Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 21 de Septiembre de 2010

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el abogado A.L.U. y los abogados W.D.J.L.R. y R.B.M., actuando como Defensores de los ciudadanos L.D.R.L., J.A.V. y L.J.C.C., titulares de las cédulas de identidad N°s. 18.609.625, 18.610.763 y 19.400.034, respectivamente; contra la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2010 y publicada en fecha 04 de junio de 2010, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto N° GP01-P-2010-002643; mediante el cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Emplazado el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo Penal, no dio contestación al recurso de apelación.

Se remitieron los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines de conocer de los recursos, correspondiendo en distribución como ponente al Juez No. 05 de la Sala N° 2 de esta Corte de Apelaciones, abogado A.V.S., quién con tal carácter suscribe el presente fallo, conformando la Sala conjuntamente con las Juezas E.H.G. y Jalexi S.d.S..

En fecha 13 de agosto de 2010, reincorporada la Jueza A.C.M., quien se encontraba de reposo médico, se constituye la Sala conjuntamente con los Jueces A.V.S. (ponente) y C.A.d.F., en sustitución de la Jueza E.H., quien se encontraba de reposo médico.

En fecha 17 de agosto de 2010, esta Sala admitió el Recurso de Apelación. En fecha 25 de agosto de 2010, reincorporada la Jueza E.H.G., quien se encontraba de reposo médico, se constituye la Sala conjuntamente con los Jueces A.V.S. (ponente) y A.C.M.

En fecha 13 de agosto de 2010, se constituye la Sala con los Jueces A.V.S. (ponente), E.H.G. e I.B.R., en sustitución de la Jueza A.C.M., quien se encuentra de reposo médico; y conforme a lo dispuesto en los artículos 441 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS

El abogado L.A.L.U., presenta el recurso de apelación en contra de la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada por el Juzgado a quo, en los siguientes términos:

…la Jueza A-quo y los Fiscales Sexto y Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, le violaron a mis representados Derechos y Garantías Constitucionales consagrados en los artículos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto; mis representados fueron presentados en la Audiencia antes mencionada por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y castigado en el artículo 218 del Código Penal, y la investigación de éste delito le corresponde a la Fiscal Décima del Ministerio Público, tal como lo dispone el numeral 9 del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 3 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien en dicha Audiencia solicitó que se decretara Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, contra mis representados a pesar de que la pena por dicho delito es de un (01) mes a dos (02) años. A pesar de que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: ...omissis... De modo pues; que la pena aplicable a mis representados aún tomando la misma en su término máximo no excede de tres (03) años, y la conducta predelictual de los mismos se encuentra acreditada debidamente en el Acta de Investigación Penal cursante a los folios 29, 30, 31, 32 y 33 del expediente, y concretamente en el folio 32 de la misma se lee textualmente lo siguiente (sic): ...omissis... Con esta acta de Investigación Penal quedaba demostrada plenamente la conducta predelictual de mis representados. Pues, fue el propio órgano investigador quien solicito dicha información. A pesar de la existencia de esta Acta de Investigación Penal en las actuaciones, la misma no fue tomada en consideración ni por la Juez A-quo ni por la Fiscal Décima del Ministerio Público. A pesar de ser procedente la aplicación de una medida sustitutiva, por así ordenarlo el referido artículo 253 ejusdem, mis representados fueron privados de su libertad.

III

Al hilo de estas ideas, cabe destacar, que mis representados fueron privados de su libertad, mediante la realización de un acto procesal irrito e ilegal. Pues, si bien es cierto que mis representados, fueron presentados en la Audiencia celebrada el día 31-05-2010, por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad previsto y castigado en el artículo 218 del Código Penal, delito este que permitía que a los mismos, le fuera concedida una medida sustitutiva, tal como lo prevé el artículo 253 ejusdem. No es menos verdadero que la Fiscal Décima del ministerio Público, sin estar comisionada para ello, solicita a la Juez A-quo que decrete una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mis representados, porque según ella, a los mismos se le sigue una investigación en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, cuando dicha Fiscal no ha sido comisionada para actuar en dicha investigación conjuntamente con la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, puesto que dicha comisión no consta en el expediente. Incurriendo en una Usurpación de Funciones o autoridad, y toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, tal como lo dispone el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consecuente con lo expuesto; el Fiscal Sexto del Ministerio Público coadyuva a la realización del referido acto procesal irrito e ilegal. Por cuanto, que imputa a mis representados por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa previsto y castigado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 primer aparte; ejusdem. Cabe destacar en este orden de ideas, que este acto de imputación es nulo, pues un acto que se cumplió en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, mis patrocinados desconocían que en su contra se había aperturado o iniciado una investigación penal, que no han rendido declaración en la misma, es decir, que no fueron citados previamente por el Director de la Investigación, en este caso, el Fiscal Sexto del Ministerio Público. Además, que en dicha Audiencia de presentación no señaló ningún hecho concreto contra los mismos, vale decir, no dijo si fue uno o dos de mis representados que participaron en el hecho o fueron los tres los que participaron en algún hecho concreto de la investigación que el adelanta. En tal sentido, resulta absurdo concebir un p.p. que se instaure a espaldas de los investigados, pues conforme al sistema acusatorio y a la formula esencialmente proteccionista del Estado Social y Democrático de Derecho y Justicia, adoptada por nuestro Estado a la luz del texto adjetivo Penal y nuestra carta Magna.

