Decisión nº WP01-R-2008-000133 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE ACCIDENTAL DE APELACIONES

Macuto, 25 de Julio de 2008

197º y 148º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado W.J.F.R., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, nacido en fecha 29/03/1989, hijo de A.J.F. (f) y Dannys Rivero (v) y titular de la cédula de indentidad N° 19.153.791, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.D.S., en su carácter de Defensora Privada del citado imputado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de Abril de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su representado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículo 458 y 405 del Código Penal, respectivamente.

A los fines de resolver la apelación interpuesta, esta Alzada previamente observa.

La Defensa fundamentó su recurso en los siguientes argumentos:

…DE LOS HECHOS…En fecha Tres (03) de marzo de dos mil ocho (2008), la Fiscal Cuarta (4ª ) del Ministerio Público…Solicitó ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra del ciudadano W.J. FARFAN RIVERO…en virtud de encontrarse el mismo presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos contra las personas y Contra la Propiedad, como los son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y ROBO AGRAVADO, contemplados en los artículos 405 y 458 del Código Penal…En fecha tres (03) de marzo de dos mil ocho (2008), compareció ante la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público del Estado Vargas, la ciudadana ZERPA AGUILERA IRENE…en su condición de testigo presencial…a fin e ampliar entrevista, informando…que el sujeto que le dio los disparos a su novio fue detenido en Caracas y que al momento…de verificar si era cierta la información…pudo observar entre un grupo de sujetos que estaban ingresando a esa sede policial al sujeto que le ocasionó los disparos a su novio, produciéndole la muerte, por lo que compareció a hacer del conocimiento que el mismo fue puesto a disposición del Tribunal Cuarto de Control de Responsabilidad Penal del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas…El Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, DECRETO ORDEN DE APREHENSIÓN, al ciudadano W.J. FARFAN RIVERO…y en la misma decisión se insto al Ministerio Público para que procediera a la presentación del imputado ante los Tribunales de Control, dentro de las 48 horas siguientes a lo que produjera la aprehensión del mismo…En fecha veintinueve (29) del mes de Febrero del año en curso, fue detenido por la Policía de Miranda en Guarenas en virtud de solicitud de Localización y búsqueda…Fue puesto a la orden del Juzgado cuarto (4°) de Primera instancia en Funciones de Control de Responsabilidad Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual le realizó Audiencia Preliminar, el día cuatro (04) del mes de marzo de dos mil ocho (2.008) en la cual se acordó Medida Privativa Judicial de Libertad…Es en fecha veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008), que se llevo a efecto audiencia para oír al imputado, en el Juzgado Tercero de Control del Estado Vargas...presentado por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público,…quien ratificó la orden de aprehensión…y en consecuencia solicitó la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…DEL DERECHO…Observa esta defensa, que no existen suficientes elementos que permitan legar (sic) a la convicción que mi representado fue autor o participe de la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL, en virtud de que no existen en la presente causa suficientes elementos de convicción que permitan estimar su autoría o participación…Considera esta Defensa, que el Juzgado tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, realizó el análisis correspondiente al artículo 250 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar que era procedente la aplicación de la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, motivo por el cual es evidente que dicha decisión vulnera la proporcionalidad de las Medidas Cautelares establecidas en el artículo 244 del antes mencionado Código…El referido Juzgado no tomo en consideración la decisión emanada de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas en fecha 24 de Marzo de 2008, en la cual se ordeno la inmediata L.d.C.D.A.G.V., en virtud de considerar esa D.C.d.A. que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en su numeral 2° del texto Adjetivo Penal, esto a los fines de la aplicación del efecto extensivo en virtud de que el ciudadano W.J.F.R., se encuentra imputado por los mismos hechos y en la misma causa que el ciudadano DANIS ALEXANDER GARCIA VASQUEZ…Solicito a los Jueces Miembros de la Corte de Apelaciones que les corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada a mi representado el ciudadano W.J.F.R., la L.P. y sin Restricciones…Y se revoque la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad que le fuera impuesta…

(Folios 01 al 08 de la incidencia).

Consideraciones para decidir

A continuación se esgrimen los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo.

