Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 20 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 20 de diciembre de 2012

202º y 153º

JUEZ PONENTE: DRA. E.D.M.H.

CAUSA N° 2874

IMPUTADO: E.A.A.G.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR

Y AGAVILLAMIENTO

VICTIMA: J.A.O.P. y

J.C.S.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado W.R.V.C., actuando en representación del ciudadano E.A.Á.G., en contra de la decisión de fecha 07 de Mayo de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.Á.G., conforme a los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo I

I.1.- Alegatos del recurrente:

Señala el recurrente, que ejerce la presente acción recursiva en contra de la decisión proferida por el Juez Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual solicita la nulidad absoluta del acta de allanamiento y consecuencialmente la nulidad absoluta de la aprehensión de la cual fue objeto su representado, ya que el Juez de la recurrida al momento de emitir sus pronunciamientos debió haber declarado la nulidad por auto razonado, por cuanto el procedimiento policial fue llevado a cabo con violación de normas y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, que del estudio de las actuaciones se observa que funcionarios adscritos a la División Contra Robos del CICPC, en fecha 04-05-2012, dejaron constancia de la diligencia policial realizada en esa misma fecha, que en el referido procedimiento policial se violó en primer término, la disposición establecida en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al momento de practicar la visita domiciliaria la orden de allanamiento de fecha 27 de Abril de 2012, emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encontraba vigente, estableciendo el Juez de Control en dicha orden, que la misma tendrá un lapso de duración de siete días contados a partir de dicha fecha 27 de Abril, la cual expiró el día 03 de Mayo de 2012, por lo cual la orden de allanamiento el día 04 de Mayo de 2012, ya había perdido su vigencia, constituyéndose una violación al hogar doméstico donde reside su defendido, de igual forma no se estaba en presencia de la comisión de delito alguno para presumir la aprehensión en flagrancia, que en el presente caso, los funcionarios policiales no justificaron sobre la base de que se está la excepción contemplada en los numerales 1 y 2 del artículo 210 de la Norma Adjetiva Penal, que se evidencia que los funcionarios aprehensores violentaron la norma establecida en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto no se puede aceptar la validez de dicha actuación policial, porque la misma se realizó al margen de lo que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 47, que se observa que la misma autoridad había solicitado una Orden de Allanamiento a un Tribunal de Control que dejaron expirar sin haberla ejecutado, esto trae como consecuencia que sean ilícitas las pruebas obtenidas en dicha visita domiciliaria realizada al margen de la ley, que llama la atención a la defensa, que las investigaciones estuvieron paradas y sin una continuidad por el periodo de un año exactamente, que en consecuencia esa defensa solicita la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales, de conformidad con lo establecidos en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la Libertad Plena de su defendido.

Concluye la defensa, que el J. de la recurrida consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando se siga la investigación por el procedimiento ordinario, acogiendo la precalificación jurídica invocada por el Ministerio Público, por el delito de Robo Agravado y Agavillamiento, y decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a su defendido, siendo que, en el presente caso no se encuentran llenos tales extremos del artículo 250, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez estimar que su representado, sea autor o partícipe en el delito erróneamente imputado, por cuanto las prendas encontradas en la residencia de su defendido no aparecen mencionadas como robadas y aun menos, factura que haga presumir sus propiedad, que solicita que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y se decrete la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191, en concordancia con el 197 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y pide se decrete la Libertad Plena de su defendido, o en su defecto se revoque la Medida Privativa de Libertad, decretada a su representado y se acuerda la libertad del mismo.

C.I.

I.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano E.A.Á.G., el mismo no fue ejercido.

Capítulo III

LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia con Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 07 de Mayo de 2012, y corre inserta de los folios 20 al 28 de las actuaciones y la misma es del tenor siguiente:

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

El Ministerio Público informó en audiencia celebrada en esta misma fecha ante este Despacho Judicial que, en horas de la madrugada fecha 27 de marzo de 2011, dos sujetos portando armas de fuego, se introdujeron en el apartamento del ciudadano J.A.O.P., ubicado en la Urbanización Manzanares, Edificio Belvedere, Municipio Baruta, lugar en donde se encontraba el ciudadano J.C.S., a quien estos sujetos sometieron, golpearon y amenazaron de muerte al referido ciudadano, llevándose del lugar, dinero en efectivo, objetos, prendas y demás pertenencias del dueño del inmueble descritas en la denuncia presentada y su posterior ampliación dejando al ciudadano J.C.S., amordazado y maniatado.

