Sentencia nº RC.000226 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 23 de Mayo de 2011

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2010-000533

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por cumplimiento de contrato, seguido por los ciudadanos W.J.S.S. y M.L.S., representados judicialmente por el profesional del derecho J.E.R., contra los ciudadanos M.Y.D.L., Á.E.L.R.; R.C.L.R. Y B.H.L.R., representados judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión H.J.P.M. y G.A.L.M.; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dictó sentencia interlocutoria en fecha 15 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia interlocutoria del Tribunal A Quo que declaró improcedente la solicitud de perención de la instancia; y sentencia definitiva en fecha 28 de julio de 2010, declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; ordenando a los demandados ejecutar el contrato de opción de compra venta objeto del presente juicio; y con lugar la pretensión de daños y perjuicios incoado por la actora.

Contra las citadas decisiones la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado de manera oportuna. No hubo impugnación.

Cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe lo cual hace previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN CONTRA LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 15 DE MAYO DE 2008.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

Ú N I C O

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 267 por errónea interpretación y 11 y 12 todos del mismo texto procesal bajo el vicio de falso supuesto.

En tal sentido, el formalizante señaló:

…Concepto del Recurso de Forma:

Artículo 313. Se declarará con lugar el recurso de casación:

1°. Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa; o cuando en la sentencia no se hubieren cumplido los requisitos del artículo 243, o cuando adoleciere de los vicios enumerados en el artículo 244; siempre que contra dichos quebrantamientos u omisiones se hayan agotado todos los recursos, o que la omisión o quebrantamiento lesionen el orden público.

Este primer ordinal del artículo 313 (Sic) Código de Procedimiento Civil contiene los llamados errores de Actividad, en cuanto a los motivos del recurso de forma. El Código de Procedimiento Civil anterior, en su artículo 421, enumeraba los casos específicos que daban lugar a este recurso, como eran: la nulidad de la sentencia, la reposición no decretada y la indefensión. Estos motivos se refundieron en el Código de Procedimiento Civil vigente, en una síntesis de esos tres casos, y se definen como “quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa…”.

De esta manera se pone en manos de la Sala la calificación de esas formas sustanciales quebrantadas u omitidas, de manera que permitan limitar la casación de forma a sus estrictos objetivos

. (M.A., Leopoldo. “Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Civil venezolana”. Pág. 115).

De acuerdo con el ordinal 1 (Sic) del artículo 313, antes trascrito, el recurso de casación por defecto de actividad, procede “Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa.”

Ese menoscabo al derecho a la defensa, en criterio de este Tribunal Supremo de Justicia, denominado anteriormente Corte Suprema de Justicia, sólo puede ocurrir:

Cuando en el proceso haya negativa de algunos de los medios legales con que puedan hacerse valer los derechos de los litigantes. Por lo tanto es absolutamente esencial para que se configure el vicio de indefensión que la parte no haya podido ejercer algún medio o recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del juez que la niegue o la limite indebidamente

. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de enero de 1995. Ponencia del Dr. R.A.G.).

En base a ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, ordinal 1°, denuncio la violación por errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 1°. Esta violación se produjo en la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 15 de mayo de 2.008, en la cual declaró sin lugar la apelación que interpuse contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 29 de enero de 2.008, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de perención presentada por mí, en mi carácter de apoderado de los demandados. La violación denunciada implicó también la infracción, por falso supuesto, de los artículos 11 y 12 del mismo Código de Procedimiento Civil, en los cuales se dispone:

Artículo 11. En materia Civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.

En los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los Jueces obrarán con conocimiento de causa, y, al efecto, podrán exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encontraren deficiente, y aún requerir otras pruebas que juzgaren indispensables; todo sin necesidad de las formalidades del juicio. La resolución que dictaren dejará siempre a salvo los derechos de terceros y se mantendrá en vigencia mientras no cambien las circunstancias que la originaron y no sea solicitada su modificación o revocatoria por el interesado, caso en el cual, el Juez obrará también con conocimiento de la causa.

Artículo 12. Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los Jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.

En estos artículos se recogen varios principios fundamentales en el ámbito procesal, a saber: a) Principio Dispositivo, mediante el cual el ejercicio de los procesos es de la absoluta incumbencia de las partes, tanto en su forma activa como en la pasiva y no le corresponde al juez; b) Principio de la Verdad Procesal que ordena a los jueces tener la verdad como norte de sus actos, ya que si no se basan en la verdad, mal pueden administrar justicia y decidir y ejecutar lo justo, si no logran conocer con certeza los derechos de las partes en el proceso; c) Principio de Legalidad, el cual implica que los jueces no pueden asumir más facultades que las que les otorgan las leyes, por lo que sus actos únicamente son válidos cuando estén ajustados a una norma legal y se ejecuten de acuerdo con lo que ella dispone. La palabra legalidad significa, según el diccionario de la Real Academia Española, la “cualidad de legal”, es decir, “.1. adj. Prescrito por ley y conforme a ella. 2. Adj. Perteneciente o relativo a la ley o al derecho. 3. Adj. Verídico, puntual, fiel y recto en el cumplimiento de las funciones de su cargo…”.

Ahora bien, errónea interpretación es el vicio que se materializa en el fallo, cuando el sentenciador, aun eligiendo la norma correcta para la resolución de la controversia, yerra acerca del contenido y alcance de la misma, es decir, este defecto se produce en el fallo cuando el sentenciador aplica la norma correcta para la resolución de la controversia, pero le da a la misma un contenido y alcance incorrectos.

Por otra parte, el falso supuesto consiste en dar por demostrado un hecho sin prueba alguna de él en los autos.

En efecto, la decisión recurrida, al folio 212 del Expediente expone textualmente:

En consecuencia, por cuanto de autos consta:

1) Que la demanda se admitió en fecha 21 de febrero de 2007;

2) Que al día siguiente (22) el demandante consignó los fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa;

3) Que fue el día 26 de marzo cuando el tribunal ordenó librar las compulsas correspondientes; y

4) Que antes de que transcurriesen treinta (30) días, el Alguacil del Tribunal de la causa dejó constancia de que realizó infructuosas diligencias tendentes a la citación de los demandados en la población de Carayaca, situada en la parroquia del mismo nombre de este Estado.

5) Que dichos intentos de citación sólo se pueden explicar en tanto y en cuanto hubiese recibido los recursos necesarios para llevarlas a cabo.

Es decir, ni la parte dejó constancia de que consignaba los recursos necesarios para llegar (Sic) a cabo la citación , ni tampoco lo hizo el alguacil; pero de autos se desprende que antes del transcurso de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que se elaboraron las compulsas, el alguacil hizo las actuaciones necesarias para citar a la parte demandada, de lo que se debe deducir, entonces, que su movilización se debió a que contaba con los recursos necesarios para ello; sobre todo porque dichas citaciones tenían que practicarse en un lugar distante a la sede del Tribunal.

(Sic).

El Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil textualmente establece:

Artículo 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3. Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para conseguirla.

Es decir, ciudadanos Magistrados, el sentenciador de segunda instancia, de forma ilegal y arbitraria, sin ningún tipo de fundamento, decide que los treinta (30) días a que se refiere el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, deben contarse a partir de la fecha de elaboración de la compulsa y no, como claramente lo establece el artículo transcrito, “…a contar desde la fecha de admisión de la demanda…”.

De la misma forma arbitraria, tanto el sentenciador de primera instancia, como el de la recurrida, dan por sentado, sin existir prueba alguna en autos, que la parte actora impulsó el procedimiento por lo que respecta a la citación de la parte demandada.

En efecto, la sentencia interlocutoria de primera instancia, al folio 145, punto N° 4. expresa que, por cuanto el Alguacil dejó constancia por escrito, de las resultas de diligencias de citación,

…significa que la parte actora impulsó la citación a la parte demandada, y cumplió con las obligaciones destinadas a tales fines, es decir, consignó los fotostatos para la elaboración de las compulsas, suministró la citación de los demandados y facilitó los gastos para el traslado del alguacil, aún cuando no dejara constancia del cumplimiento de esta última carga en autos; todo ello dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la demanda…

(sic).

Asimismo, en el texto antes reproducido de la sentencia interlocutoria del Juez Superior, éste expresa que

… el alguacil hizo las actuaciones necesarias para citar a la parte demandada, de lo que debe deducir, entonces, que su movilización se debió a que contaba con los recursos necesarios para ello;

En resumen, ciudadanos Magistrados, el sentenciador de primera instancia supone que, sin haber prueba que así lo demuestre en los autos, cumplió con las obligaciones tendentes a la citación de los demandados dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la demanda.

No satisfecho con estas infracciones, el Juez Superior, no solamente convalida estas irregularidades, sino que también se convierte en legislador al modificar arbitrariamente el texto del numeral 1 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual, según él lo establece en su sentencia, debería disponer: “Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de elaboración de la compulsa, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado”.