De modo pues; que a mis representados se les vulneró flagrantemente sus derechos constitucionales según los cuales ninguna persona puede ser privada de su libertad sin una oportunidad cierta y efectiva de ser oída en defensa de sus derechos lo cual es propio del sistema acusatorio, aceptar lo contrario seria retroceder en nuestra legislación al sistema inquisitivo derogado en donde se presumía la culpa y no la inocencia. (Sentencia N° 300, de fecha 08-08-07. Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

En este otro orden de ideas, a mis patrocinados, los privan de su libertad, por el simple hecho de que en contra de ellos se lleva a cabo una investigación, que desconocían.

Privación de Libertad que viola el numeral 1 del artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su encabezado dice: ...omissis... Ahora bien; mis patrocinados no fueron sorprendidos in fraganti, en la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, por el cual fueron imputados, sino que por el contrario los mismos fueron presentados por la Comisión del Delito de Resistencia a la Autoridad en estado de flagrancia, delito último este que permite que a mis patrocinados les fuera acordada una medida sustitutiva., puesto que ambos hechos punibles no guardan relación o conexión alguna.

En tal sentido; en la Audiencia de presentación, los Fiscales del Ministerio Público que actuaron en la misma, hicieron una mixtura Jurídica, que fue convalidada por la Juez A-quo, la cual debió ejercer el Control Judicial, tal como lo demanda el artículo 282 ejusdem; lo cual se corrobora así. Efectivamente, en la audiencia del día 31-05-2010, los representantes de la vindicta Pública, sin tener facultad constitucional y legal alguna, extendieron la flagrancia que dimanaba de la comisión presunta del delito de Resistencia a la Autoridad, cuya investigación le fue comisionada a la Fiscal Décima del Ministerio Público, a la investigación penal que llevaba a cabo la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por la perpetración del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, con la finalidad de que mis representados fueran privados de su libertad.

Configurándose de está manera el acto procesal de la Audiencia de presentación en un acto irrito e ilegal por las razones que de seguidas pasamos a enunciar.

IV

En primer lugar, tanto los fiscales del Ministerio Público como la Jueza A-quo, tergiversan y acomodan a su favor, la noción de flagrancia, sostenida por las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que han sostenido (sic): ...omissis... Al respecto, la Sala Constitucional ha expresado: ...omissis... Ahora bien; si las dos Salas de nuestro M.T.d.J., están contestes en que la flagrancia "es un estado probatorio", es decir, que requiere ser probada, en el presente asunto que nos atañe, el fiscal Sexto del Ministerio Público en la Audiencia de presentación, no presentó de manera clara, precisa y concreta, la prueba de la flagrancia, sino que dijo lo siguiente (sic): ...omissis... Pues bien; el referido fiscal sexto no consignó en el expediente la prueba de la flagrancia, por cuanto, que sólo constaba en autos un escrito de dicho órgano fiscal en donde consta la solicitud para imputar a mis representados por la comisión del delito mencionado. Pero al ser emplazado por la defensa de los mismos, presentó de manera irregular un acta policial, puesto que la misma no fue entregada en la Unidad de Recepción de Documentos, para que esta dependencia previo el cumplimiento de las formalidades legales remitiera dicha acta al Juzgado en mención.

El acta policial en cuestión; es un acta levantada por el Instituto Autónomo Municipal de la Policía de Valencia. Dirección de Operaciones. Dirección de Inteligencia comunitaria, es decir, que es un órgano de apoyo en la investigación penal, de acuerdo con el ordinal 1 del artículo 14 de la Ley de los órganos de Investigaciones, Penales y Criminalísticas y cuya competencia se encuentra establecida en los diferentes ordinales que conforman el artículo 15 ejusdem.

El acta policial en mención es de fecha 13-05-2010, y suscrita a las 2:00 horas de la madrugada por el funcionario detective M.S.R.J. adscrito a la Dirección de Inteligencia comunitaria de la Policía Municipal de Valencia, quién expuso lo siguiente (sic): ...omissis... Como se puede apreciar del contenido textual de la transcripción hecha este informante suministra los datos del vehículo de donde descendieron los sujetos, que intentaron cometer el delito mencionado, datos que no coinciden con las características de los vehículos conducidos por mis representados, e igualmente, suministra las características fisonómicas de los mismos, las cuales no concuerdan con las de ellos.

