Decisión nº XP01-R-2006-000035 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 28 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 28 de febrero de 2007

196º y 148°

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2005-000747

ASUNTO : XP01-R-2006-000035

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.M.F.A., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en Materia de Drogas, en contra de la decisión proferida en fecha 20FEB2006, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas, que decretó la admisión parcial de la acusación, y admitió parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, recurso este que se fundamenta en el artículo 447, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones observa que:

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, esta Corte de Apelaciones, habiendo designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta sentencia en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE: (MINISTERIO PÚBLICO).

En su escrito el ciudadano Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que cursa a los folios 01 al 17 del asunto en estudio, señala que apela de la decisión emitida por el Juez de Control, en fecha 20FEB2006, fundamentándose en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones:

Que la presente investigación iniciada por el Ministerio Público en la presente causa, se origina como consecuencia de una notificación por parte de funcionarios adscritos al Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional del Estado Amazonas, donde se informa sobre la aprehensión de siete ciudadanos por estar incursos presuntamente en delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito, remitiéndose el procedimiento plasmado en acta policial.

Que no entiende el motivo por el cual el A quo haya fallado en franca violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica, el cual es el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que demuestra que estamos en presencia de un delito grave como lo son los delitos de droga, que han sido considerados de lesa humanidad por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 12SEP2001, por lo que la Juez enmarcó los hechos punibles, conforme al ordinal segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin dos de las agravantes establecidas en el artículo 46 eiusdem, y que cercenó sin motivación alguna la promoción de las pruebas del Ministerio Público, causándole un gravamen irreparable, por cuanto existían testimonios que son fundamentales para demostrar la participación de los acusados en el hecho delictivo por el cual se les está acusando.

Señala la parte recurrente, que de las circunstancias de hecho emergidas de la averiguación realizada por el Ministerio Público, se arribó al acto conclusivo de acusación de los imputados, al subsumir su autoría en los hechos punibles acaecidos en la calificación jurídica tipificada en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al encontrarse en presencia de ciento nueve gramos con novecientos ochenta miligramos de cocaína base (109,980 gramos), dejándolo desconcertado el hecho que el A quo viole la ley por inobservancia al calificar la acción como la establecida en el segundo aparte, el cual establece que serán sancionados con prisión de 6 a 8 años, cuando la cantidad de droga no exceda de cien (100) gramos, y que fundamenta su decisión erradamente, cuando señala que el encabezamiento del artículo 31 in comento, está creado para los grandes narcotraficantes, siendo que tal circunstancia está prevista en el primer aparte de dicho artículo, que establece una pena de 15 a 20 años, a aquellas personas que dirijan o financien las operaciones mencionadas en el encabezamiento del tantas veces nombrado artículo 31, indicando además, que la decisión del A quo es ilógica, al no quedar claramente establecida la calificación jurídica, ya que en el punto séptimo impone la pena de 4 años de prisión a W.J., conforme al encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en el onceavo ordena el enjuiciamiento de los demás acusados conforme al encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Que la Juez de Primera Instancia incurre en falta manifiesta en la motivación de la sentencia, al admitir parcialmente las pruebas presentadas con la acusación, sin señalar si las mismas eran ilícitas, ilegales, innecesarias o impertinentes, y violenta el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando negó el derecho de palabra al Ministerio Público alegando que no era la etapa contradictoria, lo que en criterio del recurrente es un error, al disponer el artículo 18 de la Ley Adjetiva Penal que el proceso tendrá carácter contradictorio.

Por último, pide la representación Fiscal, que el presente recurso sea declarado con lugar y se decrete la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 20FEB2006, y se ordene nueva celebración de la audiencia preliminar.

ALEGATOS DE LA DEFENSA: (CONTESTACION AL RECURSO)

Emplazada como fuera la defensa en las personas de los abogados E.F. JIMENEZ, G.J.P.V., M.M.B.S. y A.Y.P., hizo uso de tal facultad el abogado G.J.P.V., presentando escrito en fecha 15MAR2006, donde contesta el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.M.F.A., Fiscal Octavo del Ministerio Público, lo que hace de manera extemporánea, dado que transcurrieron cuatro (4) días desde su notificación a la fecha que diera contestación al recurso de apelación, por lo que no se apreciará el mismo, dado que su obligación era presentarlo dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA:

El día 20FEB2006, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial, celebró audiencia preliminar emitiendo los siguientes pronunciamientos (fs. 28 al 38):