Lo cierto del caso es que la parte demandante no actuó con la debida diligencia después de consignar las copias para las compulsas, ya que, si bien es cierto que dichas compulsas son elaboradas por el Tribunal, es también evidente que a quien corresponde agilizar su elaboración, dando el impulso necesario, a través de cualquier medio permisible, como diligencias, escritos, solicitudes verbales ante el Juez o el Secretario y otras, es a la parte demandante.

En efecto, la perención es el efecto procesal extintivo de la instancia, causado por la inactividad de las partes durante el plazo determinado en los ordinales del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Es de orden público, verificable de derecho y no renunciable por convenio entre las partes, y puede declararse aun de oficio por el tribunal, todo lo cual resalta su carácter imperativo.

En sentencia signada con el N° 211, de fecha 21 de junio del 2000, correspondiente al expediente N° 86-485, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., dejó sentado lo siguiente:

…La regla general en materia de perención, expresa que el sólo transcurso del tiempo, sin que las partes hubiesen realizado actuaciones que demuestren su propósito de mantener el necesario impulso procesal, origina la perención y se verifica de derecho y puede declararse de oficio, como lo prevé el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil…

.

Igualmente, en sentencia N° 369 del 15 de noviembre de 2.000, esta misma Sala expuso el siguiente criterio:

Nuestro Código de Procedimiento Civil, utiliza el término instancia en dos sentidos diferentes, uno, como solicitud, petición o impulso, cuando alguna disposición exige que el Juez proceda a instancia de parte, y dos, como proceso judicial de conocimiento, desde que se inicia con la demanda, hasta la sentencia definitiva de fondo. En la disposición del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, anteriormente transcrito, el término instancia es utilizado como impulso. El proceso se inicia a impulso de parte, y este impulso perime en los supuestos de esta disposición legal, provocando su extinción…

.

De acuerdo con el principio dispositivo, contenido en el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, y reiterado por la necesidad de que las partes impulsen los procesos para la resolución de las controversias, inicial o incidental, por el tribunal de la causa o cualquier otro tribunal al cual pueda corresponder. Al no poner en movimiento la actividad del tribunal mediante la pertinente actuación de la parte, se extingue el impulso dado, poniéndose así fin al proceso.

La misma Sala de Casación Civil, en sentencia N° 217 de fecha 02 de agosto de 2.001, expresa:

Considera la Sala que el verdadero espíritu, propósito y razón de la institución procesal de la perención, es sancionar la inactividad de las partes con la extinción de la instancia; pero para ello es preciso que el impulso del proceso dependa de ellas…

En consecuencia, la perención de la instancia opera por la inactividad de las partes, es decir, la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, cuando esta omisión se prolonga por el transcurso del tiempo determinado en los supuestos del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre este punto, la Sala se ha pronunciado en reiteradas decisiones. Así, en sentencia del 03 de mayo de 1984, se indicó que:

…el que estuviese pendiente la decisión sobre acumulación solicitada no obsta para la consumación de la perención, puesto que bien podía la recurrente diligenciar en el sentido de instar tal decisión, y no lo hizo

,

Al no existir actividad procesal alguna en el presente caso, dirigida a movilizar y mantener en curso el proceso, dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, evitando con ello su eventual paralización durante un lapso mayor del previsto en la norma antes citada, resulta forzoso concluir que el fundamento de la figura procesal de la perención es la presunción de abandono del procedimiento por parte de la persona obligada a impulsar el proceso, es decir, la parte actora, vista su inactividad durante el plazo señalado por la ley, lo cual implica la extinción de la instancia.

En consecuencia, siendo la perención de carácter objetivo, irrenunciable y de estricto orden público, basta para su declaratoria que se produzcan dos condiciones: a) Falta de gestión procesal, es decir, la inercia de las partes; y b) La paralización de la causa por el transcurso de un determinado tiempo, una vez efectuado el último acto de procedimiento; entendido, además, que la aludida falta de gestión procesal significa el no realizar oportunamente los actos de procedimiento que están a cargo de las partes, pero también se constituye ante la omisión de los actos que determinan el impulso y desarrollo del proceso hacia su fin, mediante la sentencia definitiva y su correspondiente ejecución.

En el caso bajo examen, el Juez Superior se equivocó en la interpretación de la norma aplicable al no declarar la perención de la instancia, pues transcurrió con creces el tiempo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, sin que hubiera el impulso necesario de la parte actora a fin de que fueran elaboradas las compulsas para la citación de los demandados.

El vicio de la mencionada sentencia de Segunda Instancia consistió, en el Exabrupto jurídico cometido en cuanto al momento a partir del cual deban contarse los treinta (30) días para que se concrete la perención. Por tanto el Juzgado Superior infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no atenerse a las normas de derecho, manteniendo un criterio arbitrario y contrario a los autos.

En resumen, ciudadanos Magistrados, la regla general, en materia de perención, expresa que el sólo transcurso del tiempo, sin que las partes hubiesen realizado actuaciones que demuestren su propósito de mantener el necesario impulso procesal, origina la perención y se verifica de derecho y puede declararse de oficio, como lo prevé el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

Mediante la presente denuncia de actividad, el formalizante plantea la infracción de normas bajo argumentos que no se corresponden en forma alguna con delaciones de este tipo, ya que señala por una parte la errónea interpretación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, considerando en ese sentido que el juez superior equivocó la interpretación de la citada disposición legal, al no declarar la perención de la instancia, ya que en su opinión había transcurrido con creces el tiempo establecido en el ordinal 1° del ya mencionado artículo, sin que hubiera el impulso necesario de la parte actora a fin de que fueran elaboradas las compulsas para la citación de los demandados. Por otra parte, delata la infracción de los artículos 11 y 12 del mismo texto adjetivo amparándose en la falsa suposición en la que a su entender incurrió el sentenciador de alzada, como consecuencia de la errónea interpretación antes indicada. Así bien, el formalizante de manera errada argumenta la infracción de las citadas disposiciones, con fundamentos propios de una denuncia por error de juzgamiento, bajo las modalidades infracción de fondo pura y simple como lo es el error de interpretación de una norma, y el error de fondo de otros artículos que necesariamente deben ser delatados con fundamentos propios de una denuncia que solicite a la Sala el examen de los hechos, como es el falso supuesto.

Bajo estos aspectos, es importante para esta Sala en primer lugar, puntualizar al formalizante el significado y los motivos por los cuales se recurre bajo defecto de actividad:

En este sentido, es necesario establecer que los errores in procedendo son clasificados por la doctrina reiterada de esta Sala de la siguiente forma: 1. Quebrantamiento de Formas Procesales que menoscaban el derecho a la defensa, que se produce cuando no se han realizado los actos del proceso bajo las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo, todo ello en menoscabo del derecho de defensa; y 2. Defectos de forma de la sentencia, consistentes en la omisión del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, o en la comisión de los errores previstos en el artículo 244 eiusdem.

Ahora bien, no obstante que el formalizante, ha encuadrado la actual denuncia bajo hipótesis correspondientes al recurso de casación por infracción de ley y tomando en cuenta que la perención de la instancia constituye un asunto de orden público procesal, esta Sala de Casación Civil, en acatamiento a lo pautado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extrema sus facultades y pasa a conocer la actual denuncia en base a los fundamentos que se ha podido entender de la misma.

Tomando en cuenta que, la perención de la instancia representa el quebrantamiento u omisión de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, esta Sala debe verificar si se ha producido o no tal quebrantamiento. En ese sentido, afirma el formalizante en su denuncia que: “el sentenciador de segunda instancia, de forma ilegal y arbitraria, sin ningún tipo de fundamento, decide que los treinta (30) días a que se refiere el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, deben contarse a partir de la fecha de elaboración de la compulsa y no, como claramente lo establece el artículo transcrito, “…a contar desde la fecha de admisión de la demanda…”. Así mismo, considera el formalizante que, tanto el sentenciador de primera instancia, como el de la recurrida, dan por sentado, sin existir prueba alguna en autos, que la parte actora impulsó el procedimiento por lo que respecta a la citación de la parte demandada. Concluyendo en ese sentido que, el Juez Superior se equivocó en la interpretación de la norma aplicable al no declarar la perención de la instancia, pues transcurrió con creces el tiempo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, sin que hubiera el impulso necesario de la parte actora a fin de que fueran elaboradas las compulsas para la citación de los demandados.

Ante el anterior alegato, es importante traer a colación lo establecido por el Juez de la recurrida al respecto:

… La figura de la Perención de la Instancia se encuentra prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil el cual establece:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla.

Asimismo, es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como la “Prescripción que anulaba el procedimiento, cuando transcurriría cierto número de años sin haber gestiones las partes”.

La enciclopedia Jurídica Opus, por su parte, la define como “la figura que extingue el proceso por la inactividad de las partes prolongada por un cierto tiempo”.

Entre los caracteres que definen la figura de la perención tenemos los siguientes:

1. Procede contra la Nación los Estados y las Municipalidades, los establecimientos públicos, los niños y adolescentes y cualquier otra persona que no tenga la libre administración de sus bienes, salvo recurso contra sus representantes (Art. (Sic) 268). De modo que aun contra estas personas jurídicas de Derecho Público, los niños y adolescentes y cualquier persona incapaz que sea parte en el juicio, procede la perención por inactividad de las partes, como se expresa en el Art. (Sic) 267 antes mencionado.