En esa misma fecha pero en horas de la mañana, específicamente a las 10:00 horas, este mismo funcionario rinde información ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Las Acacias, en la cual mantiene parcialmente su primera versión de los hechos. La cual cambia al ser interrogado, así: ...omissis... Igualmente en la pregunta Tercera que se le formula, repite las características fisonómicas de los sujetos que los atacaron y agrega (sic): ...omissis... Ahora bien; aquí estamos en presencia de un informante contradictorio consigo mismo, pues vario circunstancias importantes de los hechos ocurridos en horas de la noche del día 12-05-2010 como son las características del vehículo que participó en dichos hechos. Por lo tanto, debe dársele crédito a lo informado en la primera declaración, cuando se le supone ajeno a toda suerte de susgetiones, coacciones o halagos.

Basándose en estas informaciones contradictorias, los fiscales del Ministerio Público y la Juez A-quo, se valieron para decretar la privativa de libertad de mis representados, como consta, en el particular segundo de la parte motiva del fallo proferido por la Juez A-quo.

Cuando esas actas policiales se encuentran viciadas de nulidad absoluta, pues las mismas, carecen de autenticidad, pues las mismas no se encuentran refrendadas por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, quien es el que le suministra certeza legal, a las mismas.

En segundo lugar; la Jueza A-quo no le dio cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en este asunto que nos ocupa, no se le dio cumplimiento al requisito contenido en el ordinal 2 del artículo 250 ejusdem que reza: ...omissis... En efecto; el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación no aportó los fundados elementos de convicción, que exige el dispositivo legal mencionado, requisito que es concurrente con los otros dos que señala la norma. Pero que al faltar dicho requisito, no se podía decretar la medida privativa de libertad en contra de mis representados.

V

Con sujeción a los argumentos esgrimidos es por lo que solicitamos declaren la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Presentación, celebrada el día 31-05-2010, y se decrete la Libertad de mis patrocinados…

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Los abogados W.D.J.L.R. y R.B.M., presentaron el recurso de apelación en contra de la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada por el Juzgado a quo, en los siguientes términos:

…CAPITULO I.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Interponemos Formal Recurso de Apelación de Auto, en contra de la decisión emitida en fecha 31 de Mayo de 2.010, cuya motivación se efectúo mediante Auto separado de fecha 03 de Junio de 2.010, de parte del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado ...omissis... Sin valorar, ni apreciar los argumentos expuestos por la DEFENSA TÉCNICA, de los imputados de autos, durante la celebración del señalado acto, los cuales ^/. literalmente son del tenor siguiente: "...no basta que el Ministerio Público solicite la medida cautelar, y saben los mismo que debe proceder el peligro de fuga, y ellos viven en un apartamento alquilado y son estudiantes, y tampoco tienen posibilidades de evadir la investigación, segundo la magnitud del daño causado, en cuanto al sanción y el delito que se le imputa, es un delito que no merece de una pena privativa de libertad, además de que el mismo no excede de 2 años como sanción. Que los mismos interfieran en la investigación, es poco probable por cuanto no son funcionarios público, ni tienen acceso a los medios de investigación. Pero es que la medida que solicita la fiscalía 10 del ministerio público, se basa en unos antecedes penales, sin embargo esos antecedentes no están presentes y es que en las mismas actas, se dice que verificados por SIPOL los mismos no son requeridos y no tienen antecedentes penales. Por tal motivo es improcedente tal solicitud; y respecto a la imputación realizada por el Fiscal M.R., en el cual se pone en conocimiento a los ciudadanos de los hechos y manifiesten si desean declarar o no... Pero ahora se quiere imputar aquí a 3 muchachos que no corresponden a los hechos y ni siquiera a las personas que normalmente vemos aquí. Y es que cuando estudiamos el derecho, nos damos cuenta, que en el delito de robo es necesario que los sujetos activos le den cumplimiento al verbo rector, que no es mas que desprender a las personas de las cosas y objetos y es que aquí las presuntas victimas que declarar señalan lo siguiente: bajándose del vehículo la cantidad de 2 sujetos, con armas de fuego y bajo amenaza de muerte, y yo pienso que era para despojarnos de nuestras pertenencias. Y mal puede entonces a unas personas aquí presentes que no tienen nada que ver, alegárseles ello y menos por un delito que no ocurrió y es que aquí, los delitos allí alegados no dan mas para que sea prudente una medida privativa de libertad. Y estamos prestos a que se investigue, y se acumulan, ayudaremos, pero ellos merecen la aplicación de una medida cautelar menos gravosa ...omissis... Por lo cual, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, señalada e impugnada mediante este escrito resulta a todas luces desproporcionada, la solicitud interpuesta por la Representante de la Fiscalía Décima (10a) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, reñida con principios procesales básicos; y la intervención del ciudadano Representante de la Fiscalía Sexta (6a) del Ministerio Público, inaceptable en toda forma de derecho, y la decisión de marras viciada de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto se vulnero el derecho a la Tutela Judicial efectiva, a la defensa, a la igualdad entre las partes y en definitiva el Debido P.P..