“…PRIMERO: El Tribunal pasa a decidir, en cuanto a los alegatos presentados en base al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que existe un lapso preclusivo de 5 días antes de las fecha fijada para la preliminar, por lo que los alegatos que no cumplieron con ese requisito no serán tomados en cuenta. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud de nulidad de las actas hecha por el Dr. G.P., estas se consideran validas, en virtud de que los allanamientos surgen por la presunción de que en esos lugares se perpetraban delitos relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pero no se había individualizado a nadie, por eso no era necesario que allí hubiera un defensor, nadie había sido señalado en ese momento como imputado y se cumplieron con los demás requisitos procesales en la ejecución de dicho procedimiento. TERCERO: En cuanto a la admisión de la acusación, revisado como ha sido el escrito presentando por el Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal considera que este si ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal sólo tenía duda en cuanto a las agravantes y esto fue aclarado en este acto. Ahora bien, el Tribunal considera que la modalidad no es acorde, porque si bien es cierto que la cocaína base y el crack pesan 109,980 gramos, el encabezamiento del artículo 31 de la Ley especial está dirigido a los grandes narcotraficantes, por lo que el Tribunal atendiendo a la proporcionalidad califica el delito en el segundo aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En cuanto a las agravantes: en relación a la Iglesia ni siquiera sabemos su nombre, no surge ningún elemento en al acusación que permita establecer su cercanía a la vivienda allanada, por lo que la agravante del numeral 4° no procede; la agravante contenida en el ordinal 5° si procede; en cuanto a la del ordinal 8° no procede, pues no consta que ellos estaban utilizando los uniformes militares referidos. En consecuencia se admite parcialmente la acusación, con la calificación del 2° aparte del artículo 31 dela (sic) Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5° del artículo 46 ejusdem. CUARTO: En cuanto a los medios de pruebas, este Tribunal admite parcialmente los del Ministerio Público. EN CUANTO A LAS TESTIMONIALES ADMITE: la declaraciónes de los Expertos J.A. y B.V., de los funcionarios S.J.F., H.M., L.M.R.; de los ciudadanos Delbis Contrera Sánchez y L.A.R. y A.R.M.. NO ADMITE el acta de entrevista realizada al ciudadano L.A.R., ni tampoco el acta de entrevista de A.R.M.. EN CUANTO A LAS DOCUMENTALES se admiten para que sean incorporada para su lectura: experticia química 9700-133-088, suscrita por J.A. y B.V., NO SE ADMITE el acta policial suscrita por S.J.F.; SI SE ADMITE el acta de allanamiento suscrita por S.J.F., de fecha 24-12-2005; SE ADMITE el acta de identificación y aseguramiento de las sustancias suscrita por el funcionario Fonseca. QUINTO: En cuanto al alegato del Abg. G.P. de que no se admita la acusación, esta se declara sin lugar, por ser extemporánea. SEXTO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por la defensa, se admiten las pruebas testimoniales ofrecidas, en virtud de que fueron ofrecidas oportunamente, se admite así las declaraciones de A.G., Wilmera Camico, L.C., J.S., E. deJ. y M.T.M. deC.. En cuanto a las documentales promovidas por el Dr. M.B., defensor de L.E.R., se admite la copia simple del recibo consignado, por no haber sido impugnado por la Fiscalía del Ministerio Público, el cual deberá ser presentadoen (sic) original en el Juicio Oral y Público; NO SE ADMITE la constancia de trabajo de J.J. por considerar que no es pertinente; la constancia de residencia de L.S.S.A. con la salvedad de que debe presentarse la original para el momento del debate oral y público; NO SE ADMITE el certificado de defunción de un niño por considerarlo impertinente. En cuanto a la solicitud de que se oficie al Hospital J.G.H., no se admite, pues debió indicarse el numero de informe, quien lo realizó y cuando; TAMPOCO SE ADMITE la reconstrucción de los hechos, pues no se señaló quienes iban a intervenir, ni donde y por considerar el Tribunal que no es esta la etapa en la que debía solicitarse. SE ADMITEN las testimoniales de Maria teresa de Camacho, E.J. y J.J.. SÉPTIMO: En cuanto a la solicitud de medida cautelar el Tribunal considera que no han variado las condiciones que llevaron a dictar la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos W.J.G., J.R.J.G., J.O.J.G. y Jainyl M.Z., por lo que la misma se mantiene y en cuanto a la ciudadana L.E.Y.G. se mantiene la medida de arresto domiciliario. En este estado el Tribunal impone a los acusados del procedimiento por admisión de los hechos, lo que implicaría la imposición inmediata de una sentencia condenatoria con la rebaja de Ley. En tal sentido los ciudadanos J.R.J.G., quien procedió a identificarse como J.R.J.G., venezolano, de 26 años de edad, natural de esta ciudad, nacido el 28-07-82, de profesión u oficio Herrero, soltero, titular de la cédula de identidad N° 17.105.853, residenciado en el Barrio San José, Cataniapo, calle las tinieblas , casa N° 171, de esta ciudad; J.O.J.G., quien se identificó de la siguiente manera: J.O.J.G., venezolano, 14.258.333 , de 26 años de edad, natural de esta ciudad, de estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, residenciado en el Barrio