Se puede evidenciar a los folios 78 al 86 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 24 de Abril de 2008, pronunciado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír a los imputados de autos, en el cual se decide de la siguiente manera:

…SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado W.J.F.R., arriba identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los ordinales 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al haber sido detenido por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto(sic) y sancionado (sic) en el artículo (sic) 458 y 405 del Código Penal…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano W.J.F.R., fue precalificado por el Juzgado A quo como ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 458 y 405 del Código Penal, los cuales establecen penas de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION y de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, respectivamente, ilícitos que no se encuentran prescritos, ya que presuntamente fueron cometidos en fecha 19 de Febrero de 2008.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos y, en este sentido, se observa que cursan en autos:

Acta policial, cursante a los folios 12 al 14 de la incidencia, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, de fecha 19 de Febrero de 2008 en el cual dejan constancia entre otros aspecto, que:

…Agente: VIANA MARCHELI…me traslade en compañía de los funcionarios detective A.G. y el agente José Prado…Hacia la Avenida Principal del caribe, específicamente en Playa el Yate, vía pública, parroquia Caraballeda, Estado Vargas, a fin de verificar la información del hecho narrado…fuimos abordados por el Inspector Jefe de la Policía del Estado Vargas PEDRO NAREA…quien nos mostró el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, así mismo pudimos observar sobre la superficie del piso, el cuerpo sin vida de una persona del sexo Masculino…contextura regular, piel color trigueño claro, cabello color Negro…del examen externo se le pudo apreciar…una herida de forma ovalada en la región Clavicular Izquierda; una herida de forma avalada en la región axilar anterior izquierda con tatuaje verdadero, una herida de forma circular con tatuaje verdadero en la región deltoidea derecha…En sentido norte del cadáver, un vehiculo el cual reúne las siguientes características: Marca Toyota, modelo Corolla, color Blanco…Se procede a inspeccionar la parte interna del vehiculo…logrando colectar en el lado derecho, por debajo del asiento del copiloto una concha de bala percutida que al ser movida de su posición original nos percatamos que es del calibre 3.80 mm…Se procede a realizar un rastreo por las adyacencias del vehiculo y el cadáver, a fin de ubicar alguna evidencia de interés Criminalística logrando colectar adyacente al cadáver dispersas entre si la cantidad de once (11) conchas de balas percutidas, las cuales al ser movidas de su posición original nos percatamos que son del calibre 3.80 mm… recorrimos el lugar con la finalidad de ubicar identificar y citar algún testigo presencial del hecho que nos ocupa, sostuvimos entrevista con una ciudadana quien dijo ser y llamarse I.D.C. ZERPA AGUILERA…quien manifestó, ser novia del hoy occiso y ser Funcionaria de la Policía de Caracas…dicha ciudadana informo que el mismo respondía al nombre de R.A.P. FERNANDEZ…y que también pertenecía al mismo Cuerpo Policial…Así mismo nos manifestó que en momentos en que llegaron a la referida playa, apareció un sujeto desconocido portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte le dijo al agraviado que le entregara una cadena que portaba en el cuello y este al percatarse que su novio estaba armado sin mediar palabras le efectuó varios disparos agregando esta que al escuchar las detonaciones desenfundo su arma de fuego repeliendo la acción…el sujeto se monto en una moto, dándose a la fuga, por lo que la entrevistada salio corriendo atrás de la moto, en ese momento venia pasando una camioneta prestándole, la colaboración y adyacente a los Tribunales de Justicia del Estado Vargas, logró darle alcance a la moto interceptándola, sometiendo al sujeto y al momento de revisarlo lo único que le encontró fue un teléfono celular…Así mismo nos manifestó que para el momento de la aprehensión del chofer de la moto se encontraba solo, por cuanto el otro sujeto al parecer estaba herido y lo dejo abandonado cerca de la playa dicha ciudadana le hizo entrega a la comisión Policial del referido teléfono celular marca Nokia de color negro, así como también las armas de fuego de su persona y la del hoy occiso…La misma impregnada de una sustancia de color rojiza, así mismo nos manifestó que en lugar de los hechos se encontraban tres personas las cuales habían visto lo sucedido… se procedió a identificarlos de la siguiente manera: PIMIENTA A.L. CARLOS… IRIARTE H.L.… MAGALLANES RAMOS EURIS JOSE… M.G.T.E.… Se procedió a trasladar a los ciudadanos antes mencionados a esta oficina a fin de ser entrevistados, en torno al caso que nos ocupa, así como también el vehiculo marca Toyota, modelo Corolla…

Cursa al folio 17, acta de levantamiento de cadáver, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de Febrero de 2008, en la cual, se deja constancia entre otras cosas que:

…Avenida Principal de Caribe, específicamente en Playa el Yate, vía pública, parroquia Caraballeda, Estado Vargas,… pudimos observar sobre la superficie del piso, el cuerpo sin vida de una persona del sexo Masculino, en posición decúbito ventral… con las siguientes características fisonómicas: Contextura regular, piel color trigueño claro, cabello color negro… Del examen externo se le pudo apreciar la siguiente herida; Una herida de forma ovalada en la región clavicular Izquierda, una herida de forma ovalada en la región axilar anterior izquierdo con tatuaje verdadero, una herida de forma circular con tatuaje verdadero en la región deltoidea derecha. Seguidamente procedimos a recorrer el lugar con la finalidad de ubicar identificar y citar algún testigo presencial del hecho que nos ocupa, sostuvimos entrevista con la ciudadana: I.D.C. ZERPA AGUILERA… Quien manifestó ser la novio del hoy occiso. Se deja constancia que al lugar se presentó comisión de la Medicatura Forense… Con el fin de trasladar el cadáver hacia la morgue de este Estado, a fin de practicarle la Necropsia de ley…

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A los folios 18 y 19 riela la Inspección Técnica Nº 0333, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 19 de Febrero de 2008, en el cual dejan constancia entre otras cosas:

…Integrada por los funcionarios : A.G., VIANA MARCHELLI Y JOSÉ PRADO…Trátese de un sitio de suceso abierto, de temperatura ambiental cálida, luz natural de buena intensidad, correspondiente a un tramo de terreno, constituida por pisos natural (arena), en su totalidad…Todos estos aspectos para el momento de la presente inspección técnica; una vez en el lugar se avista un de cubito ventral el cadáver de una persona del sexo masculino…Por datos aportados por familiares quedo identificado como R.A.P. FERNANDEZ…Su región cefálica se encuentra orientada en sentido este, su región superior derecha debajo del tronco, su extremidades superior izquierdas e inferiores orientadas en sentido oeste…cerca de su región cefálica se aprecia una sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática….Se localizan esparcidas siete (07) conchas de balas, que al ser movidas de su estado original se constata que son calibre: 380…A una distancia de doce (12) metros con relación al cadáver, se observan dos conchas de balas, que al ser movidas de su estado original se constatan que son calibre: 380…A una distancia de cincuenta (50) metros con relación al cadáver, sobre un tramo de acera de concreto, se halla otra concha de bala, que al ser movida de su estado original se constata que es calibre: 380…Se avista aparcado un vehiculo automotor, marca Toyota, modelo Corolla, de color Blanco…Sobre el parabrisa y el paral del lado derecho, se localiza otra concha de bala, que al moverla de su estado original se constata que es calibre: 380…Se localiza entre el asiento delantero derecho y el paral del piso del mismo lado, una concha de bala, que al ser movida de su estado original se constata que es de calibre 380…Se colectan como evidencias de interés criminalístico, doce (12) conchas de balas calibre 380…Se realiza macerado en las partes internas del vehiculo, obteniendo como resultado dieciocho (18) hisopos, dichas evidencias serán enviadas a los departamentos Técnicos Correspondientes…

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Riela en el expediente acta de inspección técnica Nº 0334, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas de fecha 19 de Febrero de 2008 en el cual, se dejan constancia que:

…yace sobre una parihuela metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino en posición decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, a quien se le práctico el siguiente examen, Características Fisonómicas del Cadáver: Contextura regular, piel color blanca, cabello color negro…Examen Externo de Cadáver: se le aprecio las siguientes heridas; A) una (01) herida de forma ovalada en la región clavicular izquierda, B) una (01) herida de forma ovalada en la región axilar anterior izquierda con tatuaje verdadero, C) una (01) herida de forma circular con tatuaje verdadero en la región deltoidea derecha. Identidad del Cadáver: mediante datos aportados por familiares quedo identificado como: R.A.P. FERNANDEZ…Se le practica la respectiva Necrodactilia de ley, a fin de identificarlo plenamente…

(Folio 20 de la incidencia).