CAPITULO II.

DEL ACTO DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO O IMPUTADO, DE PARTE DE LA FISCALÍA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO.

Obsérvese, honorables Magistrados, que nuestros representados son detenidos, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de ahora en adelante mencionados como C.I.C.P.C, Sub Delegación Las Acacias, por la presunta comisión de Flagrante delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del vigente Código Penal venezolano: ...omissis... Como señala el Dr H.G.A. en su Obra Manual de Derecho Penal, Parte Especial pagina 891 ...omissis... Nos preguntamos ¿que acto de autoridad realizaban los funcionarios policiales, que motivara la resistencia de parte de nuestros defendidos? Absolutamente ninguno ...omissis... Establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 253 Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Destacado nuestro)

Acreditamos la buena conducta de nuestros representados conforme Acta de Investigación Penal de fecha 26 de Abril de 2.010, suscrita por el funcionario AGENTE II R.M., adscrito al C.I.C.P.C, Sub Delegación Las Acacias donde se evidencia entre otras cosas: ...omissis... Ello concatenado directamente con lo establecido en el artículo 102, del vigente Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, ...omissis... y artículo 104, ejusdem. ...omissis... Ello honorables Magistrados se encuentra proporcionalmente relacionado con la inviolabilidad de la libertad personal, con el derecho al Debido P.J., previsto en el artículo 49 de la vigente Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1 del vigente C.O.P.P. con el derecho a la defensa y a la igualdad procesal: ...omissis... relacionado con los artículos 9: ...omissis... 243. ...omissis... y artículo 247. ...omissis... Señalamientos estos honorables magistrados que hacen plenamente procedente que se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de autos y se REVOQUE la medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de libertad y se restituya la plena libertad de nuestros representados o en su defecto se sustituya por una de las Medidas Cautelares Judiciales Preventivas distinta a la Privación de libertad, de las contempladas por nuestro legislador en el artículo 256 del vigente C.O.P.P, en aplicación directa del contenido del artículo 253 ejusdem ...omissis...

CAPITULO III

DEL ACTO DE IMPUTACIÓN DE PARTE DEL FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEDE JUDICIAL.

Según señala, el ciudadano Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Carabobo, Abogado M.R., ...omissis... Debemos señalar, honorables Magistrados, que establece el artículo 44 de nuestra vigente Constitución Nacional: ...omissis... En atención a ello, se observa que la investigación a la que se refiere este Representante Fiscal se encuentra signada bajo el Nro 1018/2.010, según información aportada por la Vindicta Pública y conoció de dicho proceso la ciudadana Juez Primera (1a) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Asunto Judicial GP01-P-2.010-2388 por cuanto se realizó en su oportunidad Audiencia Especial de Presentación de Imputados (Los cuales no son nuestros representados) siendo ello así el Juez natural para conocer dichos hechos es el Juzgado ya mencionado y no la Juez recurrida, pues ella conoce la presunta y negada comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, por el cual indebidamente se solicitó la Privación Judicial Preventiva de libertad y en grave perjuicio a nuestros representados se decretó por el Juez a-quo. Y observemos las graves consecuencias que esto acarrea:

Al no existir Orden de Aprehensión debidamente solicitada por el ciudadano Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Público ante el Juzgado competente y llenando los extremos exigidos por el legislador patrio en el último aparte del artículo 250 del vigente Código Orgánico Procesal Penal: ...omissis... Ni haber sido capturados en la comisión de flagrante delito conforme al artículo 248, ejusdem: ...omissis... Resulta contrario a derecho imputar a nuestros representados en este acto de Presentación de Detenidos y/o Imputados, pues se violenta el Principio del Juez Natural, previsto en el artículo 7 del vigente C.O.P.P, pues un asunto se desarrolla con anterioridad ante un Juez de Control distinto a la recurrida. La iniquidad es absoluta cuando el Ministerio Público con el espacio temporal suficiente, no cita a nuestros representados y en motivado acto imputa en sede Fiscal a los mismos, sustentándose en fundados y concatenados elementos de convicción, ello indefectiblemente trae como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de tal irritó acto de Imputación.