San José, calle las tinieblas , casa N° 171, de esta ciudad, L.E.R.Y., quien procedió a identificarse como L.E.R.Y., venezolana, titular de la cédula de identidad N° 15.303.949, de 26 años de edad, natural de esta ciudad, , de estado civil casada, nacida el 13 de enero de 1979, de profesión u oficio del hogar, hija de N.Y. (v) y de A.R. (V), residenciada en la Urb. Los Acasios, Av. Perimetral, cerca de los depósitos de sanidad, manifestaron no querer acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y JAINIL M.Z., Titular de la Cédula de Identidad N° 17.676.162, manifestaron su voluntad de no admitir los hechos. El ciudadano W.J.G., por su parte, quien se identifico como: W.J.G., venezolano, de 29 años de edad, natural de esta ciudad, de profesión u oficio albañil, casado, titular de la cédula de identidad N° 14.258.334, hijo de J.J. (v) y E. deJ. (f), residenciado en el Barrio San José, calle las tinieblas , casa N° 171, de esta ciudad, quien, luego de haber sido impuesto nuevamente del significado de la aplicación de procedimiento por admisión de los hechos, manifestó: “ admito en este momento, ninguno de ellos está consiente de los que yo me encontraba haciendo en ese momento, yo me encontraba trabajando en la reconstrucción del polideportivo, le presté una plata a mi papá que trabaja con madera, el trabajo se paró porque no habían materiales para seguir la construcción; un colombiano me habló, yo necesitaba plata, entonces me comprometí a agarrar esas cosas y entregárselas a otras personas, agarre eso y lo oculté para esperar al chamo, yo me fui de viaje y el chamo nunca llegó, hasta que pasó lo que pasó, yo asumo esa responsabilidad ahorita delante de todos, ninguno de los demás imputados tiene responsabilidad, me considero culpable de lo que estoy diciendo, a preguntas de la Juez asiente en que admite los hechos y la imposición de la penal correspondiente. Se da la palabra a la defensa y la Abg. E.F. expone: nos encontramos en presencia de una admisión de hechos, para la cual el Código Orgánico Procesal Penal da las pautas, por lo que solicito en nombre de mi defendido se proceda a aplicarle la pena que establece el legislador y que se tome en cuenta de ser posible que al aplicar el aparte del artículo 376 caeríamos en discriminación, por lo que solicito se tome en cuenta del tercio a la mitad, ello adminiculado a la proporcionalidad de la sustancia y que el mismo no registra ni antecedentes policiales ni penales; una vez admitidos los hechos por mi defendido considera la defensa que surge una serie de circunstancias que modifican las circunstancias que dieron origen a la privación mis demás defendidos, por lo que en base al deber de los jueces de velar por la incolumidad del la Ley y de la Constitución, en base a la facultad que da el Código Orgánico Procesal Penal de solicitar en cualquier fase del proceso un cambio de medida la solicito en este acto. El Fiscal solicita el derecho de palabra para hablar en relación a la admisión de los hechos y este es negado por la Juez, siendo que no nos encontramos en la etapa contradictoria y de que en ningún artículo de los que regula en procedimiento por admisión de los hachos se establece que debe ser oído el Fiscalía del Ministerio Público antes de que el Tribunal se pronuncie sobre este y toda vez que la oportunidad para que el Ministerio Público hiciera sus exposiciones precluyó y procede a declarar con lugar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos contemplados en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a ello el artíuclo (sic) 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé una pena de 6 a 8 años de prisión, en base al Código Penal el término medio es de 7 años, no consta en la causa que el acusado posea antecedentes penales, siendo entonces la pena a aplicar de 6 años, pero en virtud de que se admitió el delito contemplado en el artículo 31, segundo aparte, con la agravante contenida en el numeral 5 del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se le aumenta un tercio de la pena, es decir dos años, resultando en 8 años, ahora bien, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a la edad del acusado y al Estado paupérrimo de las cárceles en nuestro país reduce la pena a la mitad, por lo que la pena a imponer es de 4 años de prisión, por la comisión del delito de de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5° del articulo 46 ejusdem, e igualmente se le condena a cumplir las accesorias de Ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, la cual quedará cumplida el 24 de Diciembre de 2009, quedará recluido temporalmente en la Comandancia de Policía del Estado Amazonas. OCTAVO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados J.R.J., J.O.J. y Jainir M.Z. y se mantiene la medida de arresto domiciliario a la acusada L.E.Y.R.. NOVENO: Se ordena la encarcelación de W.J.G.. El Abg. Pirela, en virtud de que la medida no excede de 5 años solicita se sustituya por una cautelar, lo que se le niega. DECIMO: Ordena abrir un cuaderno separado que será remitido en su oportunidad legal al Tribunal de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. ONCEAVO: En consecuencia se ordena el enjuiciamiento de los ciudadanos L.E.Y.G., J.R.J.G., J.O.J.G. y Jainyl M.Z., por la comisión del delito de de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5° del articulo 46 ejusdem”

