Decisión nº PJ0572008000049 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 24 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VE-NEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2008-000057

PARTE DEMANDANTE: W.M.A.C.

APODERADO JUDICIAL: M.C.H.

PARTE DEMANDADA: N Y T CONSTRUCCIONES C. A., B Y B CONTRUCCIONES C. A., INVERPLAN S. S. A., e INVERPLAN VALENCIA, S. A.

APODERADO JUDICIAL: J.I.G., G.G.C. y R.A.B.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: DESISTIDO EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA, SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. No. GP02-R-2008-000057

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del recurso de apelación ejercido por la parte ACTORA y por la CO-ACCIONADA Inverplan S.A., en el juicio que por derechos laborales, incoare el ciudadano W.M.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.569.621, representado judicialmente por la abogada M.C.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 74.834, contra sociedades de comercio: N Y T Construcciones C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de Febrero de 1997, anotada bajo el N° 22, Tomo 13-A; B Y B Construcciones C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de enero de 1996, anotada bajo el N° 22, Tomo 6-A, INVERPLAN V.S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de Enero de 2004, anotada bajo el N° 36, Tomo 01-A, cuya representación legal y judicial no consta en autos, y contra la sociedad INVERPLAN, S. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de Abril de 2003, anotada bajo el N° 20, Tomo 187-A, representada judicialmente por los abogados J.I.G., G.G.C. y R.A.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 78.399, 24.174 y 22.352.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado al folio 87, que el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 06 de Febrero del año 2008, dejó constancia de la incomparecencia de las demandadas: B Y B Construcciones C. A.; NYT Construcciones C. A.; INVERPLAN V.S.A., e INVERPLAN, S. A., difiriendo para el quinto día el pronunciamiento del dispositivo.

Cursa a los folios 162 al 166, DECISIÓN en la cual se declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACCION INTENTADA por el ciudadano W.M.A.C., contra las sociedades de comercio: N Y T Construcciones C. A.; B Y B Construcciones C. A.; INVERPLAN V.S.A., e INVERPLAN, S. A., en virtud de la PRESUNCION DE ADMISION DE LOS HECHOS, dada la incomparecencia de estas a la Audiencia Preliminar, -a tenor de lo señalado en el Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- y en tal sentido condenó a las demandadas a pagar los siguientes montos y conceptos:

1. ANTIGUEDAD (ARTÍCULO 108,146 LOT- CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN): Bs. 5.648.134,30.

2. VACACIONES NO DISFRUTADAS NI PAGADAS, VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Bs. 5.522.283,50.

3. UTILIDADES NO PAGADAS PERIODO ANUAL Y FRACCIONADAS: Bs. 8.198.286,00.

4. HORAS EXTRAORDINARIAS: El actor reclama en exceso sobre las cien (100) horas anuales un numero de hora extraordinarias diurnas que suman la cantidad de Bs. 15.672.600,60; pero al no haber demostrado el exceso sobre las cien (100) horas anuales, ha de hacerse la condenatoria sobre este número de horas, por lo que se condena a la cancelación de UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) por este concepto, como resultante de multiplicar el número de horas extraordinarias por el promedio de Bs. 10.000,00 como base de calculo y valor de la hora extraordinaria.

5. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Bs. 7.483.333,20.

6. CESTA TICKETS: Bs. 4.056.738,00.

7. UTILES ESCOLARES: cláusula Nº 30 de la Convención Colectiva por cada uno de los hijos alegando tener tres (3); pero de la revisión de la misma y a tenor de su letra, tenemos que la misma establece dicha cancelación en la proporción de los 20 salarios no para cada uno de los hijos individualmente sino como ayuda derivado del inicio del periodo escolar; por lo que se condena la suma de Bs. 2.000.000,00.

   Total Bs. 29.852.037,00 = EQUIVALENTE a Bs. F. 29.852,03

   - Intereses sobre las prestaciones sociales, previstos en el Artículo 108, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de inicio de la relación laboral (05/05/2005) hasta la fecha de terminación de la misma (18/01/2007).

   - Intereses moratorios del monto total condenado desde la fecha de la culminación de la relación de trabajo (18/01/2007) hasta la ejecución definitiva del presente fallo de conformidad con el literal “b” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   - Indexación judicial o corrección monetaria del monto condenado; desde la oportunidad en que se produzca el auto de ejecución forzosa de la sentencia.

