Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 31 de Enero de 2007

EXP. Nro. 06-1497

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: A.M.L.R. y J.M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 11.108 y 64.206, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano W.A.C., portador de la cédula de identidad Nro. V- 7.951.303.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo funcionarial contra la Resolución Nro. 01-04-01-00002, de fecha 10-01-06, notificada en fecha 13 enero 2006, mediante la cual se le removió del cargo que venía desempeñando de Auditor Júnior, adscrito a la Dirección de Control de Desarrollo Social de la Dirección General de Control de la Administración Nacional Descentralizada de la Contraloría General de la República.

REPRESENTANTES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA: I.D.V.M.V. y R.J.M.S., inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 24.744 y 65.609, respectivamente.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alegan los apoderados actores que su representado ingresó a prestar servicios en la Contraloría General de la República en fecha 01 abril 1990 con el cargo de Oficinista III, que en el año 1994 fue ascendido a Revisor Auxiliar de Contraloría II, cargo cuya denominación fue modificada en el año 1995 por el de Comisionado Fiscal I, luego en el año 1997 por el de Asistente de Auditoría. Que posteriormente en el año 1999 fue ascendido al cargo de Auditor Junior, hasta que fue removido, para cuyo momento tenía acumulada una antigüedad de quince (15) años, nueve (9) meses y doce (12) días.

Indican que las funciones que tenía asignadas en el cargo de Auditor Junior, se concretaban a encargarse del archivo cuando faltaba el titular, llenar las planillas de inasistencia y reposos del personal adscrito, realizar los inventarios de los bienes muebles de la Dirección e incorporar y desincorporar los bienes de la misma, que no participaba en reuniones en las que se conformaran decisiones, no manejaba directa ni indirectamente recursos financieros, no representaba al organismo ni dentro ni fuera de este, no ingresaba ni egresaba personal ni impartía ordenes o instrucciones a otros funcionarios, lo que explica que su clasificación de Auditor Junior, revela claramente su condición de funcionario público de carrera, status sujeto a la protección contemplada en la Carta Magna y en las leyes y por supuesto, en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República.

Señalan que en el acto administrativo de remoción el Contralor General de la República, señala: “…por cuanto se verificó su condición de funcionario de carrera”, que ese reconocimiento voluntario coloca al querellante bajo la protección de estabilidad en el empleo contemplado en el artículo 93 de la Carta Magna, además del artículo 146 ejusdem, según el cual “los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera”; que el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República dispone en el artículo 48 que: “los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en el presente Estatuto”.

Manifiestan los representantes judiciales del querellante que un funcionario de carrera esta amparado por la estabilidad, que es materia de orden público estricto o absoluto, y que al ser así forma parte indiscutible de la reserva legal.

Alegan que el acto administrativo aunque le reconoce al querellante la condición de funcionario de carrera, califica el cargo de Auditor Junior como de libre nombramiento y remoción como excusa para enmarcarlo en el supuesto del artículo 34 del Estatuto de Personal, según el cual los funcionarios de carrera que habiendo sido designados para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción fueren removidos del mismo, pasarán a disponibilidad. Que este no es el caso de su representado porque el cargo de Auditor Junior no es de libre nombramiento y remoción ni por las funciones ni por las responsabilidades que tiene asignadas.

Señala la parte actora que el acto administrativo viola los artículos de rango constitucional citados y los artículos 3 y 48 del Estatuto de Personal del Órgano Contralor, al privar a un funcionario público de carrera del derecho de estabilidad.

Indican que la Contraloría General de la República es un organismo que goza de autonomía funcional, administrativa y organizativamente; que la ley que la rige autoriza al Contralor para dictar el Estatuto de Personal, que la facultad de dictarlo no es en modo alguno una patente de corzo para que el Contralor transforme a su real saber y entender cargos de carrera funcionarial en cargos de libre nombramiento y remoción o a la inversa, ni para modificar los principios de igualdad, soslayar el derecho a la defensa y al debido proceso; esa potestad reglamentaria no admite ni tolera esos excesos porque lo impide el principio de legalidad, que además como parte del poder ciudadano, se lo ratifica el artículo 274 de la Carta Magna cuando dice “…el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda actividad administrativa del Estado” y es indudable que la política de personal es parte integrante de la actividad administrativa del Estado.

Alegan que su mandante es un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera como lo es el de Auditor Junior, y no un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero en el caso hipotético que lo fuera, el organismo puede perfectamente y sin obstáculos constitucionales legales o reglamentarios disponer del cargo pero no de la estabilidad, que es materia de orden público y rango constitucional.