En entrevista ofrecida por el ciudadano JESÚS CARIPE, reseñó que, se encontraba durmiendo como a las 1:45 am., fue despertado por dos sujetos, uno de ellos portando por dos sujetos, uno de ellos portando arma de fuego, lo levantaron, le ataron las manos, y bajo amenaza de muerte lo obligaron a abrir la caja fuerte, de donde sustrajeron altas sumas de dinero en efectivo, en moneda nacional y extranjera; igualmente informó el deponente que, se llevaron otras pertenencias, y lo dejaron maniatado en la habitación de J.Á.O.P..

Al folio 10 de las actuaciones, consta avalúo prudencial, en el que se describe parte de los objetos denunciados como sustraídos en el hecho, y al folio 17, consta ampliación de denuncia efectuada por el ciudadano J.A.O.P., en el cual, amplía la información de sus pertenencias faltantes, luego de haber efectuado el inventario correspondiente.

La Fiscalía, subsumió los hechos en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, diferenciando para los imputados, el grado de autoría y cooperación, como se verá mas adelante; AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 ejusdem y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto en el artículo 470 ejusdem, siendo que, este J. ADMITIÓ las dos primeras precalificaciones jurídicas, no así la tercera, por considerar que la descripción del hecho se circunscribe al delito de robo, por ser el que se adecua al evento objeto de investigación, no así el aprovechamiento de cosas provenientes de delito imputado por el Ministerio Público.

NECESIDAD DE APLICACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

De la revisión efectuada a las actuaciones, este Tribunal observa que de autos surgen fundados elementos de convicción para estimar que estamos en presencia de un hecho punible y de que los ciudadanos R.M.H. y E.A.A. han sido los presuntos autores del hecho atribuido.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que, la detención preventiva podrá ser aplicada cuando se presuma la posible materialización de uno de los siguientes supuestos: a) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita; b) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de la comisión del hecho; c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En el caso concreto, están evidenciados claramente, los supuestos descritos por la norma.

Es así como emergen de las actuaciones:

1.) DENUNCIA COMÚN, efectuada por el ciudadano J.A.O.P., ante la Sub Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C., en la que se deja constancia que, aproximadamente a la 1:30 am, del día 27 de marzo de 2011, dos sujetos portando armas de fuego, se introdujeron en su apartamento ubicado en la Urbanización Manzanares, Edificio Belvedere, Municipio Baruta, lugar en donde se encontraba el ciudadano J.C.S., a quien estos sujetos sometieron, golpearon y amenazaron de muerte al referido ciudadano, llevándose del lugar, dinero en efectivo, objetos, prendas y demás pertenencias del dueño del inmueble descritas en la denuncia presentada y su posterior ampliación, dejando al ciudadano J.C.S., amordazado y maniatado, hasta que, el denunciante llegó al inmueble aproximadamente a las 6:00 am., cuando se enteró de lo acontecido. Al ser interrogado por el funcionario instructor, el denunciante manifestó que en el hecho participaron dos sujetos, y un tercero que se encontraba en un vehículo de su propiedad, lo cual pudo apreciar en los videos de seguridad ofrecidos por la vigilancia del edificio. Al ser interrogado sobre la identidad de las personas autorizadas para conducir el vehículo, señaló a los ciudadanos RICARDO MILANO y E.A.A., quienes trabajan para él, como Escoltas.

2.) ACTA POLICIAL, suscrita por el funcionario R.F., adscrito a la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 28 de marzo de 2011, en la que el funcionario de investigación determina que, de acuerdo a los videos de seguridad, a la 1:09 del 27 de marzo de 2011, ingresó a la residencia un vehículo marca Toyota, modelo Corolla, del cual descienden dos sujetos, quedándose un tercer sujeto en el interior del vehículo haciendo espera de los mismos, y a las 2:52 am., se aprecia a los sujetos salir del ascensor, llevando consigo una maleta, siendo que, el vehículo estacionado les hizo cambio de luces, montándose estos en el vehículo. Es menester acotar que, al momento del análisis del material visual, se encontraba presente el dueño del inmueble, ciudadano J.A.O.P., quien reconoció el vehículo involucrado en el hecho como de su propiedad.