   - Condenó en COSTAS a la parte demandada

   Se observa que el A Quo, incurrió en un error de derecho, toda vez que al declarar PARCIALMENTE CON LUGAR PRETENSION, mal puede condenarse en costas, pues lo procedente en derecho, es, una declaratoria parcial de la demanda y la exoneración en costas por no haber vencimiento total.

   Frente a la anterior resolutoria las partes ACTORA y la CO-ACCIONADA, INVERPLAN S. A., ejercieron el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

   Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

   Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   II

   En la oportunidad de celebración de la audiencia de apelación, al darse apertura al acto, se dejó constancia que en el recinto no se encontraba presente la parte co-demandada recurrente INVERPLAN S.A., ni por sí, ni por medio de apoderado judicial.

   Vista la incomparecencia del recurrente y de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual es del tenor siguiente: “En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación…”, por lo que en consecuencia de lo anterior, indefectiblemente debe concluirse el desistimiento del recurso ejercido por la parte Accionada INVERPLAN S.A.

   LIMITES DE LA APELACION

   De las actas del proceso puede apreciarse que el recurso de apelación fue interpuesto por la parte actora y por la co-accionada INVERPLAN S.A. y al no comparecer ésta última a la audiencia de apelación, se declara desistido el recurso por ella ejercido, por lo que en consecuencia, la sentencia recurrida adquiere frente a él carácter de cosa juzgada y por ende irrevisable en su provecho.

   Vista la apelación de la actora, esta Alzada sólo entrará al análisis de los hechos que motivaron su recurso de apelación, lo que origina una jurisdicción ceñida a los puntos que sirven de fundamento del recurso, ajustada al principio “tantum apellatum quantum devolutum”.

   FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN.

   De la Actora: Esgrimió la parte actora en audiencia oral pública y contradictoria los siguientes argumentos, en apoyo al medio de impugnación:

1. Alega que la recurrida adolece del vicio de error de interpretación y de incongruencia.

2. Que el error en la interpretación se patentiza respecto a la sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de octubre de 2004, toda vez que, dependiendo de la oportunidad en la cual ocurrió la incomparecencia, va a generar efectos jurídicos distintos, siendo en la audiencia primigenia la presunción de admisión es absoluta, en tanto que si se produce en una de las prolongaciones, esa presunción admite prueba en contrario.

3. Que la recurrida acoge el segundo supuesto y no el primero, por cuanto desciende a la valoración de las pruebas para hechos ya admitidos.

4. Que yerra el A Quo, al declarar la inexistencia de solidaridad de una de las demandadas, aún cuando se produjo la admisión de los hechos.

5. Que yerra el A Quo al acordar las horas extras de una manera distinta a la reclamada.

6. Que el A Quo no se pronunció respecto a las horas extras trabajadas durante días feriados, ni sobre los salarios caídos.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Del contenido del ACTA cursante al folio 87, se aprecia, que las accionadas no comparecieron en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, por lo que en atención a su falta de comparecencia, el A-quo declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada, ello en base a la confesión en que incurrieron al no asistir al acto.

   El Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concede a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, la facultad de sentenciar conforme a la presunción de admisión de los hechos en aquellos supuestos en que, el demandado contumaz no comparezca a la Audiencia Preliminar fijada, en tanto y cuanto no sea contraria a derecho la petición del actor.

   La norma in comento, establece la posibilidad de que el accionado desvirtué la presunción de confesión, comprobando que un caso fortuito o una fuerza mayor, o el quehacer humano,- le impidieron asistir a dicha audiencia, y de este modo justificar su incomparecencia, lo cual no solicitó ni acreditó el recurrente en esta instancia.

   De una interpretación contextual del contenido de los artículos 126 y 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que la oportunidad fijada para la comparecencia de las partes a la Audiencia Preliminar es preclusiva, en el sentido de que la inasistencia de las partes –en este caso de las accionadas- conlleva una presunción de admisión de los hechos, siendo solo posible su reapertura cuando una causa extraña no imputable al incompareciente, le hubiese impedido apersonarse al acto.

   Si bien tal presunción de admisión de los hechos reviste carácter absoluto, (como bien lo señaló la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004), tal admisión va referida a los hechos y en modo alguno a la legalidad de la acción o del petitum.