Manifiestan que comparten el criterio de que la estabilidad en el empleo no es absoluta, es decir que un funcionario de carrera puede ser removido de su cargo en razón de un procedimiento administrativo disciplinario de remoción, fundado en faltas cometidas y debidamente probadas, o mediante una reducción de personal legalmente justificada. Que en el caso concreto del querellante no se cumplió ni uno ni otro extremo, ello hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción, tal como lo tiene preceptuado el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los numerales 1 y 4 párrafos in fine, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Finalmente solicitan se declare la nulidad del acto administrativo por el que se removió al querellante; se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo o a otro igual o de similar jerarquía con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde su remoción hasta su definitiva reincorporación.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Los representantes de la Contraloría General de la República rechazan y contradicen, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la querella interpuesta por la parte actora.

PUNTO PREVIO

Alegan que los apoderados judiciales del querellante consignaron como anexo al recurso ejercido, la Resolución Nro. 01-04-01-0002 de fecha 10 de enero de 2006, mediante la cual el ciudadano Contralor General de la República resolvió retirarlo del organismo, sin embargo en su querella no hace ninguna objeción contra la misma; en consecuencia, consideran que no es punto controvertido en el presente juicio y, por tanto, su defensa solo se circunscribirá al acto de remoción por cuanto, se denuncia su inconstitucionalidad e ilegalidad.

Igualmente señalan que es necesario realizar algunas consideraciones en cuanto a la potestad reglamentaria del Contralor General de la República. En este sentido, invocan el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo cual evidencian que la Contraloría General de la República, es un órgano integrante del Poder Ciudadano, que a su vez forma parte del Poder Público Nacional, que es independiente, que goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, que su organización y funcionamiento se encuentra establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, según lo dispuesto en el artículo 290 del texto constitucional.

Indican que el artículo 287 de la Carta Magna, le confiere esa autonomía al órgano querellado, en la cual sus funciones están bajo la dirección y responsabilidad del ciudadano Contralor General de la República, y como máxima autoridad está facultado para dictar las normas en materia de personal en razón del poder discrecional otorgado por las normas antes citadas.

Manifiesta que conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República del año 1995, aplicable ratione temporis, actualmente contemplados en idénticos términos en los numerales 3 y 4 del artículo 14 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, son atribuciones y obligaciones del Contralor General de la República, entre otras dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esta Ley, y nombrar, remover, destituir, y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables y ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica.

Manifiestan que el Contralor General de la República al dictar a través del tiempo los Estatutos de Personal, siendo el último el contenido en la Resolución Nro. 01-00-00-067 de fecha 24 de octubre de 2000, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.088 del 29 noviembre 2000, actuó dentro de los límites constitucionales y legales, antes señalados.

DE LA CONTESTACION AL FONDO

Al fondo alega la parte querellada en cuanto al planteamiento relativo a que el cargo que ejercía el querellante era de carrera y no de libre nombramiento y remoción, y que en consecuencia el acto de remoción viola su derecho a la estabilidad laboral, es de señalar, que la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, aplicable rationae temporis, en el título II “Del Régimen Personal”, estableció en su artículo 16 los instrumentos jurídicos que regularían la materia de personal y, en el artículo 17 disponía como se clasificarían los cargos, del organismo contralor, normas que actualmente se encuentran previstas en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se concluye que, en el Estatuto de Personal se establecerían cuales funcionarios serán de libre nombramiento y remoción.

Asimismo indican que el cargo de Auditor Junior, aparece calificado expresamente como un cargo de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción, en el artículo 4 del Estatuto de Personal. Que resulta concluyente que si el ciudadano W.A.C.C., desempeñaba el cargo de Auditor Junior, no cabe duda que el mismo es considerado de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, y no de carrera como lo califica el querellante en el recurso de nulidad ejercido.

Que por lo antes señalado, se puede afirmar que la decisión de remover al recurrente del cargo de Auditor Junior tiene su fundamentación fáctica y jurídica en la facultad que corresponde al máximo jerarca del Organismo Contralor para apreciar la oportunidad y conveniencia de remover al personal que ocupa cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción y así solicitan sea declarado.

Alegan con respecto a la presunta vulneración del derecho constitucional a la estabilidad laboral, que al no aplicarse el procedimiento disciplinario destitutorio en resguardo de sus derechos a la defensa y al debido proceso, que no le asiste la razón al querellante, pues el órgano querellado, con la finalidad de proteger el referido derecho, tomó en cuenta la condición de funcionario de carrera que ostentaba con anterioridad, pasándolo a la situación de “disponibilidad” de acuerdo, con lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36 del Estatuto de Personal por el período un (1) mes con goce de sueldo, mientras se cumplían las gestiones de reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado, tal como se hizo de su conocimiento el 09 diciembre 2005, según oficio 01-04-01-00424 de la misma fecha.