Las perjudiciales consecuencias irreparables no se detienen allí, sino que son el fundamento, para que la ciudadana Fiscal Auxiliar Décima (10a) del Ministerio Público solicité la Medida restrictiva de Libertad y la Juez Tercera (3a)de Control del Estado Carabobo la acuerde, siendo el caso que de las actas se desprende que NO SE SOLICITA MEDIDA CAUTELAR ALGUNA por los hechos indebidamente imputados a nuestros representados por el Fiscal Auxiliar Sexto (6°) del Ministerio Público, pues como lo señala la Sentencia de fecha 29 de Enero de 2.008, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 24, Exp N° 2007-00426. En el Acto de Imputación se debe expresar con la debida claridad y precisión los hechos que se les imputan a los acusados; es una actividad propia del Ministerio Público y lo que persigue es preservar el derecho a la defensa.

Debemos necesariamente citar parte de la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Exp. 08-0439 de fecha 30 días del mes de OCTUBRE de dos mil nueve ...omissis... Aprecíese, honorables Magistrados, de permitir la viciada situación aquí planteada, disentida y recurrida, estaríamos vulnerando normas procesales penales preestablecidas relativas a la competencia jurisdiccional, por conexión, prevista en H el artículo 70 y siguientes del C.O.P.P. Si como en el presente caso el Ministerio Público, en una iniciada investigación, sin imputar, sin una individualización debida de participación en hechos presuntamente punibles, imputa ante un Juez distinto ante el ya existió un acto jurisdiccional y en flagrante violación a la Tutela Judicial efectiva, a la igualdad entre las partes, al derecho a la defensa, al principio de la legalidad de los delitos y las penas, a la presunción de Inocencia y en definitiva, en detrimento del debido p.p., efectúa el acto de imputación ante un Juez distinto al que conoce la primigenia causa, vulneraria el preestablecido procedimiento penal en desmedro de la anhelada Seguridad Jurídica. Es el Juez Penal en funciones de Control el competente para hacer respetar las garantías constitucionales (negritas nuestras). Y en el caso de marras, y sin animo de provocar una decisión de Fondo, se aprecia, que ni siquiera obran elementos unívocos, fiables, que hagan levemente presumir que nuestros representados deban ser legalmente imputados, y percíbase que la ciudadana Fiscal Auxiliar Décima (10a) del Ministerio Público conforme escrito de presentación de imputados de fecha 28 de MAYO de 2.010, solicita en contra de nuestros representados MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, siendo presentada en la misma fecha a las 7:00 p.m., solicitud de imputación de parte del Fiscal Auxiliar Sexto (6°) del Ministerio Público del Estado Carabobo, y se pregunta esta defensa ¿Tenemos actualmente posibilidad de defender a nuestros representados ante el Juez Primero en lo Penal en funciones de Control del Estado Carabobo, donde cursa el inicial asunto, podemos solicitar copias de las actuaciones y ejercer un adecuado derecho a la defensa, o no tenemos la cualidad para actuar en la misma? Es evidente que NO ...omissis...

CAPITULO IV

DE LA PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DISTINTA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE

LIBERTAD.

Observamos honorables Magistrados, que conforme a lo decidido por la Juez a quo, según Auto de fecha 04 de Junio de 2.010 contentivo, de la presunta motiva de la decisión dictada en fecha 31 de Mayo de 2.010, con motivo de la Audiencia de Presentación de imputados, en este escrito analizada y recurrida, la Juez incurre en equivocas y erróneas apreciaciones.

De forma responsable y contundente, consideramos que no se encuentran llenos los extremos legales exigibles para DECRETAR MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de nuestros defendidos. Si bien se investiga un presunto y negado ilícito penal, calificado como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del vigente Código Penal venezolano, con una penalidad establecida de un mes a dos años de prisión y valórese que los imputados de autos tienen de 21 a 20 años de edad (Artículo 74, numeral 1° del Código Penal)