Cursa en la incidencia, acta de entrevista realizada por el ciudadano PIMIENTA A.L.C., en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó:

…Resulta ser que el día de hoy, como a las 10:30 horas de la mañana venia con mi pareja…Y veo que una ciudadana me estaba pidiendo auxilio, yo me le acerco me dice que la ayudara porque dos personas quienes se encontraban en una moto le habían disparado a su esposo y lo habían herido para robarle la cadena y me dice que para el momento de quitarle la cadena, le quitan también un koala, el cual abrieron en ese momento y se dieron cuenta que el ciudadano era funcionario, ya que le habían vista (sic) las credenciales y la pistola, por eso es que le disparan, me dice también que los chamos se iban a pirar en una moto y ella los entro a tiro, ya que ella también es policía, logrando herir a uno en la espalda y es cuando cae la moto y agarra al otro chamo, lo amarra con la correa y el herido se le va…

(Folios 24 al 25 de la incidencia).

Cursa en la incidencia, acta de entrevista realizada a la ciudadana IRIARTE H.L., en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó:

…El día de hoy, como a las 11:10 de la mañana mi concubino de nombre: L.C.P.A. y yo, salimos de la sede de los Tribunal (sic) penales del Estado Vargas y caminamos hacia donde está el restaurante Cristal Mar…Pero cuando íbamos pasando frente al restaurante en cuestión, vimos una moto muy parecida a las motos jaguar…Que estaba acostada en el pavimento y un vehiculo Hilux de color blanco parada delante de la moto. Así mismo una muchacha de pie color morena clara…Quien para el momento tenía tirado en el piso boca arriba, a un muchacho de piel color negra, contextura delgada…Quien ala parecer era el conductor de la moto…Luego esa muchacha le pidió la colaboración a mi concubino para que llamara a la policía, mientras que ella le quitaba la correa y le amarraba los brazos, diciendo de igual manera que ese muchacho en compañía de otro sujeto en la moto que estaba tirada en el suelo, momentos antes le habían dado unos tiros a su novio…Pero que el otro muchacho ella le había dado un tiro por la espalda y desconocía donde se encontraba…La muchacha para el momento que le pidió la colaboración a mi concubino, le pudimos apreciar que ella tenía una pistola de color negra en la cintura, indicándonos de igual manera que ella era Policía de Caracas, y su novio tiroteado también era funcionario de la Policía de Caracas, luego la muchacha le narró los hechos a los policiales y luego fuimos hasta donde estaba el muchacho tiroteado, pero al llegar hasta donde estaba él, nos pudimos percatar que estaba muerto con varios tiros en el pecho y tirado a un lado un carro pequeño color blanco…

(Folios 26 al 27 de la incidencia).

Cursa en autos acta de investigación penal, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, de fecha 19 de Febrero de 2008 en el cual, se deja constancia entre otras cosas que:

…se presentó comisión del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Vargas, al mando del oficial Marcos Guzmán…trayendo oficio Nº 028-08, de fecha: 19-02-2008, emanado de la Dirección General de dicho Organismo Policial, mediante el cual remiten a esta Sub Delegación, actuaciones policiales conjuntamente con el ciudadano detenido: GARCIA VASQUEZ DANNYS ALEXANDER…A los fines de proseguir con las averiguaciones, previo requerimiento de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado Vargas. Acto se realizo llamada telefónica a la ciudadana abogado Milagros Gotilla…Con la finalidad de informarle sobre lo antes expuesto, indicando que tanto las actuaciones del caso así como el ciudadano detenido, deberían ser llevados en horas de la mañana del día de mañana miércoles 20-02-2008 ante el Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a los fines de ser presentado ante el Tribunal Correspondiente…

(Folio 28 de la incidencia).

Cursa en la incidencia, acta de entrevista realizada al ciudadano CHANG DELGADO J.C., en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó:

…Resulta ser que el día de hoy, como a las 12:00 horas del mediodía me encontraba en la orilla de la Avenida Principal donde se encuentra la Playa Caribe y en eso escucho unos disparos y veo que una persona viene disparando de frente a donde estaba yo, me resguarde en la parte de delante de una camioneta, en eso veo que pasa la funcionaria I.Z. y me manifestó que le habían dado unos disparos a PERDOMO RAFAEL, me traslade al lugar donde se encontraba el funcionario herido y se encontraba tendido en el piso al lado de un vehiculo Corolla, de color blanco rodea por una multitud de persona en eso yo me le acerco y le veo la pistola debajo de la pierna izquierda, el celular lo tenía colgado en la cintura y el koala lo tenía en la cintura terciado, en el sitio se encontraba un señor, quien para el momento de yo recoger la pistola y el celular, el mismo le quito el koala y me lo dio, en eso salí hacia la avenida en busca de un carro para tratar de parar alguna persona que me ayudara a trasladar a PERDOMO al hospital, me devolví y me metí dentro de su carro para buscar la llave y trasladarlo allí mismo hacia algún hospital y los Guardia Nacionales me dijeron que me bajara del carro, al poco tiempo llegó una ambulancia y lo dejaron el (sic) sitio para esperar que llegara el CICPC, porque ya estaba muerto…

(Folio 29 de la incidencia).