2. Se verifica de derecho, esto es, se produce ope legis, al vencimiento del plazo de un año de inactividad, y no desde el día en que es declarada por parte del Juez. De modo que esta declaración (del Juez) no tiene efecto constitutivo, sino declarativo y no se admiten actos de impulso luego de vencido el plazo.

3. No es renunciable por las partes.

4. Por el carácter irrenunciable que tiene, el Juez puede declararla de oficio sin esperar petición de parte para su declaración.

5. Así como la inactividad prolongada por una año produce la perención, la actividad procesal durante el curso del lapso de perención, la interrumpe. La actividad interruptiva ha de consistir en la realización de uno o más actos procesales que revelen la intención o propósito de continuar el proceso.

La finalidad de esta institución se encuentra consagrada en la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, en donde se hace mención a lo siguiente:

El interés procesal está llamado a operar como estímulo permanente del Proceso. Si bien la demanda es ocasión propicia para activar la función Jurisdiccional, no se puede reducir la dinámica del juicio a un punto muerto. La función pública del proceso exige que éste, una vez iniciado, se desenvuelva rápidamente hasta la meta natural, que es la sentencia. Bajo la amenaza de perención, se logra 'una más activa realización de los actos del proceso y una disminución de los casos de paralización de la causa durante un período de tiempo muy largo, de tal modo que el proceso adquiere una continuidad que favorece la celeridad procesal por el estímulo en que se encuentran las partes para realizar aquellos actos y evitar la extinción del proceso´

Es cierto que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia señaló que la parte interesada debe presentar diligencias en las que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado y que es obligación del alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó dichos recursos para cumplir sus funciones; sin embargo, a juicio de quien este recurso decide, la omisión de esas diligencias escritas no necesariamente implica que la parte incumplió con su verdadera responsabilidad, como lo es impulsar efectivamente la citación de la parte demandada. Pretender que a pesar de esa diligencia (como antónimo de negligencia) y de que efectivamente se hubiese practicado la citación, se deba declarar la perención por el incumplimiento de una formalidad, es convertir la formalidad en “formalismo” de los repudiados por la Constitución Nacional.

Por lo demás, ese es el criterio que se desprende de la decisión de la misma Sala de Casación Civil, la cual ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones respecto de la perención breve, una de las cuales es la sentencia N° 537, de fecha 6 de julio de 2004, caso J.R.B.V. c/ Seguros Caracas Liberty Mutual; otra la sentencia N° 31, de fecha 15 de Marzo de 2005, caso H.C.A. c/ H.E.O. y otros; y la más reciente que conozcamos, N° 154, de fecha 27 de marzo de 2007, caso L.M.S.N., c/ O.K.I..

En la primera, utilizada por el demandado como base para su solicitud, estableció que la pérdida de vigencia de la obligación arancelaria prevista en la Ley de Arancel Judicial no excluye la obligación del demandante de poner a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal y que su omisión o incumplimiento, acarrearía la perención de la instancia. Pero poner a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado no necesariamente significa diligenciar en el expediente, sino actuar diligentemente.

Fue en ella también donde se indicó que es obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente (a éste si se lo exige sin lugar a dudas como diligencia escrita) de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación.

En la segunda señaló, que las normas sobre la perención suponen el examen del íter procedimental para constatar el cumplimiento de los actos impuestos a las partes por mandato de la ley, con el propósito de garantizar el desenvolvimiento del proceso hacia el final y evitar su paralización o suspensión indefinida (es decir, clara este Juzgador, el examen de que las partes actuaron con diligencia, o sea: diligentemente), y que esas normas no son atinentes a la relación jurídico material discutida por las partes, sino a un aspecto meramente procesal, que consiste en la falta de interés para continuar el juicio.

Pero respecto al posible incumplimiento por parte del alguacil de aquella obligación que le impuso la Sala (que no la Ley), indicó:

La Sala considera, que no pueden ser afectadas las partes que conforman la relación subjetiva procesal, e imposibilitadas de acceder a la justicia o de ejercer su defensa, por aquellos errores o incumplimientos cometidos por los órganos jurisdiccionales, o funcionarios judiciales en ejercicio de sus funciones, particularmente en este caso, al no dejar constancia en actas de la consignación de los emolumentos por parte del actor para lograr la citación del demandado.

La negligencia y el incumplimiento del órgano jurisdiccional para realizar en detrimento o autos inherentes al proceso, en modo alguno pueden actuar en detrimento del derecho a la defensa de las partes, quienes en todo caso cumplieron con sus obligaciones para lograr la citación, en este caso diligenciando en el expediente, con el fin de poner a la orden del tribunal y consignar los emolumentos necesarios para lograr la práctica de la citación del demandado.

Es cierto que esa decisión alude al incumplimiento del órgano jurisdiccional ya que en ese caso la parte sí había dejado constancia en el expediente, mediante diligencia, de que había suministrado al alguacil los medios y recursos necesarios para llevar a cabo la citación; pero si de los autos se evidencia que a pesar de la omisión de esa diligencia escrita, la citación se cumplió, la única conclusión a la que se puede arribar es que el demandante fue diligente y facilitó los recursos al alguacil para practicar la citación.

En consecuencia, por cuanto de autos consta:

1) Que la demanda se admitió en fecha 21 de febrero de 2007;

2) Que al día siguiente (22), el demandante consignó los fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa;

3) Que fue el día 26 de marzo cuando el Tribunal ordenó librar las compulsas correspondientes; y

4) Que antes de que transcurriesen treinta (30) días, el Alguacil del Tribunal de la causa dejó constancia de que realizó infructuosas diligencias tendentes a la citación de los demandados en la población de Carayaca, situada en la parroquia del mismo nombre de este Estado,

5) Que dichas (Sic) intentos de citación sólo se pueden explicar en tanto y en cuanto hubiese recibido los recursos necesarios para llevarlas a cabo.

Es decir, ni la parte dejó constancia de que consignaba los recursos necesarios para llegar (Sic) a cabo la citación, ni tampoco lo hizo el alguacil; pero de autos se desprende que antes del transcurso de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que se elaboraron las compulsas, el alguacil hizo las actuaciones necesarias para citar a la parte demandada, de lo que se debe deducir, entonces, que su movilización se debió a que contaba con los recursos necesarios para ello; sobre todo porque dichas citaciones tenían que practicarse en un lugar distante a la sede del Tribunal.

En consecuencia no se hallan presentes los supuestos necesarios para que se declare la perención de la instancia, como en efecto así fue decidido por el Tribunal de la Primera Instancia.

No está demás añadir que si bien es cierto que la disposición legal indica que dichos treinta (30) días deben computarse a partir del auto de admisión de la demanda, no lo es menos que fue el Tribunal el que libró las compulsas de citación después de vencido aquel lapso y, en consecuencia, que el cómputo debe realizarse partir de la fecha en que existió la posibilidad fáctica de llevarla a cabo; es decir, a partir del momento en que se elaboraron las compulsas correspondientes.

En virtud de las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta contra la decisión interlocutoria pronunciada en fecha 29 de enero de 2008, en el proceso que se le sigue a los ciudadanos M.Y. deL., Á.E.L.R., R.C.L.R. y B.H.L.R., con motivo de la demanda de cumplimiento de contrato que en su contra interpusieron los ciudadanos W.J.S.S. y M.S.S., todos suficientemente identificados en el cuerpo del presente fallo…”

En consecuencia, si la recurrida yerra en declarar la perención de la instancia, ésta debe ser delatada, argumentada y enmarcada en el contexto de una denuncia por defecto de actividad, por el quebrantamiento u omisión de formas procesales con menoscabo del derecho de defensa, prevista en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, pues, la sentencia dictada se limita a extinguir el proceso, excluyendo en ella, el pronunciamiento del asunto controvertido.

Del análisis del escrito de formalización, se observa que las formalizantes manifiestan que la recurrida declaró erróneamente la “…perención de la instancia...” contemplada en el ordinal 3º del artículo 267 euisdem, al establecer que no fue consignada la publicación de los edictos, “…dentro del término de seis meses siguientes a la suspensión de la causa…”. A tal efecto, señalan que dicho término fue interrumpido, por la representación judicial de la codemandada M.E.C., al retirar el edicto en fecha 5 de octubre de ese mismo año.

Igualmente expresa que la recurrida no le correspondía declarar la perención del ordinal 3º del artículo 267 eiusdem, sino que debió computar el lapso de un año, por cuanto, los codemandados cumplieron “…con la obligación de gestionar la continuación de la causa que se encuentra suspendida por el fallecimiento de una de las partes…”.