MOTIVA

Sentados tales supuestos, pasa de seguidas esta Corte de Apelaciones, a resolver la presente acción recursiva en los siguientes términos;

Al entrar a analizar los alegatos hechos por el recurrente, encontramos que fundamentado en el artículo 447, numeral 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, el representante del Ministerio Público, apeló de la decisión de fecha 20FEB2006, emanada del Juzgado Segundo con Funciones de Control de Primera Instancia Penal de este Circuito Judicial, por la cual se admitió parcialmente la acusación cambiándose la calificación jurídica a los hechos, subsumiéndolos el A quo en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; se admitieron parcialmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público y se negó el derecho de palabra a éste por no encontrarse en la etapa contradictoria.

La primera denuncia del recurrente, está basada en que la Juez A quo viola la Ley por inobservancia al calificar la acción como la establecida en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que se acusó a los imputados de autos subsumiendo los hechos en el encabezamiento del prenombrado artículo.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, que la Juez de Control en la recurrida, en el punto tercero, el cual está referido a la admisión de la acusación, estableció:

…TERCERO: En cuanto a la admisión de la acusación, revisado como ha sido el escrito presentando por el Fiscalía del Ministerio Público, el Tribunal considera que este si ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal sólo tenía duda en cuanto a las agravantes y esto fue aclarado en este acto. Ahora bien, el Tribunal considera que la modalidad no es acorde, porque si bien es cierto que la cocaína base y el crack pesan 109,980 gramos, el encabezamiento del artículo 31 de la Ley especial está dirigido a los grandes narcotraficantes, por lo que el Tribunal atendiendo a la proporcionalidad califica el delito en el segundo aparte del artículo 31 Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En cuanto a las agravantes: en relación a la Iglesia ni siquiera sabemos su nombre, no surge ningún elemento en al acusación que permita establecer su cercanía a la vivienda allanada, por lo que la agravante del numeral 4° no procede; la agravante contenida en el ordinal 5° si procede; en cuanto a la del ordinal 8° no procede, pues no consta que ellos estaban utilizando los uniformes militares referidos. En consecuencia se admite parcialmente la acusación, con la calificación del 2° aparte del artículo 31 dela (sic) Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 5° del artículo 46 ejusdem...

Es de observar de la decisión transcrita, que el A quo admite parcialmente la acusación dándole a los hechos la calificación prevista en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando que la modalidad prevista en el encabezamiento del prenombrado artículo 31 no es acorde, ya que está dirigida a los grandes narcotraficantes, en razón de ello, el representante del Ministerio Público señala que la Juez vulnera la Ley por inobservancia de la misma, por lo que debe este Tribunal de Alzada verificar si la actuación del A quo está o no ajustada a derecho. En tal sentido tenemos, que la Ley faculta al Juez de Control para atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, de conformidad con lo previsto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, así lo ha señalado la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 086, de fecha 13ABR2005, al establecer que “el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho (sic) objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal."; razón por la cual debe este Tribunal Colegiado desestimar la denuncia del recurrente, referida a que la decisión del A quo de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta por la que se acusa, es violatoria de la Ley por inobservancia de la misma. Y así se declara.