   Dado el desistimiento del recurso de apelación por parte de la co-accionada INVERPLAS S.A., este Tribunal sólo entrará al conocimiento del recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   Como consecuencia de lo anterior, este Tribunal pasa a revisar, los términos de la pretensión del actor, a saber:

   DEL LIBELO: folios 1-19, reforma 40-59

   La parte actora en apoyo a su pretensión, aduce lo siguiente:

    Que inició sus labores el 05 de mayo de 2005, ocupando el cargo de albañil de primera y luego como maestro de obra, ejerciendo funciones inherentes a su cargo.

    Que ejercía dicha labor en un horario comprendido de 7:00 a.m. a 6:00 p. m., y los sábados 7:00 a.m. a 02:00 p.m.

    Que el día 18 de Enero de 2007, fue despedido injustificadamente, por su patrono

    Que el tiempo de servicios fue de 01 año, 8 meses y 13 días.

    Establece como base para el cálculo de su salario los siguientes montos:

    Primer periodo como albañil de primera:

    Salarios: Desde el 05-05-2005 al 01-12-2005: Bs. 26.375,00 x 6 días = Bs. 158.250,00 + bono de Bs. 23.625,00 x 6 días = Bs. 141.750,00, Total salario semanal Bs. 300.000,00 / 6 días (*) = 50.000.00. Valor hora extra diurna: 50.000,00 / 8 horas = 6.250,00 x 60 % (contrato colectivo) = 10.000,00.

    Salarios: Desde el 01-12-2005 al 13-05-2005: Bs. 32.968,75 x 6 días = Bs. 197.812,50 + bono de Bs. 17.031,25 x 6 días = Bs. 102.187,50, Total salario semanal Bs. 300.000,00 / 6 días (*) = 50.000.00. Valor hora extra diurna: 50.000,00 / 8 horas = 6.250,00 x 60 % (contrato colectivo) = 10.000,00.

    Segundo periodo como Maestro de obra de primera:

    Salarios: Desde el 13-05-2006 al 18-01-2007, Bs. 42.051,56 x 6 días = Bs. 252.309,39 + bono de Bs. 15.091,30 x 6 días = Bs. 90.547,80, Total salario semanal Bs. 342.857,19 / 6 días (*) = 57.142.86. Valor hora extra diurna: 57.142,86 / 8 horas = 7.142,57 x 60 % (contrato colectivo) = 11.428,11.

    Que de acuerdo al contrato colectivo la empresa paga 58 días de bono vacacional y 82 de utilidades.

    Que el salario integral se compone así: Bs. 50.000,00 salario diario convenido + alícuota de bono (50.000 x 7 días / 360 ) = Bs. 977,22 + alícuota de utilidades (50.000 x 82 días / 360 ) = Bs. 11.388,88, para un salario integral de Bs. 62.361,11, para el primer periodo. Durante el segundo periodo su salario convenido fue de Bs. 57.142,86 + alícuota de bono (57.142,86 x 7 días / 360 ) = Bs. 1.111,11 + alícuota de utilidades (57.145,86 x 82 días / 360 ) = Bs. 13.105,87, total salario integral de Bs. 71.269,84

   RECLAMA EL PAGO DE LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

1. PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo: Discriminados según cuadro sinóptico: Bs. 2.619.166,10 + 3.028.968,20 = Bs. 5.648.134,30

2. HORAS EXTRAS DIURNAS:

   1. Primer Periodo: Bs. 9.330.000,00.

   2. Segundo periodo: Bs. 6.342.600,60.

3. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: Artículo 125, 2, de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días x 71.269,84 salario integral = Bs. 4.276.190,40.

4. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, Artículo 125, d, de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días x 71.269,84 salario integral = Bs. 4.276.190,40.

5. Cesta ticket: Conforme al Contrato colectivo y Ley de Alimentación, le correspondían: año 2005, 203 días x Bs. 7.350,00 (0.25% del valor de la Unidad Tributaria, 29.400.00) = Bs. 1.492.050,00. Año 2006: 293 días x Bs. 8.400,00 (0.25 % del valor de la Unidad Tributaria, 33.600,00) = Bs. 2.461.200,00. Año 2007: 11 días x Bs. 9.408,00 (0.25 % del valor de la Unidad Tributaria, 37.632,00) = Bs. 103.488,00. TOTAL Bs. 4.056.738,00.

