecer la situación jurídica infringida con la farsa, es en estos supuestos la cosa juzgada, una de las pocas vías posibles, a pesar de las limitaciones que para estos logros ofrece el p.d.a., y dentro de el la prueba del dolo.

Esta Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallos que se citan en esta sentencia, han declarado de oficio en p.d.a. constitucional la inexistencia de procesos aparentes, por ser contrarios al orden público. Si ello se ha realizado de oficio, con mucha mayor razón procederá a instancia de parte, si se constatan los vicios…”

A tal efecto, considera necesario quien decide, continuar citando la jurisprudencia patria, en este otro supuesto, de la Sala de Casación Civil, Exp. 2005-000272, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña de Andueza, de fecha 30 de junio del 2005, sostuvo:

El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

Esta Sala, en reiteradas oportunidades ha establecido que el sentenciador que no se pronuncia sobre una pretensión incurre en el vicio de incongruencia negativa, con lo cual quebranta los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a lo alegado y probado en autos. En tal sentido, en un caso similar, señalo:

…Estima la Sala que el juez ad-quem, infringió los artículos 12 y 243 el ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, pues al no escudriñar, como era su deber y valiéndose de todos los medios a su alcance, las actuaciones denunciadas como fraudulentas y, en consecuencia, pronunciarse sobre tales hechos, no se atuvo a lo alegado en autos; por el contrario, el juez superior dio por buenas las asambleas acusadas, sin estimar ni pronunciarse sobre el fraude procesal denunciado que va dirigido a cuestionar la facultad de desistir de la actora en cabeza de la supuesta representante legal, F.P.d.G., que si bien pudiesen poseer visos de legalidad (hecho sobre el cual la Sala no emite pronunciamiento), no es menos cierto que ante la denuncia reiterada de los litigantes, así como la observación del a-quo sobre la sorpresiva sustitución de Tommaso Puglisi Platania, como administrador de la empresa, justamente por la co-demandada F.P.d.G., era obligante para el juzgador, por ser hechos que acontecieron en el devenir procesal, a.h.l.a. establecer definitivamente la veracidad o no de lo denunciado; razón por la que, al omitir un pronunciamiento en forma expresa, positiva y precisa, al respecto inficionó su decisión del vicio de incongruencia negativa; lo que es suficiente para que la Sala proceda a corregir el error detectado y restituya el orden público conculcado, a través de la facultad ya expresada que le confiere el artículo 320 eiusdem, anulando el fallo del tribunal superior del conocimiento, ordenando se dicte nueva sentencia, tal como se hará de manera, expresa, precisa y positiva, en el dispositivo de este fallo, corrigiendo el vicio encontrado. Así se establece…

(Sentencia N° 00503, del 10 de septiembre de 2003, caso: Fabrica de Tacones Venanzi SRL c/ contra Tommaso Puglisi Platania y otra). (Negrillas y resaltado de la Sala).

De igual forma, los artículos mencionados en la jurisprudencia anteriormente citada, son del tenor siguiente:

Artículo 11: En materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.

En los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los Jueces obrarán con conocimiento de causa, y, al efecto, podrán exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encontraren deficiente, y aún requerir otras pruebas que juzgaren indispensables; todo sin necesidad de las formalidades del juicio. La resolución que dictaren dejará siempre a salvo los derechos de terceros y se mantendrá en vigencia mientras no cambien las circunstancias que la originaron y no sea solicitada su modificación o revocatoria por el interesado, caso en el cual, el Juez obrará también con conocimiento de causa.

Artículo 17: El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.

Artículo 170: Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán:

1 ° Exponer los hechos de acuerdo a la verdad;

Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores, considera quien decide, que por encontrarnos ante una denuncia de FRAUDE PROCESAL, este Juzgado debe pronunciarse sobre la medida innominada, solicitada por el Abogado N.H.V., actuando como Apoderado Judicial de las ciudadanas M.S.R. y D.A.R., todo en resguardo y protección de los derechos que afirman tener sobre el bien a rematarse, puesto que, se evidencia la condición de herederas de la ciudadana C.A.R.D.S., y el inmueble que se pretende rematar pertenecía a la comunidad conyugal del hoy demandado S.J.S. y la mentada ciudadana, quien en vida era madre de las denunciantes, en virtud que, es el único mecanismo procesal que permite impedir que se ocasione un daño de la magnitud señalada, es decir, el remate del inmueble donde las delatantes alegan sus derechos hereditarios, tan es así, que puede alcanzar la declaratoria del fraude, fulminar la cosa Juzgada aparente de los procesos contrarios al verdad real, de allí pues, el segundo criterio jurisprudencial citado, es determinante, el Juez debe examinar y valerse de todos los medios necesarios a su alcance y pronunciarse sobre las actuaciones fraudulentas, vale repetir parte de lo apuntado en la decisión : “…pues al no escudriñar, como era su deber y valiéndose de todos los medios a su alcance, las actuaciones denunciadas como fraudulentas y, en consecuencia, pronunciarse sobre tales hechos, no se atuvo a lo alegado en autos…”

Es indudable para quien conduce este proceso, de no dictarse una medida que tutele los interés legítimos de las denunciantes, se afectaría los mismos, desde luego, considerando que en este escenario se le causa menos daño al ejecutante pretendiente del remate, con la revisión de la solicitud, que una vez realizado el mismo, tengan las perjudicadas que acudir a otros procesos largos, costosos en tutela de sus derechos, en ese orden se procede a examinar la medida. Así se dispone.-

SOBRE LA MEDIDA

En cuanto a la función jurisdiccional cautelar integrada modernamente al sistema de tutela judicial de las garantías individuales para asegurar de esta manera el derecho de orden constitucional consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República, que reconoce a toda persona el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses. Con la jurisdicción cautelar se garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia o jurisdicción en palabras del Profesor R.O. – Ortiz:

Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional

. (Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas).

De esta manera, no hay duda que esta facultad cautelar general que se atribuye a los jueces forma parte importante de la misma función jurisdiccional de administrar justicia y finalidad de garantizar a los justiciable la eficacia de las sentencias que lleguen a dictarse y evitar daños irreparables.

Como características fundamentales que tienen estas medidas cautelares es su instrumentalidad, tal como lo ha formulado P.C. (Providencias Cautelares, Pág. 4 y 45):

porque aparte que no constituyen un fin en sí misma, están preordenada a la emanación de una ulterior providencia definitiva

.

El carácter instrumental de las medidas o providencias cautelares, implica que su subsistencia está vinculada a un proceso pendiente; que tales medidas pueden extinguirse bien por finalizar el proceso principal, bien por no ser necesarias; bien por que sean sustituidas por otras, o bien porque se le revoquen porque así lo considere el Juzgador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en consideración para dictarlas al advertir errores o falsos supuestos que dieron lugar a ello, o bien por proceder la oposición que un tercero o la parte afectada haga al respecto. De esta manera y como una tercera característica de ser instrumentales es que las medidas están determinadas por su duración temporal al supeditarse a las circunstancias que fueron señaladas.

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, establece:

…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas PROVIDENCIAS CAUTELARES QUE SE CONSIDERE ADECUADAS POR FUNDADO TEMOR DE QUE UNAS DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA.

Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).

El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.

Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho.

Ahora bien, de un estudio de las actas que conforman el presente expediente, observa quien decide que están cumplidas las condiciones para decretar la media cautelar solicitada, por consiguiente; este Tribunal DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA, por el Abogado N.H.V., actuando como Apoderado Judicial de las ciudadanas M.S.R. y D.A.R. en consecuencia; se SUSPENDE LA EJECUCIÓN DEL DECRETO INTIMATORIO, firme en la presente causa que por COBRO DE BOLÍVARES VÍA INTIMATORIA, incoara el ciudadano J.A.O.F., actuando en su condición de Endosatario en Procuración del ciudadano W.C.B.J., contra el ciudadano S.J.S.M..

Correspondiéndole, al denunciante ratificar su denuncia y someterse al criterio de las Salas para su sustanciación, toda vez que, la medida opera como cautelar hasta tanto se tramite por iter procesal pertinente y se le garantice el derecho a la defensa a las partes denunciadas como presuntos responsables de cometer las actuaciones fraudulentas Así se decide.-

Notifíquese a las partes y denunciantes de la presente decisión.-

Publíquese, regístrese y déjese la copia certificada correspondiente.-

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los veinticinco días del mes de Noviembre del año dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-

El Juez;

Abg. J.G.M.

La Secretaria,

C.E.V.d.D.