Cursa en la incidencia, acta de entrevista realizada al ciudadano C.W.A., en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó:

…Resulta que el día de hoy como a las 11:30 horas de la mañana yo me encontraba en mi lugar de trabajo y cuando estaba dándole el ticket de entrada al estacionamiento de la playa a un vehiculo, escuché varios disparos y luego observé a una muchacha corriendo detrás de un sujeto y ella estaba disparando al sujeto, no pude observar mas nada porque yo no me muevo de mi puesto de trabajo, luego me entere que habían matado a un señor que estaba en el estacionamiento de la playa porque lo iban a robar, luego funcionarios de la PTJ me pidieron mi identificación y me traslade para la comisaría a rendir entrevista…

(Folios 30 al 31 de la incidencia).

Cursa en la incidencia, acta de entrevista realizada a la ciudadana I.D.C.Z.A., en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó:

“…Resulta que al día de hoy, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana me encontraba en compañía de mi novio…Quien también es Policía de Caracas, nos estábamos estacionando en playa caribe, en su vehiculo…En eso se nos acerco un sujeto desconocido, quien portando una arma de fuego le dijo a mi novio “QUITATE LA CADENA”, pero mi novio le dijo tranquilo chamo, en ese momento yo me baje del carro y el sujeto me dijo tranquila que no iba a pasar nada, pero yo me quede parada afuera y le dije a varias personas que me estaban robando pero nadie me hizo caso, de repente escuché que el sujeto le dijo a mi novio…ESTAS ARMADO y le efectuó muchos disparos y salio corriendo, de inmediato yo lo seguí y comencé a dispararle con mi arma de fuego y el sujeto se montó en una moto de color gris con negro, donde lo estaba esperando otro sujeto y se fueron rápidamente, pero el sujeto antes de montarse en la moto iba cojeando creo que le di en una de la s piernas…Se acerco un señor de una camioneta de color blanco que me pregunto que me había pasado y también le dije que me habían robado y le habían dado unos tiros a mi novio este señor me respondió que el también era policía y me dijo que me montara en su carro y comenzamos el seguimiento a la moto donde iban los dos sujetos por un momento los perdí de vista, pero al ratico la volví a ver la misma moto, pero solo con el sujeto que la estaba manejando, en eso el señor aceleró y le tranco el paso, yo le dije párate y el sujeto me contestaba yo no fui yo no fui…Se bajo de la moto y la tiro en la acera y lo agarré en compañía del señor que me estaba acompañando…Llegó una comisión de la Policía de Vargas y les conté lo que estaba pasando y se lo llevaron detenido en una patrulla conjuntamente con la moto…”(Folios 32 al 34 de la incidencia).

Cursa en la incidencia, acta de entrevista realizada a la ciudadana M.G.T.E., en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó:

“…El día de hoy siendo aproximadamente las 12:00 horas del mediodía…cuando observe que llegaba un carro de color blanco, con una pareja, en ese momento observe a un muchacho que llegaba con otro en una moto, bajándose el parrillero y se acerco al carro…Observe que la muchacha salio del carro y dijo “nos están robando, nos están robando”…Observe que el sujeto le arranco una cadena y le efectuó varios disparos al muchacho que maneja el carro…en ese momento la muchacha dio la vuelta al carro y le disparo al sujeto que los había robado, pero este corrió hacia la moto donde estaba el otro sujeto, esperándolo y arrancaron rápidamente…”. A preguntas contestó: que solo logró observar de espalda al sujeto que le disparo al muchacho, pero al otro no lo vi bien; que el sujeto que efectuó los disparos era de piel morena, cabello corto negro, tipo liso usaba pinchos, contextura delgada, de 1,70 metros de estatura, de 23 años de edad, llevaba puesto un blue jeans y una camisa de reyas azul con blanco y rojo, zapatos de color negro deportivos; que ella vio que el sujeto que disparo salió cojeando a montarse en la moto y observó un rastro de sangre en esa dirección. (Folios 35 al 36 de la incidencia).