3.) ACTA DE ENTREVISTA, ofrecida por el ciudadano OSWALDO MONTENEGRO, ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 30 de marzo de 2011, en la cual manifestó, a preguntas formuladas por el funcionario de instrucción que, los sujetos ingresaron al estacionamiento del edificio en un vehículo propiedad del dueño, el cual, tuvo que haberlo ingresado alguno de los empleados que trabajan para J.A.O.P.. Mas adelante, al ser interrogado sobre los posibles sospechosos involucrados en el hecho, el empleado de seguridad señaló a los dos escoltas del dueño del apartamento, porque son ellos quienes conducen los vehículos del propietario.

4.) ACTA DE ENTREVISTA, ofrecida por el ciudadano H.R., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 30 de marzo de 2011, en la cual manifestó, a preguntas formuladas por el funcionario de instrucción que, los sujetos ingresaron a la residencia, en un carro propiedad del ciudadano J.A.O.P., y haciendo uso del control de la puerta principal, por lo que, no pudo observar ninguna anormalidad. Al ser interrogado sobre los posibles sospechosos, expresó que debieron ser personas conocidas del dueño del apartamento, porque entraron en su propio vehículo.

5.) ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 04 de mayo de 2012, suscrita por los funcionarios EINSTEIN GUIRIGAY RAMIREZ, D.R., R.F. y NOE DIAZ, adscritos a la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en AVENIDA PRINCIPAL DE EL CEMENTERIO, FINAL CALLE LAS PALMAS, CALLEJÓN LA MUERTE, VIVIENDA DE DOS PLANTAS, CON REJAS COLOR MARRON, SIN NUMERO, MUNICIPIO LIBERTADOR, lugar de residenciad del ciudadano R.J.M.H., procedimiento en el cual fue incautado el teléfono celular con el número 0412-3858421, involucrado en los hechos, de acuerdo al rastreo y a la relación telefónica efectuada, y otras pertenencias con características similares a las descritas por la victima del hecho, ciudadano J.A.O.P..

6.) ACTA DE ENTREVISTA, ofrecida por el ciudadano J.A.C.A., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 04 de mayo de 2012, en la cual manifestó, la forma en que se desarrolló la visita domiciliaria, y la incautación de los objetos descritos en el acta correspondiente, soportando y sustentando de esta manera, el procedimiento policial efectuado en la residencia del ciudadano R.J.M.H..

7.) ACTA DE ENTREVISTA, ofrecida por el ciudadano R.R.A.F., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 04 de mayo de 2012, en la cual manifestó, la forma en que se desarrolló la visita domiciliaria, y la incautación de los objetos descritos en el acta correspondiente, soportando y sustentando de esta manera, el procedimiento policial efectuado en la residencia del ciudadano R.J.M.H..

8.) ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 04 de mayo de 2012, suscrita por los funcionarios EINSTEIN GUIRIGAY, G.R., E.A., J.R., R.F. y P.P., adscritos a la División contra robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada en URBANIZACIÓN RUIZ PINEDA, UD9, CONJUNTO RESIDENCIAL LOS PINOS, BLOQUE 07, APARTAMENTO C2, PLANTA BAJA, CARICUAO, lugar de residencia del ciudadano E.A.A.G., procedimiento en el cual, fueron incautados pertenencias con características similares a las descritas por la victima del hecho, ciudadano J.A.O.P..

9.) ACTA DE ENTREVISTA, ofrecida por el ciudadano R.A.R.G., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 04 de mayo de 2012, en la cual manifestó, la forma en que se desarrolló la visita domiciliaria y la incautación de los objetos descritos en el acta correspondiente, soportando y sustentando de esta manera, el procedimiento policial efectuado en la residencia del ciudadano E.A.A.G..

10.) ACTA DE ENTREVISTA, ofrecida por el ciudadano EVERT PEREZ NUÑEZ, ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 04 de mayo de 2012, en la cual manifestó, la forma en que se desarrolló la visita domiciliaria y la incautación de los objetos descritos en el acta correspondiente, soportando y sustentando de esta manera, el procedimiento policial efectuado en la residencia del ciudadano E.A.A.G..

11.) ACTA DE INVESTIGACION, suscrita por el funcionario J.H., adscrito a la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que deja constancia de haber puesto de manifiesto al ciudadano J.A.O.P., los objetos incautados en las dos visitas domiciliarias, siendo que, los reconoció como de su propiedad.

