Decisión nº WP01-R-2011-000049 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 28 de Febrero de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 28 de febrero de 2011

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal conocer de la causa seguida al ciudadano J.P.J.J., titular de la cédula de identidad Nº. V.-12.166.962, nacido en fecha 13/07/1970, de 40 años de edad, de estado civil soltero, nacido en Caracas, residenciado en Naiguatá, Estado Vargas, barrio San Antonio, calle Los Pantanos, casa S/Nº al lado de la casa de Juanita, hijo de D.P. (f) y de F.J. (f), en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Abogada A.A.G., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 12, del Código Penal.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación, alegando que:

“…Considera en su humilde criterio esta defensa que dicha decisión es contraria a derecho, por cuanto el artículo 250 del referido texto penal adjetivo, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2°, que es indispensable que existan “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, pluralidad esta que no se encuentra acreditada en las actas procesales, aunado a esto el fiscal del Ministerio Público, no acreditó durante la celebración de la audiencia de presentación del imputado, pues como podemos observar que lo que riela hasta el presente momento procesal es la declaración del niño y un Reconocimiento Médico N° 9700-138-71 de fecha 25 de enero de 2011, practicado al niño, en donde se observa según conclusión del Medico Forense de la Medicatura Forense del Estado Vargas, “Examen Ano Rectal, Genitales, extremos de aspecto y configuración normal para su edad, Región anal sin Lesiones que Describir”. Aunado al hecho que mi defendido se encontraba de visita en dicha vivienda en donde supuestamente ocurrieron los hechos y habiendo testigo presencial del hecho…En el supuesto negado que se encuentren acreditados los dos primeros ordinales (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo procederían Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, previstas en el artículo 256 ejusdem, en razón que siempre y cuando los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, deberán aplicarse estas con preferencia, conforme a lo pautado en el artículo 247 del texto penal adjetivo, establece que las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado deberán ser interpretadas restrictivamente, ratificando de esta manera el contenido del artículo 9 del mismo texto legal, referido al Principio de Afirmación de la Libertad…”

El Ministerio Público fundamenta en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegando que:

…Esta Representación Fiscal una vez, finalizada la lectura del escrito de apelación interpuesto por la respetada defensa considera que el mismo manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y que en consecuencia alega no se encuentran llenos a cabalidad los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…Al respecto debo indicar en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado J.J.J.P., es autor en el delito que se le atribuye, lo cual quedó demostrado con el dicho tanto del niño víctima D.A.S.L., así como de los testigos G.A.M.S. y E.J.M.R., donde señalan que en fecha 23-01-11, aproximadamente a las 9 de la noche, se encontraba el niño D.A.S.L., de 7 años de edad, jugando con varios niños del sector Barrio San Antonio de la parroquia Naiguatá, cuando de pronto es abordado por el hoy imputado J.J.J.P., quien lo invita a la casa de la señora YAJAIRA, a lo que el niño inocentemente del peligro que corría accedió y es cuando este ciudadano al llegar al sitio comienza a ejecutar en la pequeña humanidad del niño una serie de actos indecorosos y libidinosos consistente en manipular sus genitales y tocar con sus dedos en la región anal del infante…Cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado J.J.J.P., fue presentado ante el Tribunal Quinto de Control del estado Vargas en virtud de su aprehensión flagrante por Uno de los Delitos contemplados en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que esta Representación Fiscal solicitó al Juez de Control del estado Vargas al encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad, lo cual fue acordado con todas las solemnidades legales al término de la audiencia oral en fecha 25-01-11, y es así que la defensora hace especial alusión al tema específico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa…si bien es cierto que el informe médico legal cursante a las actas arroja como conclusión: REGIÓN ANAL SIN LESIONES QUE DESCRIBIR, no es menos cierto que en las actuaciones cursa acta suscrita por el niño víctima en presencia de su representante legal donde afirma que el hoy imputado le manipuló sus genitales y la región anal, confirmado por los testigos del hecho y como es sabido estos actos lascivos son aquellos actos consistentes en manoseos, caricias o tocamientos con la finalidad de conseguir la excitación o satisfacción sexual sobre otra persona que no van dirigidos a realizar el coito, como en la presente situación ya que no se consumó la penetración anorectal de la víctima…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para hacer decretada la medida coercitiva personal en el presente caso…Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado J.J.J.P., es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el honorable Juzgador Quinto de Control en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como en efecto se hizo, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarando en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.J.J.C. (SIC), tal como lo decretó el Tribunal A-quo…

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano J.P.J.J., fue precalificado por el Ministerio Público como ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la agravante establecida en el artículo 77 numeral 12 del Código Penal, el cual establece una pena de DOS (2) ASEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 24/01/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido observa esta Alzada:

Al folio 12 y vto., de la incidencia, cursa Acta Policial realizada por Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, Dirección de Investigaciones de fecha 23/01/2011, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche, cuando nos encontrábamos en el rayado del casco central de Naiguatá, se presentó una ciudadana quien se identifico como: L.M.E.M., de 28 años de edad…la misma manifestando que hacía escasos minutos un ciudadano presuntamente había intentado (sic) violar a su hijo de siete (07) años de edad, de nombre S.L.D.A., por lo que la comunidad enardecida lo retuvo preventivamente, propinándole gran cantidad de golpes, en tal sentido nos trasladamos con la premura del caso en compañía de esta ciudadana hasta el barrio San Antonio, sector los algarines (sic), jurisdicción de la misma parroquia, al llegar, efectivamente nos percatamos que en efecto se encontraban varios ciudadanos aglomerados quienes mantenían a un ciudadano de contextura media, estatura baja, de tez morena, vestido únicamente con pantalón jeans, quien se veía evidentemente golpeado, razón por la cual de inmediato retuvimos al ciudadano descrito a fin de resguardar su integridad física, una vez calmado los ánimos de la comunidad, pude conversar con el ciudadano: M.S.G.A., de 18 años de edad, y el adolescente M.R.E.J., de 13 años de edad…quienes manifestaron haber visto al sujeto retenido llevarse al niño hacia una casa sin luz, donde intento violar al niño, de igual manera me entreviste con el niño en cuestión que me informo que efectivamente el referido ciudadano había tocado sus partes íntimas al tiempo que se bajaba los pantalones que vestía para el momento en tal sentido procedí a aplicarle la aprehensión al ciudadano sindicado…siendo identificado según datos filiatorios aportados por el mismo como: J.P.J.J., de 41 años de edad, V.-12.166.962, seguidamente le solicite a los ciudadanos que nos acompañaran a fin de que rindieran declaraciones de lo sucedido, posteriormente trasladamos tanto al ciudadano como al niño al hospital de Naiguatá…

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al menor D.A.S.L. quien entre otras cosas manifestó:

…yo estaba en la cerita jugando con yosleife (sic) que es un amiguito, estábamos jugando a perseguir el mostro (sic), después que estaba jugando me llamo un señor que no se su nombre pero que vive en casa de Yhajaira (sic) y me dijo para ir a la casa de Yhajaira (sic), llegamos a la casa pero no entramos, el señor me dio un vaso con algo y me lo tome porque pensé que era agua pero creo que era cerveza, luego se quito el pantalón para acomodárselo, le dije que si tenía tres mil bolívares (sic) para comprar una caja de cebollita de la que explotan y me dijo que si pero no me dio, después el señor me agarro mi parte adelante y atrás me dio con el dedo, como mi mamá me ha dicho que nadie me puede tocar mis partes, Salí corriendo a la casa y le dije lo que había pasado…

Al folio 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano M.S.G.A., quien entre otras cosas manifestó:

“…Hoy 23-01-11, como a las 08:30 horas de la Noche, me encontraba; yo me encontraba (sic) en mi casa cuando llego ERICK y me dijo que José se había llevado al niño “IDENTIDAD OMITIDA”, hacía una casa que se encuentra frente al muro, allí no se encontraba nadie en ese momento; y no había luz, es decir que estaba todo oscuro, yo salí de mi casa corriendo y fui hasta la casa en mención, y vi a JOSÉ que tenía los pantalones abajo y el niño al verme salió corriendo; de allí fui y llame a mi mamá y los dos fuimos hasta la casa de la mamá del niño y le dijimos lo que yo había visto, de allí salí con los represente (sic) del niño y fuimos hasta donde estaba JOSÉ, y observé cuando ellos le estaban reclamando y en ese momento llego la policía y detuvo a JOSE; luego me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo y nos trasladaron en una unidad policial hasta esta oficina para que me tomaran mi declaración de lo que había sucedido…”

Al folio 15 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al adolescente M.R.E.J., quien entre otras cosas manifestó:

“…yo iba caminando para mi casa y vi que el señor José iba con “IDENTIDAD OMITIDA” hacía unas casa (sic) donde no había luz, fui hasta la casa de Yeni para avisarle lo que había visto, entonces fui con Gustavo para donde había visto al señor José y cuando llegamos los dos tenían los short abajo, él niño cuando nos vio, se subió el short y salió corriendo para su casa y yo me fui para la casa Yeni (si) avisarle al papá de “IDENTIDAD OMITIDA” lo que había visto…”

A los folios 19 al 25 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 25/01/2011, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual el ciudadano J.P.J.J. se acogió al precepto constitucional.

Al folio 26 de la incidencia, cursa Experticia Medico Legal practicado al menor D.A.S.L., de fecha 25/01/2011, signada bajo el No. 9700.138.-71, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Departamento Ciencias Forenses, Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

…Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad. Región Anal: sin lesiones que describir…

De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado el ilícito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, ya que en fecha 23 de enero de 2011, en horas de la mañana, el hoy imputado invito al niño (identidad omitida) a una casa y al encontrarse en el interior de la misma le tocó sus partes intimas, hecho este manifestado por el niño víctima y corroborado por los testigos que deponen en la investigación, los cuales fueron contestes al expresar que vieron al imputado en el interior del inmueble con los pantalones abajo y al niño, el cual salió huyendo al percatarse de la presencia de los testigos, por lo que se cumple así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal. Y así se decide.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, que el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado W.J.V.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, por lo que se desechan los alegatos de la defensa. Y así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, de fecha 26/01/2010, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado del imputado W.J.V.P., por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el expediente original inmediatamente y el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2011-000049