Del escrito de formalización, se observa que las recurrentes pretenden denunciar la infracción del ordinal 3º del artículo 267 de Código de Procedimiento Civil, que da lugar a la terminación del proceso, por la inactividad de las partes de impulsar o gestionar la conclusión o resolución del problema planteado en el juicio, la cual debe ser enmarcada en el contexto de un vicio por defecto de actividad, sin embargo las formalizantes lo efectúan conforme al ordinal 2º del artículo 313 eiusdem, que corresponde a una denuncia de infracción de ley o error de juzgamiento que se encuentra estrechamente vinculada con los hechos controvertidos por las partes.

Por tal motivo, esta Sala desestima la denuncia, por cuanto, no cumple con los requisitos exigidos para una adecuada fundamentación para el anuncio de casación. Así se establece…” (Resaltado de la decisión)

Como se observa de la transcrita decisión, el Juez Ad Quem, en base a las actuaciones procesales que corren inserto al expediente, determinó que en la presente causa no se ha producido la perención de la instancia por cuanto de autos se desprende que antes del transcurso de treinta días contados a partir de la fecha en que se elaboraron las compulsas, el alguacil hizo las actuaciones necesarias para citar a la parte demandada, deduciendo en ese sentido que, la citación se debió a que se contaba con los recursos necesarios para ello.

Bajo dichas circunstancias esta Sala de Casación Civil pasa a verificar las actuaciones procesales al respecto:

En este sentido, consta a los folios 34 y 35 de la pieza 1, auto de admisión de la demanda producida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito, Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas de fecha 21 de febrero del 2007, bajo los siguientes términos:

…Vista la anterior demanda incoada por los ciudadanos W.J.S.S. y M.L.S.S., venezolanos, titular de la cédula de identidad N°. V-9.995.005 y V-11.470.015 respectivamente y los recaudos acompañados, por cuanto la misma no es contraria al orden publico, a las buenas costumbres ni a disposición legal expresa, el tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho, CITESE a la parte demandada, ciudadanos: M.Y. deL., A.E.L.R., R.C.L.R. y B.H. LOBATO RAMIREZ…(Omissis)…

Vista la admisión de la demanda, consta al folio 37 de la pieza 1 del actual expediente, diligencia de fecha 22 de febrero de 2007, consignada por el apoderado judicial de la parte demandante, solicitando la citación de la parte demandada, y en ese sentido dejó constancia de la consignación de cuatro (4) juegos de copias comprendidas por libelo y auto de admisión de la demanda, bajo los siguientes términos:

…En horas de despacho del día de hoy veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007), comparece por ante éste Tribunal el Abogado J.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 76.804, con el carácter de Apoderado Judicial que consta en autos, de los ciudadanos accionantes Williams y M.L.S.S., debidamente identificados en autos, con la finalidad de consignar cuatro (04) juego de copias comprendidas por libelo y auto de admisión de la demanda que cursa en el Expediente 9838, a los efectos de compulsarse y practicarse la citación de los accionados.

Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman…

En la anterior diligencia se verifica que la parte accionante, a los fines de dar el impulso procesal debido, consigna copia fotostática del libelo de la demanda entre otras, en donde señala el domicilio procesal de la parte demandada, a los fines de que se proceda a la citación para que tenga lugar el acto de contestación de la demanda.

Así bien, al trasladarnos al citado libelo de la demanda, el cual se encuentra inserto a los folios 1 al 11 de la primera pieza del expediente, en el Capítulo VII referido al Domicilio Procesal, la parte demandante estableció lo siguiente:

…A los efectos de cualquier notificación que estime conveniente realizamos, señalamos como nuestro domicilio procesal el Sector C.V., Callejón El Samán, Quinta Yenifer, Planta Baja, Parroquia Carayaca, Estado Vargas.

A fin de llevar a cabo la citación de todos y cada uno de los accionados, señalo como su domicilio la siguiente dirección: Sector “C.V.”, Callejón El Samán, casa N° 37, cuyo código catastral es el N° 01-05-05-32, Parroquia Carayaca, Estado Vargas.

Por todo lo anteriormente expuesto es que solicitamos que la presente demanda sea admitida, sustanciada, agregada a los autos para que surta sus efectos legales y sea tomada en cuenta en la definitiva. Es justicia que esperamos, en el Estado Vargas a la fecha de su presentación…

(Resaltado y subrayado de la Sala).

En la anterior cita, observa la Sala que el demandante, señala en el libelo de la demanda con exactitud el domicilio procesal de la parte demandada, a los fines de que se lleve a cabo la citación.

Así bien, en base a la diligencia antes mencionada, el Juzgado A Quo, mediante auto de fecha 26 de marzo de 2007, cursante al folio 38 de la primera pieza, acordó librar la citación de la parte demandada, el cual se transcribe a continuación:

…Vista la diligencia suscrita por el Dr. J.E.R., abogado en libre ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 76.804, mediante la cual solicitó a este despacho, el pronunciamiento en relación a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de demanda, así mismo consignó los fotostatos correspondientes a los efectos que se libraran las compulsas de citación a la parte demandada. El Tribunal a los efectos de proveer sobre la medida solicitada, ordena la apertura del correspondiente cuaderno de medidas, así como librar la citación de los ciudadanos M.Y.D.L., A.E.L.R., R.C.L.R. y B.H.L.R., titulares de las cédulas de identidad Nros V-6.057.301, V-3.612.258, V-3.891.088 y V-3.891.236. Para la elaboración de los fotostatos se autoriza a la ciudadana NADIUSKA MILLAN, archivista adscrita a este juzgado, quien estando presente aceptó el cargo y presto (Sic) juramento de ley, quien conjuntamente con el secretario suscribirá las copias ordenadas librar de conformidad con lo establecido en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil…

En el auto antes citado, el juez A Quo ordenó la citación de la parte demandada, en base a la diligencia y el soporte consignado por la parte demandante.

Así bien, en base a las citaciones correspondientes en las cuales se encuentra obligado el Alguacil, éste último, trató de practicarlas siendo infructuosas las mismas, por razones de negativas a firmar el recibo de la citación por parte de los demandados R.C.L.R. y M.Y.D.L.; y por cuanto los ciudadanos A.E.L.R. y B.H.L.R. no se encontraban en el domicilio procesal respectivo. Dichas actuaciones por parte del Alguacil del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, constan a los folios 39 al 43 de la pieza N° 1 de la actual causa.

Ahora bien, por cuanto no se había logrado la citación de la parte demandada, actuando con diligencia, el apoderado judicial de la parte accionante, mediante actuación de fecha 18 de abril de 2007, inserta al folio 44 de la primera pieza del expediente, solicitó la citación por carteles de todos los demandados, bajo los siguientes términos:

“…En horas de despacho del día de hoy dieciocho (18) de Abril de dos mil siete (2007), comparece por ante éste Tribunal el Abogado J.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 76.804, a los fines de exponer, con el carácter que consta en autos de Apoderado Judicial de la actora: “Vista la diligencia consignada por el Ciudadano Alguacil de éste Despacho, según la cual no se logró la citación personal de todos los demandados, solicito en consecuencia se practique la citación por Carteles a TODOS los demandados, de acuerdo a lo previsto en el Art. (Sic) 223 del C.P.C”. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman…”(Subrayado del escrito).

Así bien, vista la diligencia anteriormente citada, el juez A Quo mediante auto de fecha 24 de abril de 2007, inserto al folio 45 de la pieza 1 del expediente, ordenó la citación por carteles de la parte demandada, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose al respecto que se efectúe en los diarios El Universal y El Puerto, en un intervalo de tres (3) días entre una y otra publicación, las cuales constan e los folios 49 y 50 de la pieza 1 del expediente.

En ese sentido, una vez expuestas las anteriores citas, en resumidas cuentas esta Sala debe afirmar que en fecha 21 de febrero de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, dictó el Auto de Admisión de la demanda incoada en la presente causa. Por su parte, el apoderado judicial de la parte demandante, mediante diligencia de fecha 22 de febrero de 2007, solicitó la debida citación de la parte demandada, consignando al respecto los soportes necesarios para que se llevara a cabo dicha citación, como lo es, copia fotostática del libelo de la demanda, en el cual, como ya quedó evidenciado anteriormente, en el Capítulo referente al Domicilio Procesal, se señala expresamente la dirección exacta a la cual debe efectuarse las citaciones respectivas, por lo que en base a dicha diligencia, el Juez A Quo, acordó citar a la parte demandada mediante auto de fecha 26 de marzo de 2007, citación que primariamente resultó infructuosa, por cuanto, según actuaciones del Alguacil del Juzgado A Quo, los ciudadanos R.C.L.R. y M.Y.D.L.; se negaron a firmar el recibo de la citación; y por cuanto los ciudadanos A.E.L.R. y B.H.L.R. no se encontraban en el domicilio procesal respectivo.

Siendo así las cosas, nuevamente el apoderado judicial de la parte accionante mediante diligencia de fecha 18 de abril de 2007, solicitó la citación por Carteles de la parte demandada, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, de manera que, en base a la anterior diligencia, el Tribunal A Quo mediante auto de fecha 24 de abril de 2007 así lo acordó.