Es de resaltar que, de acuerdo a los actos de investigación efectuado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, entre la 1:30 am y 2:55 am., del día 27 de marzo de 2011, lapso de tiempo en el que se suscitaron los hechos, el móvil 0412-3858421, perteneciente a R.J.M.H., codificó movimientos de llamadas y mensajes en las celdas ubicadas en la Av. Parque Humboltd de Prado del Este, en las cercanías del Centro Comercial Manzanares y Parque la Lomita de la Urbanización Manzanares, lo que hace presumir que, fue el ciudadano R.J.M.H., uno de los ejecutores del hecho, y es por ello que, el Ministerio Público le imputó los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, EN GRADO DE AUTOR.

Consta igualmente en las actas que conforman la investigación que, el ciudadano R.J.M.H., mantuvo comunicación durante ese período de tiempo, con su compañero E.A.A. y su participación en estos hechos, emerge establecida, con el resultado de la visita domiciliaria practicada a su residencia, en donde fueron incautados objetos que, posteriormente fueron reconocidos por la victima, como de su propiedad, por lo cual, el Ministerio Público le imputó el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, EN GRADO DE COOPERADOR, conforme a lo establecido en el artículo 83 del Código Penal.

Para ambos ciudadanos, fue imputado el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, que describe que “cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación…” precalificación jurídica que también fue admitida por este Juzgador, por adecuarse al caso concreto.

Como puede apreciarse del análisis detallado efectuado, y siendo estas estrictamente las actuaciones que han sido sometidas al conocimiento de este J., tenemos pues que, surgen elementos que informan sobre la presunta comisión de hechos ilícitos, de acción pública cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescritas y de aquellas que comprometen la responsabilidad penal de quienes han sido aprehendidos y presentados ante este Despacho Judicial.

Es menester recordar que los agentes de policía actuantes, son funcionarios al servicio del Estado venezolano, que han jurado cumplir bien y fielmente sus funciones y que su proceder debe presumirse ajustado a la verdad y a la ley, pero que, sin embargo, pueden ser objeto de ser desvirtuadas en el transcurso de la investigación y es por ello que la misma, se ha acordado seguir por las reglas que rigen el procedimiento ordinario, siendo que, en el caso en concreto, encuentran sustento y apoyo en las declaraciones ofrecidas por los testigos y victimas del hecho.

En todo caso, es propio de esta fase de la averiguación advertir que, las precalificaciones jurídicas dada a los hechos, así como la imposición de medidas cautelares pueden variar de acuerdo al desarrollo de la investigación. Aun y cuando los hechos de los cuales resultó victima el ciudadano J.A.O.P., no se trata de una flagrancia, ni existe razón de los mismos, una orden judicial de aprehensión, este J. fue informado en audiencia sobre la realización de esos hechos, descritos como delitos en las leyes sustantivas y en consecuencia procedió a emitir los pronunciamientos que en Derecho corresponden, en aplicación de la justicia y del orden legal que debe prevalecer. Sin embargo, tal como puede apreciarse de las actas, existen “prima facie” serias y fundadas presunciones de que, los aprehendidos, presentados e imputados en audiencia realizada en el día de hoy, hayan podido ser los autores de ese hecho.

Siendo ello así, y a tenor de lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el Parágrafo Primero de la norma, el peligro de fuga se presume por la gravedad de los hechos y el daño causado, así como la eventual pena a imponer por los delitos objeto de la investigación que, en estimación, pudieran superar los diez años a los que hace referencia la presunción legal que describe el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. De acuerdo al hecho descrito por parte del Ministerio Público, trátase de delitos que afectan dos de los bienes jurídicos mas tutelados por el Legislador, como lo son el derecho a la vida y la integridad personal y el derecho a la propiedad.

En cuanto al peligro de obstaculización, este juzgador considera que tal presunción emerge claramente evidente, toda vez que, quienes han sido imputados conocen perfectamente el lugar en donde se ejecutó el hecho punible, y otras informaciones a titulo personal de la victima, toda vez que, prestaban sus servicios como Escoltas, por lo cual, las circunstancias descritas en el numeral 2 del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan de manifiesto.