Indican los representantes judiciales de la Contraloría que transcurrido el período de disponibilidad y visto que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, tal como consta en el auto de fecha 10 enero 2006, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del la República; se resolvió retirarlo del Organismo mediante Resolución Nro. 01-04-01-00002 de la misma fecha. Que es diáfano entender que en todo momento se respeto el derecho a la estabilidad laboral del impugnante, lo que solicitan sea declarado.

Señalan que con relación a la petición de reincorporación al cargo que venía desempeñando y que se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, observan que el acto mediante el cual, el ciudadano Contralor General de la República, resolvió removerlo del cargo de Auditor Junior, se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia resulta improcedente la solicitud del querellante, por lo cual solicitan se declare sin lugar la querella interpuesta por los apoderados judiciales del ciudadano W.A.C.C..

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Como punto previo, debe pronunciarse este Tribunal sobre el alegato formulado por la parte querellada en su escrito de contestación, donde indican que los apoderados judiciales de la parte querellante consignaron como anexo al recurso ejercido, la Resolución Nro. 01-04-01-0002 de fecha 10 de enero de 2006, mediante la cual el ciudadano Contralor General de la República, resolvió retirarlo del organismo, sin embargo, alegan que el actor en su querella no hacen ninguna objeción contra la misma, en consecuencia la parte querellada no lo considera un punto controvertido en el juicio, y, por tanto, señalan que su defensa sólo se circunscribirá al acto de remoción por cuanto, se denuncia su inconstitucionalidad e ilegalidad.

Al respecto debe señalar este Tribunal, que a diferencia de lo señalado por la parte accionada, se observa que si bien es cierto que la parte actora solo refiere a los pretendidos vicios en el acto de remoción, resulta evidente que el acto impugnado, de manera expresa, es el contenido en la Resolución Nro. 01-04-01-0002 de fecha 10 de enero de 2006, tal como lo señala en su escrito y corresponde con los cálculos efectuados, siendo así mismo el acto que dice acompaña marcado con la letra “B”, lo cual de conformidad con las previsiones del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su relación con el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe tenerse como el acto impugnado y acompañado a la querella el de retiro de fecha 10 de enero de 2006, al cual debe ceñirse tanto la controversia planteada como la presente sentencia y así se decide.

Por otra parte debe pronunciarse este Juzgador sobre la solicitud realizada por la parte actora en que se tenga por no contestada la querella por considerar que los abogados que la hicieron no tienen acreditada la representación que se atribuyen de acuerdo a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil señalando que el poder para concurrir a juicio debe ser autenticado por un funcionario facultado para ello, indicando que no se cumple en el presente caso. En virtud de tal impugnación realizada por la parte recurrente en juicio y su posterior ratificación en la Audiencia Preliminar, este Tribunal en dicha oportunidad preguntó a la parte accionada su opinión al respecto, contestando los representantes de la Contraloría que tienen facultades para representar a los órganos que representan de acuerdo a la Gaceta Oficial Nro. 38.152 del 22 marzo 2005, la cual consignaron al momento de la contestación de la querella, solicitando que se tenga por aceptado.

Al respecto debe señalarse lo dispuesto en los artículos 15 y 122 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal los cuales disponen:

Artículo 15. El Contralor podrá designar o constituir con carácter temporal o permanente en los entes sujetos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría, los funcionarios, empleados y unidades que considere conveniente, con las facultades que les señale dentro de los límites de esta Ley. Las decisiones a que se contrae este artículo serán dictadas mediante resoluciones que serán publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 122. Sin perjuicio de las atribuciones del Procurador General de la República, el Contralor General de la República podrá designar representantes ante cualquier Tribunal, para sostener los derechos e intereses de la administración en los juicios con ocasión de los actos de la Contraloría.

En concordancia con las normas antes citadas debe indicarse que la Contraloría General de la República conforme a lo dispuesto en la Sección Cuarta del Capítulo IV de nuestra Constitución Nacional goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y estará bajo la dirección y responsabilidad del Contralor General de la República como máximo representante de dicho ente, y éste en virtud de lo señalado en el artículo 122 ejusdem tiene atribuida la competencia para designar y nombrar sus representantes judiciales quienes deberán representar a la Contraloría General en juicio, por lo cual la norma expresamente señala la designación por lo cual resulta suficiente la sola designación de los mismos, aunado a que fue publicada en Gaceta Oficial Nro. 38.152 de fecha 22 marzo 2005, Gaceta Oficial consignada por la parte querellada en la contestación a la querella, por lo cual en virtud de las consideraciones antes expuestas este Juzgador desecha la impugnación realizada por los apoderados actores por considerar ajustada a derecho la designación de los abogados I.D.V.M.V. y R.J.M.S., antes identificados, como representantes judiciales de la Contraloría General de la República, y así se declara.