Bajo las exposiciones resumidas antes citadas, observa esta Sala de Casación Civil que, al día siguiente de haberse producido la admisión de la demanda, la parte demandante solicitó la citación de la parte demandada, consignando los recaudos necesarios, con el fin último de procurar con el impulso procesal para que se llevara a cabo el acto de contestación de la demanda. Y aunado a ello, al no haberse procurado la citación respectiva mediante la vía ordinaria, diligenció nuevamente para que se llevara a cabo la respectiva citación por carteles. Así bien, al encuadrar los hechos antes explanados en el derecho, se delata que según nuestro legislador patrio, en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la perención de la instancia ocurre cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado. Y al verificar tal requisito de ley, determina con claridad esta Sala de Casación Civil que, lejos de producirse la perención de la instancia por la causa invocada por el recurrente, se denota que la parte actora evidentemente actuó con diligencia al procurar al día siguiente de haberse producido el auto de admisión de la demanda, todo el impulso procesal correspondiente para que se llevara a cabo la citación de la parte demanda, no ocurriendo en este sentido la perención de la instancia invocada al respecto. Así se establece.

Bajo estos parámetros, considera esta Sala de Casación Civil que, el Juez de la Recurrida actuó ajustado a Derecho mediante decisión interlocutoria de fecha 15 de mayo de 2008, al declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la decisión interlocutoria de fecha 29 de enero de 2008 dictada por el Tribunal A Quo, que declaró improcedente la perención de la instancia. Conclusión ésta que comparte la Sala, al quedar evidenciado que la parte demandante antes que transcurriera el término legal para que se consumara la perención de la instancia, siempre actuó con diligencia para que se llevara a cabo la citación de la parte demandada, cumpliendo en consecuencia con todas las obligaciones legales para que se llevara a cabo dicha citación. Así se establece.

En base a los fundamentos de hecho y de derecho antes plasmada, concluye esta Sala que la presente denuncia por defecto de actividad debe ser declarada improcedente. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 28 DE JULIO DE 2010

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

Ú N I C O

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 317 eiusdem, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 1.257, 1.258 y 1.259 todos del Código Civil, bajo el vicio de errónea interpretación, y los artículos 77 y 78 del citado Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, el formalizante estableció:

“…Aún cuando la infracción arriba formulada debe, a mi juicio, ser declarada con lugar y, por lo tanto, la Sala, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, debe abstenerse de conocer otras denuncias de infracción formuladas, a todo evento, de conformidad con el artículo 313, ordinal 2°, en concordancia con el ordinal 3° del artículo 317 ejusdem, denuncio la violación por errónea interpretación de los artículos 1.257, 1.258 y 1.259 del Código Civil, por lo cual también resultaron infringidos los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil.

Tal como lo sostiene el Dr. Leopoldo M.A., en su obra El Nuevo Código de Procedimiento Civil, en la página 59:

En la jurisprudencia y doctrina italiana, basadas en el ordinal 3° del artículo 360 del Código de Procedimiento Civil de 1.934, que consagra como motivo de casación la violación o falsa aplicación de la norma de derecho, se ha considerado que esa fórmula envuelve todas las posibles formas de error de derecho que dan motivo al recurso y que comprende: la errónea interpretación de la norma; la errónea calificación jurídica de los hechos (error de subsunción); y la errónea determinación de la consecuencia jurídica referida al caso concreto. Como puede advertirse, este elenco de submotivos de casación de fondo bajo la regulación del Código Italiano, es virtualmente la misma que está comprendida en la formulación que contiene el ordinal 2° del artículo 313 del nuevo Código de Procedimiento Civil Venezolano, conforme a la cual esta nueva formulación del artículo 313 en ordinal 2°, es enteramente conforme con las mejores orientaciones doctrinarias y jurisprudenciales en la problemática de casación.

Hechas las anteriores consideraciones, paso a analizar en qué consistió la violación denunciada:

El Petitorio de la demanda interpuesta contra mis mandantes, solicita que los demandados sean condenados a:

PRIMERO: La condenatoria al Cumplimiento Forzoso del Contrato de Opción y el correspondiente definitivo de Compra Venta, sobre el inmueble ubicado en el lugar denominado “C.V.” Callejón El Saman, casa N° 37, cuyo código catastral es el N° 01-05-05-32, Parroquia Caravaca (Sic), Estado Vargas…cuya venta fue pactada en …(Bs. 100.000.000,00). SEGUNDO: E (Sic) el mismo auto que declare la condenatoria al Cumplimiento Forzoso del Contrato, solicitamos nos autorice como accionantes, para poner a disposición de este Tribunal, la cantidad de dinero correspondiente al precio de venta del inmueble objeto de esta demanda, luego de deducidas las cantidades de dinero previamente pagadas por los compradores a los vendedores a los vendedores (Sic), por una parte, las cuales acordaron las partes imputarlas a dicho precio, deduciendo además por otro lado, como indemnización por concepto de daños y perjuicios, las cantidades de dinero cuyos gastos nos ocasionó hasta el presente incumplimiento de los accionados; constituidos estos por todos los pagos y gastos en los que nos han hecho incurrir y seguimos realizando, hasta el otorgamiento del documento definitivo de compra venta del inmueble…especificado todo de la siguiente manera:

1. En primer lugar, la cantidad de…(Bs. 1.500.000,00), entregado con carácter de arras el día 02-05-2.005 al momento de celebrar el contrato de opción de compra venta; mas la cantidad de …(Bs. 20.000.000,00) entregados mediante cheque de gerencia…

(sic).

Es decir, los demandantes solicitan, por una parte, el cumplimiento de la obligación principal supuestamente asumida por mis representados y, conjuntamente, pretenden el pago de las arras, las cuales, tal como lo afirman en el libelo de demanda, “…los oferentes recibieron de nuestras manos, en ese mismo acto la cantidad de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.500.000,00) bajo cláusula penal.”

Ahora bien, la cláusula penal le permite a las partes contratantes, fijar anticipadamente, sin necesidad de la intervención de un experto o de un Tribunal, el monto de los daños y/o perjuicios que cualquiera de ellas pudiera sufrir por el incumplimiento de la otra, ya sea el incumplimiento total del compromiso o el retardo o moratoria en la ejecución del mismo. Se prevé para ello el pago de una cantidad determinada de dinero como indemnización, o, la facultad de retener un cierto porcentaje de dinero de la cantidad que se haya entregado previamente como parte del precio del bien cuya compraventa se prometió.

Ahora bien, ¿establece la ley un tope o un porcentaje determinado para establecer la llamada cláusula penal? La respuesta es NO. Nuestra legislación sólo faculta a los contratantes para incluir dentro del contenido del contrato este tipo de cláusulas, pero no prevé porcentaje alguno en su monto (artículos 1.257 y siguientes del Código Civil).

Establece además nuestra normativa, que no se puede pedir o demandar el cumplimiento de la obligación principal y a la vez solicitar el cumplimiento de la pena o de la multa, a menos que la multa se deba a simple retardo en el cumplimiento de la obligación principal, lo cual no es el caso que nos ocupa, ya que en el texto del contrato se establece la sanción por el incumplimiento total de la obligación de vender el bien objeto del contrato. En principio, la Sección VI del Código Civil Venezolano vigente, regula las obligaciones con cláusula penal, así:

Artículo 1.257°

Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación, se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento.

Especialmente, el Artículo 1258 establece el concepto de cláusula penal y dos supuestos:

Artículo 1.258°

La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios causados por la inejecución de la obligación principal.

El acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena, si no la hubiese estipulado por simple retardo.

El primer supuesto señala que el acreedor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la pena y el segundo supuesto es si no la hubiere estipulado por el simple retardo”. Aunado a esto, el profesor J.M.O. destaca que en Venezuela el acreedor no puede obtener al mismo tiempo el objeto principal y la aplicación de la pena contenida en la cláusula; ya que al optar el acreedor por obtener lo principal pierde la aplicabilidad de lo establecido como pena. Tal y como lo señala el segundo supuesto encontrado en el último aparte del Art. 1258 ejusdem, si no se estipula expresamente en la redacción de la cláusula penal que no solo por incumplimiento sino también por retardo en el cumplimiento de la obligación puede ser aplicada la sanción, la misma se hace inaplicable, además de ilegal en caso de retardo o mora, ya que como lo establece el artículo debe de estar plasmado expresamente y sin lugar a dudas para así poder aplicarla simultáneamente en caso de incurrir el deudor en retardo o mora. Por otro lado, de la revisión del contrato suscrito por las partes, se observa que la voluntad de las mismas en ningún momento fue aplicar la cláusula penal al caso de retardo o mora, porque si así fuera hubieran incluido en la redacción de la misma la frase de “en caso de incumplimiento retraso o mora” tal y como lo exige el segundo supuesto del ultimo aparte del Art 1258 del Código Civil, mientras que en el texto del contrato cuyo cumplimiento se demanda, se evidencia claramente, de la redacción de su cláusula Quinta que la intención de las partes con respecto a la cláusula penal, fue establecerla solamente “ En caso de incumplimiento…”