Satisfechos como se encuentran los extremos legales a los cuales hace referencia el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y habiendo sido solicitado por el Ministerio Público, titular de la acción penal, este Tribunal, considera procedente la aplicación de la DETENCION JUDICIAL PREVENTIVA de los ciudadanos R.M.H. y E.A.A., acordándose como sitio temporal de reclusión, el Centro de Reclusión Policial de Mínima Seguridad de la Policía Nacional bolivariana (Zona 4), por ser los imputados, ex funcionarios de la Policía del Estado Miranda y de la Guardia Nacional, correspondiendo al Ministerio del Interior y Justicia, y/o al de Asuntos Penitenciarios, la adjudicación del sitio de reclusión temporal, conforme a las políticas que vienen implementando en este sentido el Gobierno Nacional. L. boleta de encarcelación. C..

DECISION

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, acuerda la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos R.M.H. y E.A.A., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en grado de autor y cooperador, respectivamente y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.A.O.P., el encontrar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero del artículo 251 Ejusdem y numeral 2 del artículo 252 Ibidem

.

Capítulo IV

MOTIVA

La Sala para decidir previamente observa:

Que el recurrente denuncia en su escrito de apelación que le fue dictada medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido por el Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 07 de Mayo de 2012, por considerar que se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Cooperador y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el 83 y 286 del Código Penal, arguyendo al respecto que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó que sean anuladas las actuaciones policiales, y le fuera otorgada la libertad plena de su defendido, o en su defecto le fuera decretada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Denuncia el recurrente de autos que la orden de allanamiento practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no se encontraba vigente para el momento en la que se llevo a cabo la visita domiciliaria, pues el lapso de duración era de siete días, a partir del día 27 de abril de 2012, y ya para el 03 de mayo de los corrientes, oportunidad en la que se llevo a cabo la misma, habían transcurrido ocho días, por lo que consideró que se había constituido una violación al lugar domestico donde reside el ciudadano E.A.Á.G., al no encontrarse en presencia de la comisión de algún delito mediante el cual se hiciera presumir la aprehensión en flagrancia.

Al respecto aprecia este Órgano Colegiado, que el apelante en el titulo denominado Punto Previo, solicita la nulidad absoluta de la orden de allanamiento y consecuencialmente la nulidad absoluta de la aprehensión de su representado E.A.Á.G.. En tal sentido se observa del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenidos que no fueron debidamente denunciadas las vulneraciones antes mencionada en su oportunidad, pues tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 221, de fecha 04 de marzo de 2011, la institución de la nulidad no constituye un recurso ordinario, en virtud que la nulidad debe ser interpuesta ante el Juez que esta conociendo la causa para el momento en que se produce el acto írrito, salvo que se trate de aquellas nulidades de las que son consideradas absolutas, de manera que nuestra mas Alta Instancia Judicial, exceptúa el derecho de las partes de someter a la revisión del Tribunal de Alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, dejando claro que solo es posible contra aquel decisorio que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad solicitada.

De esta forma, en virtud de estar la nulidad solicitada por el represéntate legal del ciudadano E.A.Á.G., relacionada con la presunta violación del derecho a la libertad, contenido en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es por lo que estima pertinente este Órgano Colegiado constatar la denuncia explanada al verse involucrada la vulneración de un derecho de tan alto Rango Constitucional, en tal sentido se verifica que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en virtud de la investigación penal, de fecha 04 de mayo de 2012, dan cumplimiento a la orden de allanamiento signada con el Nº 008-2012, expedida en fecha 27 de abril de 2012, el día 04 de mayo de 2012, es decir luego de transcurrido ocho (08) días desde otorgamiento.

Entonces visto lo denunciado por la defensa, en cuanto a que existe quebrantamiento del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los funcionarios practicaron la aprehensión con una orden de allanamiento vencida, lo cual a su vez transgredió la norma constitucional inserta en el artículo 47 relativa a la inviolabilidad del hogar, se precisa que el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal prevé:

…la orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato

.