6. VACACIONES NO PAGADAS NI DISFRUTADAS, según contrato colectivo: 58 días x Bs. 57.142,86 = Bs. 3.314.285,80.

7. VACACIONES y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: 58 /12 X 8 MESES = 38.64 días x Bs. 57.142,86 = Bs. 2.207.997,70.

8. HORAS EXTRAS DIURNAS EN DIAS FERIADOS LABORADAS Y NO PAGADAS. Bs. 700.000,00 + 457.142,88.

9. UTILIDADES: según contrato colectivo: 82 días x Bs. 57.142,86 = Bs. 4.685.714,50.

10. UTILIDADES FRACCIONADAS: 82 días /12 x 8 meses = 54.64 x Bs. 57.142,86 = Bs. 3.122.285,80

11. SALARIOS CAIDOS: Cláusula 38 Contrato Colectivo de la Construcción: 317 días (18-01/2007 al 30/11/2007) x Bs. 57.142,86 = Bs. 18.114.286,00.

12. CONTRIBUCION PARA UTILES ESCOLARES. Cláusula 30 el contrato Colectivo, 20 salario x 50.000 = 1.142.857,20 + 20 salarios x 57.142,86 = 1.142.857,20 = 2.285.714,40 x 3 hijos que tiene el actor = Bs. 6.857.143,20.

    Total reclamado Bs. 73.778.283,00

    Intereses sobre prestaciones, moratorios e indexación.

    De lo expuesto, se tiene por cierto los siguientes hechos:

1. La prestación del servicio.

2. El cargo desempeñado.

3. El tiempo de servicio.

4. El horario de trabajo

5. El salario.

6. El despido injustificado.

7. La solidaridad de las demandadas.

8. Que le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares.

   Del material probatorio aportado por la parte actora:

    Documentales:

    Corre al folio 95, copia de cheque cuyos titulares son: Baradat Nelson /o Bernstein Sonia, emitido a favor W.A., el 08/12/2006. Tal documental se desecha por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido, dado que no existe evidencia de la relación de sus emitentes con el actor, ni si tal pagare obedece a un pago por concepto de salario, pues es una cuenta personal y no jurídica.

    Corre a los folios 96 al 101, Constancias de estudio emitidas por la escuela Básica J.M. Siso Martínez, el 09 enero de 2007, a nombre de Willianny Acosta; Colegio S.T., a nombre de Germary Acosta y Wuilmary Acosta; Copias fotostáticas de las actas de nacimiento de cada una de las personas mencionadas, donde se estable el nexo de consanguinidad que les une con el actor. Se aprecian en su contenido.

    A los folios 102-103, cursan copias de facturas emitidas por Materiales Di Luzio, C. A., a nombre de A.B. en el año 2006, para la obra de Villas Paraíso, las mismas carecen de valor probatorio al estar emitidas por un tercero ajeno a la controversia.

    Cursa a los folios 104-113, copia fotostática de contrato de representación y ventas suscrito entre INVERPLAN S. A., con la sociedad de comercio Desarrollo Inverplan, C. A., para opcionar la venta del proyecto Villa Paraíso. Tal instrumental se desecha por no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

    A los folios 114, copia fotostática de contrato colectivo suscrito entre las Cámaras de la Industria de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, de fecha 01 de diciembre de 2003. Tal instrumental representa un acto normativo entre las partes suscribientes, en la cual se regula la forma de relacionarse laboralmente patrono y trabajador de la construcción, empero, ello no constituye per se un medio probatorio para determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados.

   DE LA SOLIDARIDAD DE LAS DEMANDADAS

   Alega la parte actora que la recurrida incurre en un error en la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que, descendió al examen de los medios probatorios por él producidos a los autos, decidiendo excluir de la condenatoria a una de las demandadas.

   A los fines de decidir lo denunciado, se extrae la motivación de la recurrida:

   …….Igualmente alega el actor, que las empresas B y B CONSTRUCCIONES, C.A y NYT CONSTRUCCIONES C.A-INVERPLAN S. A; fueron contratadas para la ejecución de la obra donde prestó sus servicios por las empresas INVERPLAN C.A e INVERPLAN VALENCIA, C.A; por lo que en grado de solidaridad interpone la demanda contra estas últimas. El Tribunal de la minuciosa revisión del expediente con extensión al análisis del material probatorio, considera que al no haber elementos suficientes para demostrar la solidaridad, este Tribunal declara que no ha lugar a su vinculación como demandada en el presente procedimiento y en consecuencia se excluye como sujeto pasivo o demandado, y así se declara.