En cuanto al fondo de la querella se observa que la parte actora alega que las funciones que tenía el recurrente en el cargo de Auditor Junior, revela claramente su condición de funcionario público de carrera, que en el acto administrativo de remoción el Contralor General de la República, señala: “…por cuanto se verificó su condición de funcionario de carrera”, que ese reconocimiento voluntario coloca al querellante bajo la protección de estabilidad en el empleo contemplado en el artículo 93 de la Carta Magna, que además del artículo 146 ejusdem, según el cual “los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera”; que el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República dispone en el artículo 48 que: “los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en el presente Estatuto”.

Manifiestan los representantes judiciales del querellante que aunque el acto administrativo le reconoce al querellante la condición de funcionario de carrera, califica el cargo de Auditor Junior como de libre nombramiento y remoción como excusa para enmarcarlo en el supuesto del artículo 34 del Estatuto de Personal, según el cual los funcionarios de carrera que habiendo sido designados para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción fueren removidos del mismo, pasarán a disponibilidad. Que este no es el caso de su representado porque el cargo de Auditor Junior no es de libre nombramiento y remoción ni por las funciones ni por las responsabilidades que tiene asignadas, y que dicho acto administrativo viola los artículos de rango constitucional citados y los artículos 3 y 48 del Estatuto de Personal del Órgano Contralor, al privar a un funcionario público de carrera del derecho de estabilidad.

Por su parte los representantes del órgano querellado señalan que actualmente se encuentran previstos en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se concluye que, en el Estatuto de Personal se establecerían cuales funcionarios serán de libre nombramiento y remoción, que el cargo de Auditor Junior, aparece calificado expresamente como un cargo de confianza y consecuencialmente de libre nombramiento y remoción, en el artículo 4 del Estatuto de Personal. Aducen que el ciudadano W.A.C.C., desempeñaba el cargo de Auditor Junior, y que no cabe duda que el mismo es considerado de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, y no de carrera como lo califica el querellante en el recurso de nulidad ejercido.

Que por lo antes señalado, se puede afirmar que la decisión de remover al recurrente tiene su fundamentación fáctica y jurídica en la facultad que corresponde al máximo jerarca del Organismo Contralor para apreciar la oportunidad y conveniencia de remover al personal que ocupa cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción y así solicitan sea declarado. Indican que el órgano querellado, con la finalidad de proteger el derecho a la estabilidad, tomó en cuenta la condición de funcionario de carrera que ostentaba con anterioridad, pasándolo a la situación de “disponibilidad” de acuerdo, con lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36 del Estatuto de Personal por el período un (1) mes con goce de sueldo, mientras se cumplían las gestiones de reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al último cargo de carrera desempeñado, tal como se hizo, que transcurrido el período de disponibilidad y visto que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, se resolvió retirarlo del Organismo mediante Resolución Nro. 01-04-01-00002 de fecha 10 enero 2006.

Al respecto observa el Tribunal que el vicio imputado no corresponde, toda vez que el acto impugnado fue el de retiro, tal como se indicara en el punto previo.

De allí, que la forma de garantizar la estabilidad, se encuentra a través de las gestiones reubicatorias, las cuales busca que un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, pueda continuar en los cuadros de la administración sin ser retirado y que pueda continuar “haciendo” carrera en los órganos del Poder Público.

Sin embargo, para cuestionar si un cargo es o no de carrera y controlar si los supuestos de la administración o de los Órganos del Poder Público son ciertos o falsos en cuanto se aduce que ejerce un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, proceden ante los actos de remoción más no así ante los actos de retiro.

De tal forma, que siendo impugnado el acto de retiro, corresponde a este Tribunal conocer si existe algún vicio con respecto a dicho acto, lo cual no fue alegado por el actor y por cuanto no se evidencia la existencia de ningún vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, debe ser declarado sin lugar la querella presentada y en consecuencia, negar la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el ciudadano W.A.C.C., representado de abogados, todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo Nro. 01-04-01-00002 de fecha 10 de enero de 2006, emanado de la Contraloría General de la República.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil siete (2007). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO ACC.

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo la una post meridiem (1:00p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO ACC

L.A.S.

EXP. Nro. 06-1497