De acuerdo al contenido de dicha norma concatenada con el dispositivo inserto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que en la fase preparatoria todos los días serán hábiles, salvo que se trate del ejercicio de una facultad de las partes, ha de concluirse que el plazo de siete (7) días previsto en la norma parcialmente transcrita, es el espacio de tiempo determinado por la ley.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sent. Nro 268, de fecha 28/02/08), circunstancia que se avista en este procedimiento policial, pues del acta de visita domiciliaria de fecha 04 de mayo de 2012, suscrita por los funcionarios E.G., G.R., D.R., R.F. y N.D., todos adscrito a la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C., se desprende que luego de identificarse y explicar las razones de la visita, la ciudadana R.A.S.H., titular de la Cédula de Identidad N° V-15.118.461, en su condición de propietaria del inmueble, y por quienes fueron recibidos, les permitió el acceso a la residencia, tal y como consta en la referida Acta cursante a los folios 89 y 90 de la Pieza I del Expediente Original, así como en el Acta de entrevista practicada a la precitada ciudadana, cursante a los folios 93 y 94 de la Pieza I del expediente original; quedando desvirtuada la violación denunciada por el recurrente.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos. Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública. En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

. Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G., en los siguientes términos: “encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Ahora bien, en relación a la improcedencia de la Medida de Privación de Libertad alegada por el apelante, este Cuerpo Colegiado del estudio de las actuaciones que integran la presente causa constata que efectivamente el 07 de Mayo de 2012, fue realizada audiencia de presentación de detenidos en la que se colocó a la orden del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano E.A.Á.G., y a través de la cual se acordó la continuación del proceso por la reglas del procedimiento ordinario de conformidad a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal, es decir por los delitos de Robo Agravado en Grado de Cooperador y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el 83 y 286 del Código Penal, y decretó la medida de privación preventiva de libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Así pues, alega el recurrente que no se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran estimar que su defendido sea autor o partícipe en los delitos que erróneamente le ha imputado el Ministerio Público; en relación a las argumentaciones antes expuestas, es apropiado disertar sobre la fase en la que se encuentra el proceso seguido al ciudadano E.A.Á.G., que no es otra que la etapa preparatoria o de investigación en la cual la vindicta pública deberá realizar las indagatorias correspondientes a los fines de determinar con certeza la forma de cómo ocurrieron los hechos, el iter criminis del mismo y las circunstancias que lo rodearon, llevándose a cabo todo esto en un lapso de tiempo razonable, y a través de una actuación que debe estar presidida por un criterio objetivo de justicia, tal como lo prevé el articulo 281 de la Norma Adjetiva Penal y en la cual la defensa de autos tiene oportunidad de participar a los fines de lograr la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de lo ocurrido.

Recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro 718 del 01 de junio del 2012, dejó asentado lo siguiente:

Aunado a lo anterior, debe esta S. recordar al Ministerio Público que aun cuando la fase investigativa o preparatoria se encuentra bajo su dirección por ser éste el órgano acusador, que en dicha fase deben ser garantizados “los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”, asignándose dicha función de protección a los órganos jurisdiccionales competentes, conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el bien jurídico protegido en el derecho penal es el derecho a la libertad personal del ser humano, siendo una de las múltiples preocupaciones del derecho penal moderno, la preocupación por lo prudencial de la protección social (Vid. J.M.S.S.; Aproximación al derecho penal contemporáneo, Edit. J.B.E., 2002, pp. 184-195).” …osmisis