Así pues ha sido comúnmente aceptada en la doctrina y la jurisprudencia la acción de cumplimiento directo a cargo del demandado de la obligación derivada del compromiso de venta del inmueble, optando por considerar a la sentencia, en caso de ser condenatoria, como título de propiedad del actor. Entonces, aquel que incumple el Contrato preliminar de Compra Venta puede ser obligado, mediante Sentencia Judicial, a cumplir, o bien el que cumple con el Contrato puede solicitar, a su ejecución, la Resolución del Contrato preliminar, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 1.167 del Código Civil, el cual prevé que en el Contrato Bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del Contrato o la Resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. En el caso que nos ocupa, sin entrar a calificar la naturaleza del contrato, nos encontramos ante un Contrato Bilateral, pues ambas partes adquirieron obligaciones recíprocamente. Ahora bien, se evidencia de la lectura del escrito libelar que la parte Actora pretende el Cumplimiento en especie del Contrato de Opción de Compra Venta, lo cual traería como consecuencia que se concretase la negociación, es decir, que tenga lugar la venta del inmueble de marras; y por otro lado pretende, en razón del cumplimiento de la oferente, (demandada) el cobro de la cláusula penal, prevista solo para el caso de incumplimiento culposo, lo cual se corresponde con la Resolución del Contrato, según lo establecen los artículos 1.257, 1.258 y 1.259 del Código Civil atinentes a las obligaciones con la cláusula penal.

Dadas las consideraciones que anteceden y del libelo de la demanda, se observa que las pretensiones de cumplimiento en especie y el pago de la cláusula penal, se deducen simultáneamente en dicho libelo, cuando en vista de la naturaleza recíprocamente excluyente de éstas, es obvio que ambas no pueden acumularse en una misma demanda, esto es, no pueden intentarse conjuntamente. La propia ley establece una excepción cuando la cláusula penal se hubiere estipulado por el simple retardo, sin embargo en el caso de autos, no fue alegado un simple retardo en el cumplimiento sino la inejecución de la obligación, por lo que no procede en el presente caso que se produzca la aplicación de la ya mencionada excepción legal. Ciudadanos Magistrados, de conformidad con los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en un mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí. Sin embargo, esto es lo ocurrido en el caso concreto pues, consta del libelo que la parte actora acumulo dos pretensiones que se excluyen entre si, según lo apuntado antes.-

En consecuencia, el Juez de primera instancia no ha debido admitir la demanda y mucho menos el sentenciador de la recurrida ha debido convalidar dicha infracción.

Por último, llamo la atención de esta Sala, en el sentido de observar que el Juez de la recurrida, obvió absolutamente la recomendación contenida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas, cursivas y subrayado del formalizante)

El formalizante denuncia el quebrantamiento de los artículos 1.257, 1.258 y 1.259, todos del Código Civil, al considerar que el juez de la recurrida los interpretó erróneamente, señalando también como infringidos los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil, sin enmarcarlos en ninguna hipótesis de las establecidas en el recurso por infracción de ley. En este sentido señala el formalizante, que en el libelo de la demanda el actor pretendió el cumplimiento en especie del contrato de opción a compra venta, lo cual traería como consecuencia que se concretase la venta del inmueble pactado, y a su vez, pretende el pago de cláusula penal, prevista solo para el caso de incumplimiento culposo, hecho que se corresponde con la resolución del contrato, considerando que dichas pretensiones se excluyen entre si, concluyendo con ello que la demanda presentada en el actual procedimiento no debió ser admitida por el juez A Quo, ni mucho menos convalidada por el Ad Quem, y que al hacerlo, quebrantó las disposiciones legislativas arribas indicadas en las condiciones antes señaladas.

Para decidir la Sala observa:

Ante el presente planteamiento, considera esta Sala traer a colación lo citado por el juez de la recurrida al respecto:

...El fundamento de la fuerza obligatoria del contrato deriva de la economía de la voluntad; sin embargo el rigor de las obligaciones contractuales se encuentra atenuado por la intervención judicial ya señalada en protección del débil jurídico: la teoría del abuso del derecho, la teoría de la imprevisión, la teoría de la lesión, son instituciones creadas para moderar la aplicación del Artículo 1.159 de nuestra norma sustantiva.

El juez debe atenerse a lo estipulado por las partes, sin embargo la doctrina distingue dos situaciones que pueden presentarse en el cumplimiento del contrato; 1.- Las estipulaciones expresas del contrato, que se refiere a las estipulaciones claras y explicitas del texto del contrato, cuya interpretación no presenta ninguna Duda, 2.- Las estipulaciones tácitas; que son aquellas que se suponen forman parte del contrato, pero que no se han expresado formalmente, o que aun siendo expresadas son susceptibles de interpretación, por presentarse dudas en su significado y alcance.

En lo que respecta a las estipulaciones expresas en un contrato, rige la regla del artículo 1.264 del Código Civil Venezolano “Las obligaciones deben cumplirse como han sido contraídas...”. El juez en caso de controversia condenará al deudor a cumplir las obligaciones fielmente, a ejecutar la prestación; prescindiendo de criterios subjetivos que atemperen o mediaticen la ejecución de la obligación, salvo en los casos de la lesión, de la imprevisión y del abuso del derecho, en los cuales este puede acordar una solución diferente.

De la buena fe en la ejecución de los contratos.

Cada parte en la ejecución del contrato debe conducirse honestamente, sin pretender en base a la letra de este, a las estipulaciones señaladas, obtener un beneficio injusto en detrimento de la otra parte, porque si lo hace obra de mala fe. Toda ventaja o beneficio a costa del sacrificio ajeno, que no haya sido concedida por la ley, la equidad, el uso o la intención común contenida en una de las cláusulas del contrato, se debe descartar por ir contra el principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe, tal como lo expresa el Código Civil en su artículo 1.160: “Los contratos deben ejecutarse de buena Fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.

La buena fe obliga a la colaboración y consideración entre las partes; y se confunde con la equidad al imponer el equilibrio moral y económico de las prestaciones recíprocas.

La verdad debe ser considerada como una noción jurídica, que debe determinar, tanto por las declaraciones de voluntad de las partes contenidas en el contrato, como de la intención que racionalmente pueda atribuirles.

Así las cosas, el contrato produce obligaciones porque tanto el acreedor como el deudor han manifestado su voluntad de contratar, de crear esas obligaciones. La fuerza obligatoria del contrato reposa en la autonomía de la voluntad; el Derecho, el ordenamiento jurídico reconoce a esa manifestación de voluntad, la facultad de crear obligaciones.

En el caso de marras, el planteamiento de la litis deriva del incumplimiento del contrato de opción de compra venta, celebrado en fecha 02-05-2005, por las partes integrantes del presente juicio (ambas ampliamente identificadas en el encabezado del presente fallo), (Sic)

En este orden de ideas, resultan aplicables los artículos 1.167 y 1.271 de nuestro Código Civil, cuyos textos son del tenor siguiente: Artículo 1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

Artículo 1.271: El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe

Siendo el contrato de opción de compra venta un contrato bilateral, el efecto jurídico que produce el incumplimiento de este tipo de contratos, es que nace para el vendedor el derecho de solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, además de la indemnización de los daños y perjuicios conforme a lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil, arriba transcrito.

Por lo tanto, en virtud que los propietarios vendedores, no cumplieron su obligación de consignar la totalidad de los documentos exigidos por la Oficina de Registro Subalterno del Segundo Circuito del Estado Vargas, a fin de protocolizar la venta, no habiendo tramitado la solicitud del código catastral ante la Alcaldía del Estado Vargas, ni tampoco habían pagado y presentado la planilla de Declaración y Pago de enajenación de Inmuebles para personas naturales y Jurídicas que exige el seniat por la venta del inmueble de autos, quedo perfectamente demostrado su incumplimiento. Y ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, la parte actora en su escrito de adhesión a la apelación, así como en su escrito de informes presentado ante esta superioridad, solicitó se revisara la indemnización por concepto de daños y perjuicios, por cuanto el Tribunal a quo en su decisión declaro sin lugar la indemnización de daños y perjuicios en los siguientes términos: “...El pago efectuado por los demandantes por concepto de arrendamiento, no puede estar vinculado ni es causado por el incumplimiento de los demandados, ya que a la fecha de la suscripción del contrato y exigibilidad de las acciones, ya existían las cargas derivadas del arrendamiento, razón por la cual, el pago de la suma antes descrita no puede ser considerado por este sentenciador como un daño patrimonial derivado del incumplimiento contractual...”