Señala la Juez a quo, que se encuentra llenos los extremos del numeral 2° del artículo 250 del vigente C.O.P.P, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a nuestros representados con el hecho que se les atribuye, y que permiten presumir que han sido autores o partícipes en la comisión del delito investigado(Resistencia a la Autoridad) y señala el Acta Policial, la cual establece entre otras cosas que nuestros representados no poseen ningún tipo de solicitud judicial, ni historial policial, ni los vehículos que poseían están solicitados y señala las Planillas de Cadena Custodia de las evidencias físicas incautadas; y las presuntas evidencias físicas, son objetos personales propiedad de los jóvenes estudiantes de derecho privados de libertad, No cesa nuestro asombro cuando observamos que como elemento de convicción que acreditan responsabilidad penal a nuestros representados por estos hechos, señala las experticias practicadas a los vehículos retenidos, propiedad de nuestros mandantes que demuestran la ORIGINALIDAD de los mismos. Y continua señalando ...omissis... Es tan errónea, y equivoca la decisión de la Jueza recurrida, que señala en el numeral TERCERO del presunto Auto Motivado, analizado que señala que estuvo en presencia de la excepción prevista en el artículo 253 del Código Adjetivo Penal, que dispone que en los casos de ocurrencia de injustos penales cuya pena no exceda de tres (03) años en su limite máximo, se deberá imponer medidas cautelares, siempre y cuando se acredite la buena conducta predelictual del imputado, lo que no se dio en el caso que nos ocupa ...omissis... Siendo el caso que fueron imputados en la AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS, que motiva este Recurso de Apelación, y allí se enteran de una presunta investigación que no había sido individualizada hasta entonces ...omissis... y estima que esto es conducta predelictual, y al respecto tan solo va a señalar esta defensa, que se observe el contenido del artículo 256 último y penúltimo aparte del vigente C.O.P.P ...omissis... Honorables Magistrados, es evidente que no se encuentran llenos los extremos exigidos por nuestro legislador en los artículos 250, 251 y 252 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debe ser REVOCADA la medida injustamente impuesta a nuestros representados. En igual sentido, debemos apreciar a favor de nuestros representados inicialmente identificados, que el hecho punible cuya comisión le es atribuida, en forma alguna exceden en su penalidad de DIEZ (10) AÑOS, lo que no hace procedente que se configure la presunción Legal de Peligro de Fuga, de conformidad con el Parágrafo Primero del Artículo 251 del vigente Código Orgánico Procesal Penal. (Regla Rebus sic Stantibus). En lo concerniente al señalado Peligro de Fuga, en el caso que nos ocupa, destaca esta defensa lo establecido en la Ley adjetiva Penal, en su Artículo 251: ...omissis... Con respecto al numeral 1° antes referido, nuestros defendidos posee residencia cierta, tal y como se evidencia de la C.d.R., debidamente expedida y consignada, lo que de muestra su arraigo familiar. Nuestros defendidos no posee los medios de fortuna, necesarios para abandonar el país, ni para permanecer oculto toda vez que son jóvenes estudiantes. Con respecto al numeral 2°, sería en extremo prematuro y alejado de la más mínima seguridad jurídica tan siquiera pensar, en la pena que podría llegar a imponerse en el caso, más aún con las graves dudas, y contradicciones palpables y evidentes en el destacado proceso investigativo de marras.

El numeral 3°, establece que se valore La magnitud del daño causado, el cual en el presente caso solicitamos se aprecie, que no existe ningún tipo de lesión física, ni patrimonial, ni de ninguna índole.

Nuestros representados no registran Antecedentes Penales, ni correccionales lo cual en forma contundente hace desvirtuar que en el caso de marras, exista el H Peligro de Fuga, previsto en el Artículo 251 comentado. CAPITULO V PETITORIO FINAL.

El Juez a-quo no se refirió en la decisión y Auto objeto del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto, a la solicitud formulada por la defensa, no se valoro en forma alguna lo expuesto por la defensa y no se refirió mótivadamente a dicho pedimento, por lo cual se violentó el derecho a la Tutela Judicial efectiva, el derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes y en definitiva el Debido P.P., ya que no se obtuvo respuesta a los planteamientos peticionados, lo cual perjudicó inequívocamente la situación del débil jurídico, en este caso los jóvenes estudiantes imputados…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al analizar los escritos recursivos, esta Sala observa que los mismos se centran en denunciar por una parte, la violación de derechos y garantías constitucionales, tales como tutela judicial efectiva, derecho a la defensa e igualdad de las partes y el debido proceso; denunciando no estar acreditada la aprehensión en flagrancia, ni haber orden de aprehensión en contra de sus defendidos; no siendo procedente la medida decretada objeto de impugnación, por la pena del delito imputado, y estar acreditada la buena conducta predelictual de su defendidos, de conformidad con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; denunciando igualmente no estar llenos los extremos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, por no existir fundados elementos de convicción y no existir peligro de fuga; y no haberse valorado y motivado lo expuesto y solicitado por la defensa. Solicitando finalmente sea anulada la decisión y se acuerde la libertad de sus defendidos.

Al revisar el texto del fallo impugnado, se observa que en fecha 04 de junio de 2010, la Jueza a quo dicta el auto motivado objeto de impugnación en el cual deja expreso que luego de oídas las exposiciones de las partes, concluye en lo siguiente:

…PRIMERO: De lo actuado, y que consta a los autos, así como de lo manifestado en audiencia, se infirió la comisión de un hecho punible que merece pena corporal, sin que esté evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, como es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 de Código Penal, lo que se deberá acreditar durante la investigación; con lo cual estimó este Tribunal como satisfecho el extremo legal previsto en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se desprendió de los hechos narrados, que los ciudadanos imputados, en horas de la noche del día 27-05-2010, encontrándose en la Avenida Mañongo de esta ciudad, hicieron frente y resistencia a la comisión policial que les abordó en ese momento, con motivo del señalamiento que de ellos hiciere el funcionario policial municipal, que a su vez los señaló como involucrados en el hecho contra la propiedad previamente investigado, como se describe en los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: Igualmente se estimó acreditado el extremo legal previsto en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho que se les atribuye, y que permiten presumir que han sido autores o partícipes en la comisión del delito investigado, tales como el acta policial, que narra las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la detención de los ciudadanos L.D.R.L., J.A.V. y L.J.C.C., previamente descritas, amén de las planillas de cadena de custodia de las evidencias físicas incautadas, el acta de peritación y reconocimiento legal practicada a dichas evidencias, signada con el número 9700-066-026, de fecha 26-05-2010, así como las actas de experticia de originalidad o falsedad de los seriales de carrocería y motor de los vehículos incautados, signadas con los números 9700-066-455 y 9700-066-454, respectivamente, y que arrojaron como resultado, que los seriales de motor y carrocería de ambos vehículos, son originales. Tal elementos, permiten concluir además se configura en el caso que nos ocupa, una presunción de peligro de fuga, que se encuentra determinada en el caso de especie, por la pena que podría llegar a imponerse, y por la magnitud del daño causado. Todo a tenor de lo pautado en el ordinal 3° del prenombrado artículo 250, en concordancia con los ordinales 2, 3 y 5 del artículo 251 ibidem.

TERCERO: Finalmente, luego de analizar las circunstancias particulares del caso, se estimaron acreditados los supuestos para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad, considerando además que se estuvo en presencia de la excepción a la regla prevista en el artículo 253 del Código Adjetivo Penal, que dispone que en los casos de ocurrencia de injustos penales cuya pena no exceda de los tres (03) años en su límite máximo, se deberán imponer medidas cautelares, siempre y cuando se acredite la buena conducta predelictual del imputado; lo que no se dio en el caso que nos ocupa, toda vez que aunque el delito investigado, la resistencia a la autoridad, tiene asignada una pena de prisión que en su límite máximo alcanza los dos (02) años, conforme la norma sustantiva penal que lo preceptúa, no obstante, los ciudadanos imputados, están siendo investigados en el expediente signado con el número I-436.144, contentivo de la investigación iniciada por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad (robo), en la Sub – Delegación Las Acacias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, adelantada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Carabobo, lo que implica la existencia de conducta predelictual de los imputados; por lo cual, tal como lo señala el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de otra medida distinta de la privativa de libertad, resultaba insuficiente para asegurar la finalidad del proceso. En virtud de ello, este Tribunal consideró satisfechos los supuestos por los cuales se impetró la imposición de la Medida Judicial de Privación de Libertad de los imputados. Y así se decidió. CUARTO: Por último, en cuanto a la solicitud de declinatoria de competencia en razón de la materia en el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, planteada por la defensa privada de los imputados, la misma se declara en este acto sin lugar, toda vez que este Tribunal, resulta plenamente competente para el conocimiento del presente asunto, lo que se determina perfectamente a partir de las normas contenidas en los artículos 64 y 65 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así también se decidió. Por los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal en Funciones de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 243, 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal DECRETÓ MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados L.D.R. LÓPEZ…J.A.V.…y L.J.C.C.…Se calificó la flagrancia, por cuanto se verificó que la aprehensión de los imputados tuvo lugar, según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordenó continuar la investigación siguiendo las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.…

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Ahora bien, una vez analizado los escritos recursivos y el texto del fallo objeto de impugnación, esta Sala observa que en relación a la denuncia de no estar probada la flagrancia, ni haberse ordenado la aprehensión de sus defendidos, no les asiste la razón a los recurrentes, toda vez que se constata claramente que la Jueza a quo, precisó las circunstancias de la detención en flagrancia, al determinar la presencia de los imputados de autos en los hechos descritos por el Ministerio Público, por el delito de Resistencia a la Autoridad; circunstancias éstas de detención en flagrancia, que hacen necesario mencionar la sentencia N° 2580, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en donde se estableció:

...La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito...(Omisis)...existen delitos cuya ejecución se caracteriza por la simulación de situaciones, por lo oculto de la intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despierten sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente...(Omisis)...Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el 248 del Código Orgánico Procesal penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando en delito, califica de flagrante a la situación. De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal penal...(omisis)..

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Por lo que constatada la calificación dada por la Jueza a quo, de la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, esta Sala observa que no existe violación alguna al debido proceso y el derecho a la defensa que vicie de nulidad la decisión recurrida, motivo por el cual se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad realizada por los recurrentes en este sentido.

En relación a lo denunciado por los recurrentes, en cuanto a que no es procedente la medida decretada objeto de impugnación, por la pena del delito imputado, y estar acreditada la buena conducta predelictual de su defendidos, de conformidad con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa que tampoco les asiste la razón a los recurrentes, en virtud de que se desprende del contenido de la decisión objeto de impugnación, que la Jueza a quo, explanó las razones por las cuales acordó la decisión, luego del análisis del caso sub exámine, y estimó acreditados los supuestos para decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, considerando la excepción a lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 253. Improcedencia. “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”.