   Corolario de lo expuesto, este Tribunal profiere el presente fallo dirigido contra las empresas B y B CONSTRUCCIONES, C.A y NYT CONSTRUCCIONES C.A-INVERPLAN S. A……

   PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión intentada por el ciudadano W.M.A.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.569.621; contra LAS EMPRESAS B y B CONSTRUCCIONES, C.A y NYT CONSTRUCCIONES C.A-INVERPLAN S. A……

   De lo anterior se observa que el A Quo ciertamente procedió al análisis de los medios probatorios, concluyendo en la exclusión de una de las demandadas en la condenatoria.

   Se debe precisar que la incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar –primigenia- , produce un efecto jurídico, cual es, la admisión de los hechos con carácter absoluto, por lo cual no admite prueba en contrario, vale decir, quedan admitidos los hechos contenidos en la demanda.

   El Juez debe entonces, analizar la legalidad de la pretensión, esto es, que la misma no se encuentre prohibida por la Ley, o bien, que la ésta no sea contraria a derecho, lo cual va referido a la inadmisión por no existir correspondencia entre la consecuencia jurídica solicitada con lo establecido o atribuida en la Ley, de tal manera que la accionada debe demostrar que la pretensión es ilegal o contraria a derecho.

   Con vista a lo anteriormente expuesto y una vez ponderado el objeto de la pretensión, se puede concluir que la misma no se encuentra prohibida por la Ley, quedando admitidos los hechos, entre los cuales se encuentra la solidaridad de las demandadas y en consecuencia así debió declararse por la recurrida, por lo que en consecuencia, se tiene por cierto la existencia de una solidaridad pasiva entre las empresas N Y T CONSTRUCCIONES C. A., B Y B CONTRUCCIONES C. A., INVERPLAN S. S. A., e INVERPLAN VALENCIA, S. A. Y así se decide.

   Este Tribunal, dado que la parte actora no apeló de las cantidades y conceptos que de seguidas se discriminan, se confirma en los términos acordados por el A Quo, no siendo objeto de revisión:

1. ANTIGUEDAD (ARTÍCULO 108,146 LOT- CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN): Bs. 5.648.134,30 equivalentes a Bs. F. 5.648,13.

2. VACACIONES NO DISFRUTADAS NI PAGADAS, VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Bs. 5.522.283,50 equivalentes a Bs. F. 5.522,28.

3. UTILIDADES NO PAGADAS PERIODO ANUAL Y FRACCIONADAS: Bs. 8.198.286,00 equivalentes a Bs. F. 8.198,28.

4. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Bs. 7.483.333,20 equivalentes a Bs. F. 7.483,33.

5. CESTA TICKETS: Bs. 4.056.738,00 equivalentes a Bs. F. 4.056,74.

6. UTILES ESCOLARES: cláusula Nº 30 de la Convención Colectiva por cada uno de los hijos alegando tener tres (3); pero de la revisión de la misma y a tenor de su letra, tenemos que la misma establece dicha cancelación en la proporción de los 20 salarios no para cada uno de los hijos individualmente sino como ayuda derivado del inicio del periodo escolar; por lo que se condena la suma de Bs. 2.000.000,00 equivalentes a Bs. F. 2.000,00.

   Dada la admisión de los hechos, esta Alzada pasa a revisar si los conceptos y cantidades objeto del recurso de apelación de la parte actora, son procedentes en derecho:

   1. Inicio de la relación laboral: 05 de mayo de 2005.

   2. Cargo ejercido: Albañil de primera y Maestro de obra.

   3. Fecha de extinción de la relación laboral: 08 de Enero de 2007.

   4. Motivo de extinción: Despido injustificado.

   5. Ultimo salario devengado: Bs. 42.051,56.

1. HORAS EXTRAS DIURNAS y NO PAGADAS: De acuerdo al escrito libelar, el actor laboró de 7:00 a.m. a 6.00 p.m., de lunes a viernes y los sábados de 7:00 a.m. a 2 p.m., con lo cual argumenta que laboró 3 horas extras diurnas diarias que multiplicadas por 6 días, serían 18 horas semanales.