Sin embargo, con apego estricto a lo establecido en el artículo 1.167, del código civil (Sic), arriba citado, el cual establece en su parte infine: “...con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”. Es por lo que esta superioridad considera oportuno pronunciarse sobre lo siguiente:

La indemnización de daños y perjuicios es el resarcimiento económico del daño o perjuicio material y moral causado a otro. El Código Civil fija la extensión de la indemnización de daños y perjuicios desde las siguientes vertientes: a) Por la naturaleza del daño. El articulo 1.271 del código civil (Sic) establece: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios tanto por inejecución de la obligación, como por retardo en la ejecución...” en consecuencia ordena la reparación de los daños y perjuicios compensatorios y moratorios. Igualmente ordena la reparación de los daños conocidos como daño emergente o lucro cesante, según lo estatuido en el artículo 1.273 ejusdem: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la perdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado...” b) Por la relación de causalidad. Nuestro legislador ordena la reparación de los daños directos, los que son consecuencia directa o indirecta del cumplimiento, excluye la reparación de los daños indirectos, aquellos que son consecuencia mediata o lejana del incumplimiento o inejecución de la obligación, según lo expresa el articulo 1.275 ejusdem: “Aunque la falta de cumplimiento de la obligación resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios relativos a la perdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se le haya privado, no deben extenderse, sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación.” C) Por la naturaleza de la responsabilidad.

El código civil (Sic) en materia contractual para la reparación de los daños y perjuicios establece limitaciones según el grado de culpa del deudor. Cuando los daños son debidos a la intención del deudor, la indemnización se extiende tanto a los daños previstos como a los imprevistos para el momento de la celebración del contrato.

Ahora bien, los compradores celebraron contrato de arrendamiento con anterioridad a la celebración del contrato de compra venta, pero fijaron la fecha de culminación de dicho contrato para la fecha en que se protocolizaría el documento definitivo de compra venta, toda vez que en virtud de ese hecho, se les entregaría a los compradores el inmueble objeto del contrato.

Así, como quiera que quedo establecido el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el prenombrado contrato de compra venta, ello generó para los compradores, en virtud de la relación de causalidad, como consecuencia directa del incumplimiento, el derecho de solicitar la reparación de daños y perjuicios causados por dicho incumplimiento. Por lo tanto, los montos que deberán indemnizar los vendedores (parte demandada en el presente juicio), a los compradores, corresponderán a aquellos cánones pagados desde el momento en que se debió protocolizar el contrato de compra venta, hasta la fecha de la interposición de la demanda. Y ASI SE ESTABLECE.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, ciudadanos; M.Y.D.L., A.E.L.R., R.C.L.R. y B.H.L.R., representados judicialmente por el profesional del derecho, H.P.M., contra la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 24-09-2.009, en el Juicio que por Cumplimiento de Contrato, incoaran los ciudadanos; W.J.S.S. y M.L.S., representados judicialmente por el profesional del derecho; J.E.R.; en contra de los ciudadanos arriba señalados, ambas partes suficientemente identificadas en el encabezado del presente fallo. En consecuencia se ordena a los demandados ejecutar el contrato de opción de compra venta objeto del presente juicio, a cuyos fines el juez a quo deberá tramitar lo conducente. SEGUNDO: CON LUGAR la pretensión de daños y perjuicios reclamados por la parte actora, en consecuencia se revoca parcialmente la sentencia recurrida...” (Negrillas de la sentencia recurrida).

De las anterior cita se evidencia que la sentencia recurrida por una parte condenó a la parte demandada a cumplir con el contrato de opción de compra venta sobre el inmueble objeto del mismo, y por la otra a pagar los daños y perjuicios (no cláusula penal) derivados de su incumplimiento. Lo anterior, en opinión de la Sala, no constituye en modo alguno una condena que apareje la resolución de pretensiones que se excluyan mutuamente, pues contrario a lo sostenido por el formalizante, la única pretensión que perseguía el actor y así lo reflejó la sentencia recurrida, era la de cumplimiento de la obligación de vender por parte de la demanda y no la resolución del contrato como señaló ésta.

La indemnización condenada a pagar, es una consecuencia derivada del incumplimiento de la demanda que en modo alguno, representa la reclamación de la cláusula penal establecida en el contrato. Así se establece.

En este sentido, es oportuno señalar lo que ha sostenido esta Sala en torno a la materia de acumulación de pretensiones en el libelo de la demanda. Así bien, en decisión N° 686, del 21 de septiembre de 2006, Exp. N° 06-084, en el caso de C.A. Dianamen, contra Estacionamiento Diamen, S.A., estableció: “…En sintonía con lo anterior, cabe precisar que en todo caso, la formalizante lo que pretende con la denuncia es insistir en la supuesta configuración de la predicha inepta acumulación de pretensiones.

Asunto este último sobre el cual esta sede casacional ha señalado que involucra el orden público, pues su doctrina pacífica y consolidada ha sido exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos procesales del órgano jurisdiccional, de las partes y de los terceros que eventualmente en el intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cuál se rige por los principios procesales de la legalidad de las formas procesales, y del orden consecutivo legal con etapa de preclusión.

Por ello, se considera conveniente destacar que del examen de las actas que integran el expediente, precedentemente realizado, a través del cual se reflejaron las pretensiones contenidas en la demanda, a saber, resolución del referido contrato de arrendamiento y el pago de cánones de arrendamiento vencidos, las mismas de ninguna manera se excluyen mutuamente, ni resultan contrarias entre sí; por el contrario, son afines en razón de la materia arrendaticia que se discute y corresponden tramitarse ambas por el mismo procedimiento breve.

Para fundamentar el referido criterio esta sede casacional se permite transcribir decisión N° 443 proferida por la Sala Constitucional en fecha 28 de febrero de 2003, Exp. N° 02-0076, en el caso de D-Todo, Import, Export, Training y Distribuidora, CD, C.A., en la cual se dijo:

…La presente acción de amparo constitucional fue ejercida por la accionante por que, según su entender, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la sentencia dictada el 23 mayo de 2001, le violentó sus derechos constitucionales a la defensa y a un debido proceso, establecidos en el artículo 49.1. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que ordenó revocar la decisión del 25 de septiembre de 2000, dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la misma Circunscripción Judicial, fundamentándose en el hecho, de que el hoy accionante acumuló, en el procedimiento iniciado ante el citado Juzgado de Municipio, pretensiones excluyentes al demandar la resolución del contrato de arrendamiento y, al mismo tiempo, solicitar el pago de los cánones de alquiler vencidos.

Con vista en los alegatos en que se fundamenta la presente acción de amparo constitucional, esta Sala considera necesario destacar que la acción resolutoria ha sido definida por la doctrina como la facultad que tiene cualquiera de las partes intervinientes en la celebración de un contrato bilateral, de pedir la terminación del mismo y, en consecuencia, ser liberado de su obligación, si la otra parte no cumple a su vez con la suya.

Fundamentándose en la definición antes dada, en el presente caso, cuando D-Todo Import, Export, Traiding y Distribuidora, CD, C.A., demandó ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la resolución del contrato de arrendamiento celebrado con el ciudadano J.J.D.R., nada le impedía exigir al mismo tiempo el pago de los cánones de arrendamiento vencidos –los cuales comprenden los daños y perjuicios, los cuales se pueden demandarse con la acción resolutoria-, pues con este proceder, se proponía poner fin al contrato celebrado, y lograr que, al mismo tiempo, el arrendatario cumpliera con las obligaciones contraídas, dado que, en caso contrario, se estaría enriqueciendo sin justa causa.

Por lo antes expuesto, esta Sala concluye que el fundamento de la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de diciembre de 2001, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional intentada por D-Todo Import, Export, Traiding y Distribuidora, CD, C.A., está ajustada a derecho, pues el hoy accionante podía, perfectamente en la misma pretensión demandar la resolución del contrato celebrado y el pago de los cánones de arrendamiento vencidos; en consecuencia, se confirma la mencionada decisión. Así se decide…

(Subrayado de la Sala).

Como corolario de lo expuesto, la Sala concluye en que la denuncia planteada es improcedente…

.

Similar al precedente doctrinario transcrito pero en un contrato de naturaleza distinta, ocurre en el presente caso, y es por lo que determina esta Sala que en el sub iudice no existe acumulación prohibida de pretensiones ya que, se repite, la indemnización condenada a pagar por concepto de daños y perjuicios es una consecuencia derivada del incumplimiento de la parte demandada, y la misma es completamente distinta a la exigencia de la cláusula penal como lo pretende hacer ver ésta.

Por tal motivo considera esta Sala que no existe por parte de la sentencia recurrida infracción de los artículos 1.257, 1.258 y 1.259 del Código Civil por errónea interpretación, como tampoco la infracción de los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

D E C I S I Ó N En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el profesional del derecho H.J.P.M., apoderado judicial de los ciudadanos M.Y.D.L., Á.E.L.R., R.C.L.R. y B.H.L.R., parte demandada, contra las sentencias interlocutoria de fecha 15 de mayo de 2008 y definitiva proferida en fecha 28 de julio de 2010, ambas por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.

Se condena en costas del recurso a la parte demandada recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

________________

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

_____________________

C.O.V.