En cuanto al segundo alegato del recurrente, se observa que impugna la admisión parcial de las pruebas promovidas por él, señalando que el A quo incumplió con su deber de motivar su decisión, sin señalar si dichas pruebas no se admitían por ser ilícitas, ilegales, innecesarias o impertinentes, quebrantando lo establecido en el artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal. Ahora bien, esta Alzada luego de haber efectuado un análisis de las actas que cursan en el presente asunto, observó que la Juez de Primera Instancia, en la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar, en el punto cuarto estableció “…En cuanto a los medios de pruebas, este Tribunal admite parcialmente los del Ministerio Público. EN CUANTO A LAS TESTIMONIALES ADMITE: la declaraciónes (sic) de los Expertos J.A. (sic) y B.V., de los funcionarios S.J.F., H.M., L.M.R.; de los ciudadanos Delbis Contrera Sánchez y L.A.R. y A.R.M. (sic). NO ADMITE el acta de entrevista realizada al ciudadano L.A.R., ni tampoco el acta de entrevista de A.R.M.. EN CUANTO A LAS DOCUMENTALES se admiten para que sean incorporada para su lectura: experticia química 9700-133-088, suscrita por J.A. (sic) y B.V., NO SE ADMITE el acta policial suscrita por S.J.F.; SI SE ADMITE el acta de allanamiento suscrita por S.J.F., de fecha 24-12-2005; SE ADMITE el acta de identificación y aseguramiento de las sustancias suscrita por el funcionario Fonseca…”; es decir, declaró inadmisibles unos medios probatorios sin señalar los motivos de tal decisión, no obstante, en fecha 21FEB2006, la Juez A quo dicta el auto de apertura a juicio, y en él fundamenta su decisión dictada en la audiencia preliminar, estableciendo en lo que respecta a la admisión parcial de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, que no se admitían las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos L.A.R. y A.R.M., al haber sido promovidas las testimoniales de los referidos ciudadanos y “…toda vez que en el juicio las partes y el Ministerio Público tendrá (sic) la oportunidad de ejercer el control y contradictorio de los hechos expuestos en las referidas actas toda vez que estas fueron formadas a espaldas de las partes y su admisión sería retroceder a las etapas superadas por el actual proceso penal ordinario que es de carácter netamente contradictorio y acusatorio ,(…) y considera quien decide que estas actas sirvieron de fundamento a la acusación pero el contradictorio (sic) debe prevalecer la oralidad y contradicción…”; cumpliendo de esta manera con el sagrado deber de motivar su decisión para que las partes puedan conocer los fundamentos de hecho y derecho en los cuales basó la misma, por lo que deberá desestimarse la presente denuncia, al no existir falta manifiesta en la motivación de la sentencia. Y así se declara.