En tal sentido, la Jueza a quo consideró que en el presente caso no se dieron los supuestos establecidos en la norma transcrita ut supra, toda vez que, aunque el delito imputado a los ciudadanos L.D.R.L., J.A.V. y L.J.C.C., de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, prevé en su límite máximo una pena de dos años de prisión, los señalados imputados son investigados por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del estado Carabobo, por el delito de Robo, estimando la conducta predelictual de los mismos, y que la imposición de otra medida distinta de la privación judicial preventiva de libertad, resultaba insuficiente para asegurar las finalidades del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que esta Sala observa que no existe violación alguna al debido proceso y el derecho a la defensa que vicie de nulidad la decisión recurrida, motivo por el cual también se declara Sin Lugar la solicitud realizada por los recurrentes.

En relación a lo denunciado por los recurrentes, en cuanto a que no están llenos los extremos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, por no existir fundados elementos de convicción y no existir peligro de fuga; y no haberse valorado y motivado lo expuesto y solicitado por la defensa; de la recurrida se evidencia que la Juzgadora a quo hizo expreso que oídas las exposiciones de las partes, lo procedente era decretar medida judicial privativa preventiva de libertad a los imputados de autos, por el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, con la debida conclusión a la cual se arriba con la motivación y análisis de los extremos de ley, como la narración de los hechos establecidos por el Ministerio Público, lo cual es una actividad del Juzgador cónsona con el ámbito de su competencia en atención a los principios de inmediación y concentración, aunado a que en esta etapa del procedimiento (audiencia de presentación de imputados), los jueces sólo aprecian los elementos presentados, sin valoración de los mismos ya que esto corresponde sólo a los jueces en la fase del Juicio oral y público. En el presente caso, la Jueza a quo, procedió a determinar la procedencia o no de la medida privativa judicial solicitada, y en razón de ello apreció que se encontraban acreditados los requisitos de los artículos 250 y 251 del texto adjetivo penal, entre ellos: la existencia de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; así como fundados elementos de convicción que estiman la participación de los imputados L.D.R.L., J.A.V. y L.J.C.C. en su comisión, tales como el acta policial del procedimiento donde aprehendieron a los referidos imputados; las planillas de cadena de custodia de las evidencias físicas incautadas; el acta de peritación y reconocimiento legal practicada a las evidencias; las actas de experticia de originalidad o falsedad de los seriales de carrocería y motor de los vehículos incautados, los cuales a consideración de la Jueza a quo, determinan que los imputados han sido autores o partícipes del hecho investigado; considerando igualmente la presunción de peligro de fuga, en razón a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, y tomando en consideración la excepción de lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de conducta predelictual de los imputados de autos; cumpliendo de esta manera la recurrida con la exposición de los fundamentos que la sustentan, así como con lo establecido por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en donde se señala lo siguiente: “...la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de las otras decisiones...”. (Negrillas de esta Corte); y dando igualmente respuesta a las solicitudes realizadas por la Defensa en este sentido; así como a la solicitud de declinatoria de competencia por la materia, la cual fue declarada sin lugar por la Jueza a quo, en virtud de ser el Tribunal Tercero en función de Control de este Circuito Judicial Penal, competente para el conocimiento del asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 64 y 65 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se observa, que la decisión impugnada cumple con los requisitos establecidos en el texto adjetivo penal, lo cual no hace improcedente la medida dictada, toda vez que no colide con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que sólo procederán la medidas cautelares sustitutivas cuando el delito imputado mereciere una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual; siendo que aunque el delito imputado a los imputados de autos, de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, prevé en su límite máximo una pena de dos años de prisión, la Jueza a quo expuso las razones por las cuales estimó la conducta predelictual de los mismos; lo cual tampoco atenta contra el principio de presunción de inocencia, ni el estado de libertad, ya que no se está partiendo del principio de culpabilidad, sino de la aplicación de una norma que exceptúa el ser juzgado en libertad, en virtud de que en el caso sub exámine se dan los supuestos para ello.

Por lo que a consideración de esta Sala, la decisión objeto de impugnación cumple con las condiciones que constituyen el fundamento de la potestad del Estado para aplicar alguna medida restrictiva a la libertad personal, como es que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado respecto a la comisión del delito, los cuales fueron debidamente desarrollados en la decisión recurrida; así como también el temor fundado de que los imputados de autos no se someterán voluntariamente a la persecución penal, en virtud de la presunción del peligro de fuga; dando igualmente cumplimiento con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 181, de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se señala lo siguiente: “...la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado...”. (Negrillas de esta Corte).

Por lo que se concluye que la decisión impugnada esta ajustada a derecho, al contener las exigencias de los artículos 250 y 251 del texto adjetivo penal, y por tanto lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.