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

C.W. FUENTES

Exp.: Nº AA20-C-2010-000533.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado CARLOS ALFREDO OBERTO VÉLEZ, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “...SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el profesional del derecho H.J.P.M., (…), contra las sentencias interlocutoria de fecha 15 de mayo de 2008 y definitiva proferida en fecha 28 de julio de 2010, ambas por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Vargas…”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

La decisión suscrita por la mayoría sentenciadora de la Sala, niega la falta de impulso procesal de la demandante para practicar la citación de los accionados y, por tanto, la verificación de la perención breve de la instancia en la causa, contraviniendo con ello el ordinal 1) del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en un verdadero desacato del criterio casacionista de vieja data, pacífico y reiterado que esta sede tiene al respecto y que más adelante consideraré.

De la revisión de las actas procesales que integran el expediente, se constata lo siguiente:

En fecha 21 de febrero de 2007 el a quo admite la demanda y ordena que se cite a los demandados. Al día siguiente (22 de los precitados mes y año), el apoderado judicial de los accionantes consigna mediante diligencia “…cuatro (4) juegos de copias comprendidas por libelo y auto de admisión de la demanda que cursa en el expediente 9838, a los efectos de compulsarse y practicarse la citación de los accionados…”.

El 26 de marzo del preindicado año, el tribunal de cognición ratifica la orden para que se practique la citación de los accionados.

El 17 de abril del mismo año, el Alguacil del tribunal de primer grado de jurisdicción dejó constancia mediante acta que el 13 de los precitados mes y año resultaron infructuosas las gestiones tendentes a lograr la citación personal de los demandados.

De lo anterior podemos afirmar, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, que lo fue a partir del 21 de febrero de 2007, por parte del accionante, no se verifica que éste cumpliera con su obligación legal de poner a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, únicamente se constata la consignación de las copias fotostáticas a los fines de librar la compulsa para la citación de los accionados, LO CUAL NO SATISFACE LA PRECITADA OBLIGACIÓN LEGAL. Luego, consumado dicho lapso SIN QUE CONSTE EN EL EXPEDIENTE NINGUNA OTRA ACTUACIÓN DEL DEMANDANTE, el 13 de abril del precitado año, cabe precisar, 50 días después de la referida admisión de la demanda, el alguacil deja constancia mediante acta levantada el 17 de los precitados mes y año de haber iniciado los trámites relacionados con la citación personal de los demandados.

De acuerdo con el criterio vigente de la Sala, aplicable a todas aquellas demandas admitidas a partir del 6 de julio de 2004, la ÚNICA obligación que tiene que cumplir el demandante para impulsar la citación de la demandada, es la de dejar constancia en el expediente mediante diligencia consignada dentro del lapso procesal de treinta (30) días consecutivos contados a partir de la fecha de la admisión de la demanda, de haber puesto a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación, pues siendo éste el funcionario judicial que practicará las citaciones y notificaciones, como lo establece el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, es a él a quien el secretario del tribunal de la causa le entregará la copia o copias de la demanda con la orden de comparecencia a objeto de que practique las citaciones a que hubiere lugar.

Así, la Sala en decisión N° 537 del 6 de julio de 2004, en el caso de J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual, Exp. N° 2001-000436, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, estableció:

…Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación…

(Resaltado del texto).

Sin embargo, la Sala en decisión N° 747, de fecha 11 de diciembre de 2009, Exp. N° 2009-0241, en el caso de J.A.D´Agostino y Asociados S.R.L., contra A.S. de Romano y otros, estableció:

…Esta Sala observa que, para que se pueda configurar la perención breve de la instancia, en todo caso, lo importante es que se constate que hubo inactividad por parte del actor, en cuanto a las cargas procesales legales para que se lleve a cabo la correspondiente citación.

En este sentido, de una revisión de las actuaciones del expediente, esta Sala constató, que el mismo día en que se admitió la demanda, es decir, el día 14 de agosto de 1995, el actor incorporó en las actuaciones del expediente, específicamente en el folio 25, planilla de pago por concepto del pago de los emolumentos exigidos por la Ley de Arancel Judicial, tal como lo dejó expresado el recurrente, en su escrito de formalización.

De manera que, la consignación de la planilla de pago por parte del actor, antes referida, junto a la participación de la demandada en cada una de las actuaciones y etapas del proceso, ponen de manifiesto no sólo la intención de la parte actora de cumplir con las obligaciones relacionadas con la citación del o los demandados, sino que además, determinan que la parte demandada se encontraba a derecho, y su interés en participar y defender sus derechos dentro del juicio, con lo cual queda probado que al haberse efectuado el acto de citación, se evidencia el cumplimiento de su finalidad para lo cual estaba destinado, garantizándose de esta manera el ejercicio pleno del derecho a la defensa de ambas partes durante el juicio.

En atención a lo anteriormente expuesto, considera esta Sala, que aun cuando se hubiese verificado en el expediente la falta de cancelación de los conceptos inherentes a la obligación del demandante para efectuar la citación, referidos al pago de los gastos de traslado del alguacil, es necesario insistir en que la finalidad del acto se cumplió en virtud de que la citación de los demandados se llevó a cabo debidamente y éstos estuvieron a derecho durante todas las etapas del proceso. En consecuencia, no puede considerarse que se haya configurado la perención breve de la instancia, así como tampoco, que se le haya causado indefensión a alguna de las partes en el presente juicio, por tanto, la presunta infracción delatada por el formalizante, debe ser declarada improcedente. Así se establece…

(Resaltado de la Sala).

El precedente jurisprudencial supra transcrito expresa que para que pueda configurarse la perención breve de la instancia, es necesario constatar si el accionante dio cumplimiento a las cargas procesales legales para que se lleve a cabo el acto comunicacional procesal de la citación de los demandados, pues aun cuando se hubiere verificado en el expediente la falta de cancelación de los conceptos inherentes a la obligación del demandante para efectuar la citación, referidos al pago de los gastos de traslado del alguacil, si la finalidad del precitado acto se cumple en virtud de que la citación de los demandados se lleva a cabo debidamente y éstos han estado a derecho durante todas las etapas del proceso, no puede considerarse configurada la perención breve de la instancia, así como tampoco, que se le haya causado indefensión a alguna de las partes involucradas en el juicio.

Las doctrinas de la Sala precedentemente transcritas ponen de manifiesto el avance jurisprudencial que se ha venido desarrollando sobre la institución procesal de la perención, teniendo como norte el principio pro actione (a favor de la acción), esto es, que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia deben viabilizar el ejercicio de la acción a través de la demanda, en la cual se deduce la pretensión, toda vez que el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios legales de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso de los justiciables a los órganos de justicia.

En el caso sometido a consideración de la Sala, por una parte, SE VERIFICA LA FALTA DE CANCELACIÓN DE LOS CONCEPTOS INHERENTES A LA OBLIGACIÓN DEL DEMANDANTE PARA EFECTUAR LA CITACIÓN, referidos al pago de los gastos de traslado del alguacil y, además, las gestiones tendentes a lograr la citación de los demandados se llevaron a cabo una vez finalizado el lapso de treinta días (30) siguientes a la admisión de la demanda, el 21 de febrero de 2007; POR LO QUE, NI SIQUIERA PUEDE ASIMILARSE QUE NO OBSTANTE TAL INCUMPLIMIENTO DEL ACCIONANTE, ÉSTE DIERA EL IMPULSO NECESARIO AL PROCESO GESTIONANDO LA CITACIÓN DE LOS DEMANDADOS DENTRO DE DICHO LAPSO LEGAL.

Así las cosas, del 21 de febrero de 2007 exclusive, (oportunidad en que se admitió la demanda) al 21 de marzo del precitado año, el demandante no cumplió con las obligaciones que le impone la ley para que se practicara la citación del demandado, a tenor de lo previsto en el ordinal 1º) artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

EN ESTE ORDEN DE IDEAS, TAMPOCO SE VERIFICA QUE DURANTE LOS MENCIONADOS TREINTA (30) DÍAS EL ALGUACIL SE HUBIERE TRASLADADO A PRACTICAR LA CITACIÓN DE LOS ACCIONADOS, LO CUAL PUDIERA HACER PRESUMIR A LA SALA EL CUMPLIMIENTO OPORTUNO DE LAS OBLIGACIONES DEL ACCIONANTE Y SU INTERÉS EN LA CONTINUACIÓN DE LA CAUSA GENERANDO IMPULSO AL PROCESO, PUES EL TRASLADO DEL MENCIONADO FUNCIONARIO SE VERIFICÓ EL 13 DE ABRIL DE 2007, UNA VEZ TRANSCURRIDOS CINCUENTA (50) DÍAS A CONTAR DE LA REFERIDA ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

Lo anteriormente indicado, refleja la falta de interés del demandante en cumplir oportunamente con respecto a sus obligaciones en aras de lograr la citación de su contraparte.

Con fundamento en los presupuestos de hecho y de derecho anteriormente consignados, expreso mi desacuerdo con la declaratoria sin lugar del recurso de casación anunciado y formalizado contra la decisión interlocutoria de fecha 15 de mayo de 2008, pues estimo que la disentida debió declarar la procedencia de su única denuncia y, por vía de consecuencia, determinar la perención breve de la instancia. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

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Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O.V.

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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C.W. FUENTES

Exp.: Nº AA20-C-2010-000533.

Secretario,