   Considera esta Alzada que si bien es cierto que en el presente caso hubo una admisión de los hechos por parte de la accionada al no asistir a la audiencia preliminar y por ende no presentó pruebas en su descargo, no menos es cierto que, corresponde al A-quo hacer una revisión del petitum y basar su decisión conforme a los principios de legalidad y procedencia, en consecuencia, éste aplicando el contenido del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, condenó como limite máximo para el computo de las horas extras laboradas 100 por año.

   El artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:

   “La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   1. La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

   2. Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades.

   La Ley delimita la duración de horas o jornadas extraordinarias efectivas por un monto equivalente a cien horas extras por año, de tal manera que la duración de la jornada extra debe estar sujeta a esta previsión, sin embargo en la presente causa, se observa que el actor indicó una cantidad mayor de servicio durante períodos extraordinarios, esto es, expresó que laboraba mas de cien horas extras mensuales, lo que rebasa con creces el límite legal establecido.

   Hay que remitirse a lo que es el espíritu, propósito y razón de la norma, ya que el legislador laboral al limitar la hora extraordinaria de un trabajador lo hace con el fin de salvaguardar la salud e integridad de éste, en cumplimiento de las garantías constitucionales mediante las cuales el Estado debe velar por la salud de los ciudadanos y especialmente en lo que se refiere al trabajador, se debe avalar unas condiciones óptimas para el trabajo, lo cual forma parte de la seguridad social, ahora bien ello no quiere decir, que si el trabajador presta servicios durantes horas que exceden de las legales, el patrono esté eximido de la obligación de pagarlas, por lo contrario deben ser canceladas, sin embargo, estas condiciones extras deben ser demostradas por el actor, empero como consecuencia de la admisión de hecho, se tiene por cierto que éste laboró durante horas extraordinarias, lo cual lo releva de probarlas, empero las mismas deben reducirse al límite legal establecido, esto es 100 horas extras anuales.

   Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por el actor, el era un trabajador de la construcción por tanto su relación laboral se rige por el contrato colectivo de la industria de la construcción, la cual establece en su cláusula 09, literal A, que el salario de la hora extraordinaria diurna tendrá un 60 % de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, por tanto se acuerda su pago así: Jornada diaria: Bs. 50.000,00 diarios / 8 horas = Bs. 6.250,00 x 60 % = Bs. 3.750,00. Valor hora extra diurnas = Bs. 6.250,00 + 3.750,00 = Bs. 10.000,00, los que multiplico x 100 horas extras diurnas = Bs. 1.000.000,00 equivalentes a Bs. F. 1.000,00, monto que se acuerda y se confirma así se decide.

2. DE LAS HORAS EXTRAS EN DIAS FERIADOS: La parte actora reclama el pago de los días feriados trabajados, los cuales la Convención Colectiva asimila a jornadas extraordinarias e indica que si el trabajador labora durante un día feriado independientemente del número de horas empeladas en la prestación del servicio, hace al trabajador acreedor del pago del salario doble.

   CLAUSULA 09:

   ……C. Horas Extraordinarias en los días feriados: El empleador remunerará con doble salario, las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. El trabajador llamado a labora en estos días percibirá el pago de la jornada completa, cualesquiera sea el número de horas o fracción de horas trabajada (s)…….

   Señala el actor haber laborado los siguientes días feriados:

   Año 2005: 24 de junio; 1º de julio; 12 de octubre;

   Año 2006: jueves 13, viernes 14 de abril, 19 de abril; 1º de mayo; 24 de junio; 5 y 24 de julio; 12 de octubre.

   Indica que el salario devengado por el actor fue:

   Desde Junio 2005 hasta Mayo 2006: Bs. 50.000,00 diarios.

   Desde Junio 2006: Bs. 57.142,86.

   Los anteriores hechos quedaron admitidos ante al incomparecencia de la accionada a la audiencia preliminar, por lo que en consecuencia, se tiene por cierto la labor durante los días feriados, a excepción del 1ª de julio de 2005 por no ser éste un día feriado.

   Le corresponde al actor por este concepto:

   1. 6 días feriados x Bs. 100.000,00 diarios (Representa el doble del salario diario) = Bs. 600.000,00.

   2. 4 días feriados x Bs. 114.285,72 (representa el doble del salario diario) = Bs. 457.142,88.

   Total: Bs. 1.057.142,88 equivalentes a Bs. F. 1.057,14.