Cursa en la incidencia, acta de entrevista realizada al ciudadano MAGALLANES R.E.J., en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas manifestó:

…El día de hoy Martes 19-02-2008, me encontraba trabajando en Playa Caribe…observe un carro de color blanco parado en el estacionamiento de la Playa, vi a una muchacha salir del mismo y el conductor estaba con otra persona que le estaba pidiendo algo, luego escuche unos tiros y al voltear observe a un señor tirado en el suelo , y la muchacha que estaba con el, salió corriendo disparándole al sujeto, me acerque y vi que el señor estaba botando sangre, comenzaron a llegar gente y me fui…

. A preguntas contesto: que la persona que disparo era de color moreno, de contextura delgada, cabello de color negro malo, como de 22 anos de edad, solo vio que tenía blue jean; que escuchó comentarios que al hoy occiso le querían quitar la cadena de oro; que el sujeto que le disparo salió corriendo; que el hoy occiso resultó lesionado en varias partes del cuerpo. (Folios 37 al 38 de la incidencia).

Así mismo, cursa al folio 40 de la causa acta policial, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 19 de Febrero de 2008 en el cual, se deja constancia que:

…Siendo aproximadamente las 11:30 horas del día de hoy…Recibimos llamada vía radio fónica de la central de comunicaciones de este cuerpo policial, ordenándonos que nos trasladáramos hacia el sector bajada el playón…con la finalidad de verificar una presunta colisión ocurrida en el lugar, donde al parecer se encontraba involucrado un vehiculo tipo motocicleta…nos percatamos que un ciudadano se encontraba acostado en el pavimento el mismo de tez morena contextura delgada, estatura media…en plena vía pública y estaba amarrado por una correa, presuntamente de tela, color negro, seguidamente nos abordo una ciudadana, quien se identifico como funcionaria de la policía municipal de caracas, quedando identificada como: ZERPA AGUILERA I.D.C.… Manifestándonos que el ciudadano en cuestión, minutos antes había participado en un robo que le realizaron a ella y a su acompañante, el mismo se encontraba en compañía de otro sujeto ambos a bordo de una unidad tipo motocicleta, quien se dio a la fuga, hecho ocurrido en el sector del caribe, específicamente en la playa de nombre el YATE, así mismo estos sujetos le propinaron varios disparos, efectuados por un arma de fuego, logrando impactar a la integridad física de su compañero, quien quedo herido en el lugar antes referido, el mismo también funge como funcionario del mismo cuerpo policial y su concubino…Se realizo la retención preventiva al ciudadano en cuestión, posteriormente trasladándonos hacia el lugar de los hechos con la finalidad de verificar la veracidad de la información suministrada por la ciudadana antes mencionada, una vez en el lugar pudimos avistar un cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino tendido en la arena, quien quedo identificado por información suministrada por su compañera como PERDOMO FERNANDEZ RAFAEL ANTONIO…

. Folio 40 de la incidencia).

Igualmente, riela al folio 204 de la primera pieza de la Causa Original llevada por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, acta de entrevista realizada a la ciudadana I.Z. en la sede de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en la cual, entre otras cosas manifestó lo siguiente:

…recibí llamada de un ex compañero de trabajo, que hicieron una redada por los alrededores del centro comercial de Guatire, reteniendo a varios individuos y uno de ellos con las características del ciudadano que le efectuó los disparos a mi novio…me dirigí al comando par ver si lograba identificarlo y momentos antes de entrara la comando visualicé a los que iban detenidos…y percaté que iba el individuo que le efectuó los disparos a mi novio…

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Con las declaraciones e inspecciones anteriormente transcritas consideran quienes aquí deciden que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado W.J.F.R., en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1, del Código Penal, modificándose la calificación primariamente atribuida a los hechos por el Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250, numerales 1° y 2°, del Código Adjetivo Penal, ya que consta en actas que efectivamente el día 19 de febrero del año en curso, el hoy imputado en compañía de otro sujeto, interceptó al ciudadano R.A.P., quien llegaba en compañía de su novia ciudadana I.Z. al sector conocido como playa Caribe, procediendo el imputado mediante el uso de arma de fuego a despojar a la victima de sus pertenencias, y efectuándole posteriormente varios disparos con la mencionada arma, ocasionándole con ello la muerte, por lo que se desechan los argumentos de la defensa sobre la inexistencia de fundados indicios de convicción en contra de su defendido, hecho que como se señaló anteriormente aparece acreditado con las declaraciones de los testigos del procedimiento anteriormente transcritas.