Como tercera denuncia, el recurrente señaló el quebrantamiento del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberle negado el A quo el derecho de palabra en el punto séptimo de su decisión, donde se le señala que no se encontraban en la etapa contradictoria. No obstante, este Tribunal observa que en la recurrida se estableció “…SÉPTIMO: En cuanto a la solicitud de medida cautelar el Tribunal considera que no han variado las condiciones que llevaron a dictar la privación judicial preventiva de libertad (…). En este estado el Tribunal impone a los acusados del procedimiento por admisión de los hechos, lo que implicaría la imposición inmediata de una sentencia condenatoria con la rebaja de Ley. (…) El ciudadano W.J.G., por su parte, quien se identifico como: W.J.G., venezolano, de 29 años de edad, natural de esta ciudad, de profesión u oficio albañil, casado, titular de la cédula de identidad N° 14.258.334, hijo de J.J. (v) y E. deJ. (f), residenciado en el Barrio San José, calle las tinieblas , casa N° 171, de esta ciudad, quien, luego de haber sido impuesto nuevamente del significado de la aplicación de procedimiento por admisión de los hechos, manifestó: “ admito en este momento, ninguno de ellos está consiente (sic) de los (sic) que yo me encontraba haciendo en ese momento, yo me encontraba trabajando en la reconstrucción del polideportivo, le presté una plata a mi papá que trabaja con madera, el trabajo se paró porque no habían materiales para seguir la construcción; un colombiano me habló, yo necesitaba plata, entonces me comprometí a agarrar esas cosas y entregárselas a otras personas, agarre eso y lo oculté para esperar al chamo, yo me fui de viaje y el chamo nunca llegó, hasta que pasó lo que pasó, yo asumo esa responsabilidad ahorita delante de todos, ninguno de los demás imputados tiene responsabilidad, me considero culpable de lo que estoy diciendo, a preguntas de la Juez asiente (sic) en que admite los hechos y la imposición de la penal (sic) correspondiente. Se da la palabra a la defensa y la Abg. E.F. expone: nos encontramos en presencia de una admisión de hechos, para la cual el Código Orgánico Procesal Penal da las pautas, por lo que solicito en nombre de mi defendido se proceda a aplicarle la pena que establece el legislador y que se tome en cuenta de ser posible que al aplicar el aparte del artículo 376 caeríamos en discriminación, por lo que solicito se tome en cuenta del tercio a la mitad, ello adminiculado a la proporcionalidad de la sustancia y que el mismo no registra ni antecedentes policiales ni penales; una vez admitidos los hechos por mi defendido considera la defensa que surge una serie de circunstancias que modifican las circunstancias que dieron origen a la privación mis demás defendidos, por lo que en base al deber de los jueces de velar por la incolumidad del la Ley y de la Constitución, en base a la facultad que da el Código Orgánico Procesal Penal de solicitar en cualquier fase del proceso un cambio de medida la solicito en este acto. El Fiscal solicita el derecho de palabra para hablar en relación a la admisión de los hechos y este es negado por la Juez, siendo que no nos encontramos en la etapa contradictoria y de que en ningún artículo de los que regula en procedimiento (sic) por admisión de los hachos (sic) se establece que debe ser oído el Fiscalía (sic) del Ministerio Público antes de que el Tribunal se pronuncie sobre este y toda vez que la oportunidad para que el Ministerio Público hiciera sus exposiciones precluyó y procede a declarar con lugar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos contemplados en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado nuestro).

De la transcripción anterior se evidencia, que al Fiscal del Ministerio Público se le negó el derecho de palabra cuando deseaba intervenir en la oportunidad en la cual el acusado de autos admitía los hechos, asentando el A quo el no encontrarse en la etapa contradictoria y que la oportunidad de realizar sus exposiciones había precluido. No obstante, este Órgano Jurisdiccional observa que la doctrina en tal sentido ha establecido “…El procedimiento por admisión de los hechos no precisa de la intervención del defensor ni la del Fiscal del Ministerio Público… Tampoco son formalmente necesarias las opiniones del Fiscal del Ministerio Público y del defensor; al menos es así como se expresa la ley, (…)” (VECCHIONACCE I. F.E. “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Universidad Católica Andrés Bello. 1999. Págs. 41- 61); es decir, que al no otorgársele el derecho de palabra al representante del Ministerio Público, para opinar sobre la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos solicitada por parte del imputado, no fue vulnerado el debido proceso por parte del Tribunal de Primera Instancia, dado que la N.A.P., en lo que se refiere al prenombrado procedimiento, no contempla que debe intervenir o realizar argumentaciones la defensa ni el representante del Ministerio Público, sino, que debe presentarse la acusación y admitirse ésta, para que el imputado pueda admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena correspondiente; no obstante, es de advertir, que el Ministerio Público, es el titular de la acción penal y quien debe ejercerla conforme lo dispone el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y en virtud de encontrarnos en un proceso cuyas características principales son la oralidad y la contradicción, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 14 y 18 de la N.A.P., ha podido el Juez de Control otorgarle el derecho de palabra para que el representante del Ministerio Público manifestará su opinión en lo que respecta a la admisión de los hechos efectuado por el acusado de autos, más aún, cuando éstos en los distintos procesos actúan también como parte de buena fe, razón por la cual debe este Tribunal Colegiado desestimar la presente denuncia del recurrente. Y así se declara.

En virtud de todos y cada uno de los razonamientos expuestos por esta Alzada, es por lo que estima procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara:

Primero

Confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal Función Control de este Circuito Judicial, de fecha 20FEB2006.

Segundo

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.M.F.A., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión proferida en fecha 20FEB2006, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Amazonas.

Publíquese y Regístrese. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Transito y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, Puerto Ayacucho, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de 2007. Años 196º y 148º.

LA JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

ANA NATERA VALERA

EL JUEZ, EL JUEZ

R.A.B.J.F.N.

LA SECRETARIA,

L.J. BARRETO

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

L.J. BARRETO

ASUNTO: XP01-R-2006-000035