En tal sentido al encontrarse el Juez A quo en esta fase incipiente en la que su conocimiento de los hechos es escaso, exiguo y limitado, se observa sin embargo que fue tomada en consideración la denuncia interpuesta por el ciudadano J.Á.O.P., en su condición de victima, (folio 3) de las actuaciones originales; Acta Policial de fecha 28 de Marzo de 2011, suscrita por el funcionario R.F., adscrito a la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 18) de las actuaciones originales; Acta de Entrevista ofrecida por el ciudadano O.M., ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folios 28 y 29) de las actuaciones originales; Acta de Entrevista ofrecida por el ciudadano H.R., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folios 30 y 31) de las actuaciones originales; Acta de Visita Domiciliaria de fecha 04 de Mayo de 2012, practicada en Avenida Principal de El Cementerio, final calle Las Palmas, C.L.M., vivienda de dos plantas, con rejas marrón, sin número, residencia del ciudadano R.J.M.H., (folios 77 y 78) de las actuaciones originales; Acta de Entrevista, ofrecida por el ciudadano J.A.C.A., ante la División Contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 83) de las actuaciones originales; Acta de Entrevista ofrecida por el ciudadano R.R.A.F., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 84) de las actuaciones originales; Acta de Visita Domiciliara de fecha 04 de Mayo de 2012, practicada en Urbanización Ruiz Pineda, UD-9, Conjunto Residencial Los Pinos, bloque 07, apartamento C2, Planta Baja, Caricuao, residencia del ciudadano E.A.Á.G., (folios 89 y 90) de las actuaciones originales; Acta de Entrevista, ofrecida por el ciudadano R.A.R.G., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 93); Acta de Entrevista ofrecida por el ciudadano E.P.N., ante la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 94) de las actuaciones originales; y Acta de Investigación suscrita por el funcionario J.H., adscrito a la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folios 98 y 99) de las actuaciones originales, elementos de convicción con los que se cumplieron los supuestos contenidos en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, pues claramente dejó sentado la recurrida, que los hechos inicialmente se configuran como Robo Agravado en Grado de Cooperador y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el 83 y 286 de la Norma Sustantiva Penal, los cuales quedaron acreditados en el auto objeto de apelación con los anteriores elementos de convicción, a saber tenemos que el ciudadano J.Á.O.P., en su condición de victima, manifestó que “aproximadamente a la 1:30 am, del día 27 de marzo de 2011, dos sujetos portando armas de fuego, se introdujeron en su apartamento ubicado en la Urbanización Manzanares, Edificio Belvedere, Municipio Baruta, lugar en donde se encontraba el ciudadano J.C.S., a quien estos sujetos sometieron, golpearon y amenazaron de muerte al referido ciudadano, llevándose del lugar, dinero en efectivo, objetos, prendas, dejando al ciudadano J.C.S., amordazado y maniatado, hasta que, él llegó al inmueble aproximadamente a las 6:00 am., cuando se enteró de lo acontecido”, aunado al Allanamiento practicado en la residencia del ciudadano E.A.Á.G., donde los funcionarios adscritos a la División contra Robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dejaron constancia de los objetos incautados en la misma, así como lo señalado en el Acta Policial inserta en las actuaciones originales (folio 98), donde se hacen constar que fueron reconocidos por el ciudadano J.Á.O.P., en su condición de victima, los bienes incautados los cuales resultaron ser de su propiedad.

Entonces al concatenar lo inferido en dicha Acta Policial (folios 98) con la entrevista aportada por la víctima, permite crear la certeza, que los hechos que dieron origen a la presente averiguación, tal como lo estimó el A quo, constituyen interés jurídico penal por encuadrar jurídicamente en el tipo objeto de imputación fiscal, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de haber ocurrido los hechos el 27 de marzo de 2012, el cual el delito de Robo Agravado en Grado de Cooperador, tiene asignada una pena que oscila entre diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, por lo que se vislumbra un eminente peligro de fuga por la eventual pena que podría llegársele a imponer, y que conforme a lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal se hace improcedente que se decrete una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, dado que para ello sería necesario que el delito materia del proceso debiera merecer una pena privativa de libertad menor a tres (03) años, en su límite máximo.

Al respecto los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:

Artículo 250:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…….

Artículo 251.

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado….

P.P.: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. …..

Artículo 252:

Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En complemento a lo antes indicado la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribunal de la República, en fecha 22 de junio de 2010, en el expediente nro 10-0334, realizó las siguientes consideraciones:

… Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos F.M.B.R., F.R.M.P. y J.R.T..

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)…

Ahora bien en razón a las consideraciones antes expuestas, constata este Tribunal Colegiado que el Juez A quo analizó los supuestos contemplados en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Texto Adjetivo Penal, razonándolo a la luz del debido proceso con una argumentación precisa, clara y ajustada, verificándose en tal sentido que fue debidamente plasmada las razones que justificaron la aplicación de la medida privativa de libertad en contra del ciudadano E.A.Á.G., sin que ello implicara un menoscabo a la presunción de inocencia y a la afirmación de la libertad del que es merecedor cualquiera que se le impute la comisión de un hecho delictivo dentro del proceso penal, por lo que se declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto el abogado W.R.V.C., actuando en representación del ciudadano E.A.Á.G., en contra de la decisión de fecha 07 de Mayo de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.Á.G., conforme a los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide

Capítulo V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado W.R.V.C., actuando en representación del ciudadano E.A.Á.G., en contra de la decisión de fecha 07 de Mayo de 2012, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.Á.G., conforme a los artículos 250, 251 numerales 2 y 3, y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión impugnada.

P., R. y D. copia de la presente decisión. Bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Veinte (20) días del mes de diciembre de Dos Mil Doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

Presidente Ponente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. M.A. GONZALEZ

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDMH/JMC/MAG/JY/Ag.-

CAUSA N° 2874