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”.

Es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por otra parte, la defensa en su escrito de apelación solicitó a favor de su representado la aplicación del contenido del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la figura jurídica del efecto extensivo, el cual establece:

….Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso los perjudique

(Destacado de la Sala accidental).

La citada norma fue invocada por la recurrente, en atención al contenido de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en fecha 24 de Marzo del año en curso, en la cual decretó la libertad inmediata del ciudadano D.G.V., quien se encontraba imputado por estos mismos hechos, al estimar esa Sala que no estaban acreditados los extremos requeridos por el artículo 250, en su numeral 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, para demostrar su participación en los hechos investigados.

Pues bien, al efectuar este órgano jurisdiccional una revisión de las actas que conforman la causa, observa que ciertamente en la fecha indicada por la defensa privada del imputado de autos, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conoció en alzada del recurso de apelación interpuesto a favor del ciudadano D.G., quien fue detenido en relación a estos mismos hechos al ser señalado como la persona que conducía la moto en la cual se desplazaba como parrillero el sujeto que había dado muerte al hoy occiso R.A.P., sin embargo, del estudio minucioso del legajo de actuaciones se evidencia que ciertamente se trata de los mismos hechos investigados mas la situación jurídica en cuanto a la participación de ambos no es la misma, toda vez que de los elementos de prueba transcritos en los párrafos precedentes se evidencia que el hoy imputado W.F. es señalado por uno de los testigos del hecho, ciudadana I.Z., como la persona que ejecutó el ilícito en su presencia, manteniendo comunicación directa con éste y llegando hasta el punto de repeler la acción con su arma de reglamento por ser funcionaria policial, ocasionándole a aquel una lesión en una de sus piernas, dicho este que aparece corroborado en la deposición realizada por otra testigo de nombre M.T., quien afirma haber visto al sujeto cuando salió cojeando para montarse en la moto, observando un rastro de sangre y aportando las características fisionómicas del mismo, coincidentes con las aportadas por otro testigo presencial identificado como Eurys J.M., quien señala haber visto al sujeto que disparó por encontrarse en el lugar de los hechos pues allí está su puesto de trabajo.

Con lo hasta aquí narrado es indudable que no es procedente la aplicación por efecto extensivo del citado fallo dictado por la Corte de Apelaciones a los fines de otorgar la libertad sin restricciones del imputado de marras en virtud que su participación en el hecho donde resultó muerto el ciudadano R.P. no es la misma que aquella atribuida en su oportunidad al ciudadano D.G. en la decisión invocada por la defensa, pues en el caso que nos ocupa, los motivos para la aplicación de una medida restrictiva de libertad no son idénticos al existir pluralidad de fundados elementos de convicción en contra de W.F. tal y como se ha determinado en esta decisión.

De esta manera se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado W.J.F.R.. ASÍ SE DECIDE.

Por ultimo, en cuanto al argumento de la defensa esgrimido en contra de la realización del reconocimiento en rueda de detenidos acordado por el Juzgado de Instancia en la audiencia de presentación del imputado W.J.F.R., por considerar que la ciudadana I.Z., quien es una de las personas que actuaría como reconocedora tuvo previamente contacto con el imputado, estima esta Alzada que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Cotnrol, en la audiencia referida atendiendo a los señalamientos de la defensa, acogió la solicitud del reconocimiento planteada por la representación fiscal excluyendo de dicho acto a la testigo mencionada, ordenando su practica con el resto de las personas llamadas a participar como reconocedores, considerando la Sala que este acto no menoscaba los derechos de su representado por constituir un simple elemento propio de la investigación a los fines del esclarecimiento de los hechos.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 24 de abril de 2008, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado W.J.F.R., por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, parágrafo primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como la realización del acto de reconocimiento en rueda de detenidos, conforme al artículo 230 ejúsdem.

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, diarícese, déjese copia certificada, notifíquese y remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZA PRESIDENTA,

R.A.B.D.

PONENTE

LA JUEZA, EL JUEZ,

MARLENE DE ALMEIDA SOARES JUAN FERNANDO CONTRERAS

LA SECRETARIA

Abg. FREYSELA GARCIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. FREYSELA GARCIA

Causa Nº WP01-R-2008-000133