3. DE LOS SALARIOS CAIDOS: Cláusula 38 Contrato Colectivo de la Construcción de la oportunidad del pago de las prestaciones sociales: Observa quien decide que el A-quo omitió pronunciarse sobre tal concepto, lo que motiva a esta Alzada a revisar su procedencia, toda vez que de acuerdo al escrito libelar el actor reclama 317 días contados desde el 18 de enero de 2007, fecha del despido al 30 de noviembre de 2007.

   La referida cláusula establece que el empleador deberá pagar las prestaciones sociales en el momento de la terminación de la relación de trabajo, pero en caso contrario el trabajador continuará devengando su salario hasta el momento en que le sean canceladas las prestaciones.

   CLAUSULA 38:

   El empleador conviene en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el sentido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades y funcionarios del trabajo competente, previa notificación que se haga al trabajador o al representante que el haya designado

   . (Destacado del Tribunal).

   No se explica por qué la parte actora tomó como fecha tope de cómputo el día 30 de noviembre, cuando debió tomarse o estimarse en todo caso la fecha de interposición de la demanda 05 de noviembre de 2007, fecha cierta en la cual la parte actora hace valer su pretensión, toda vez que, la referida cláusula constituye una sanción para el empleador, al tiempo que la cantidad resultante por tal concepto, será objeto de ajuste monetario, lo que traería como consecuencia una doble sanción para el empleador contumaz, razón por la cual este Tribunal realiza el cómputo desde la fecha de extinción de la relación laboral 18 de enero de 2007 hasta la fecha de interposición de la demanda 05 de noviembre de 2007.

   FECHA DIAS

   Ene-07 13

   Feb-07 28

   Mar-07 31

   Abr-07 30

   May-07 31

   Jun-07 30

   Jul-07 31

   Ago-07 31

   Sep-07 30

   Oct-07 31

   Nov-07 5

   291 57.142,86 16.628.572,26

   Bs. 57.142,86 x 291 días para un total de Bs. 16.628.572,26 equivalentes a Bs. F. 16.628,58. Monto que se acuerda, y así se decide.

   Por lo expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la co-accionada INVERPLAN S.A.

    PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano W.M.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.569.621, contra sociedades de comercio: N Y T Construcciones C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de Febrero de 1997, anotada bajo el N° 22, Tomo 13-A; B Y B Construcciones C. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 23 de enero de 1996, anotada bajo el N° 22, Tomo 6-A, INVERPLAN V.S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 13 de Enero de 2004, anotada bajo el N° 36, Tomo 01-A, cuya representación legal y judicial no consta en autos, y contra la sociedad INVERPLAN, S. A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 04 de Abril de 2003, anotada bajo el N° 20, Tomo 187-A, y se condena a pagar los siguientes montos y conceptos:

1. ANTIGÜEDAD: Bs. F. 5.648,13.

2. VACACIONES NO DISFRUTADAS NI PAGADAS, VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Bs. F. 5.522,28.

3. UTILIDADES NO PAGADAS PERIODO ANUAL Y FRACCIONADAS: Bs. F. 8.198,28.

4. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO: Bs. F. 7.483,33.

5. CESTA TICKETS: Bs. F. 4.056,74.

6. UTILES ESCOLARES: Bs. F. 2.000,00.

7. HORAS EXTRAS DIURNAS y NO PAGADAS: Bs. F. 1.000,00.

8. HORAS EXTRAS EN DIAS FERIADOS: Bs. F. 1.057,14.

9. SALARIOS CAIDOS: Bs. F. 16.628,58.

   Se ordena el pago de los intereses de la antigüedad acumulada generados a partir del cuarto mes de servicio ininterrumpido, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, tomando en consideración los parámetros del artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Se Ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo b) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

    Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida

    Se condena a la co-accionada apelante, INVERPLAN S.A., a las costas de esta instancia, por haber desistido del recurso interpuesto, de conformidad con lo señalado en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    No hay condena en costas a la partea actora dada la naturaleza del fallo.

    Notifíquese la presente decisión al Tribunal A Quo.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veinticuatro (24) días del mes de M.d.A. 2008.- Años: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.-

   H.D.D.L..

   JUEZ ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 4:35 p.m.

   LA SECRETARIA.

   GP02-R-2008-000057.

   HDdeL/AH/lgp/js.