Decisión de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 1 de Junio de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp. N° 6207.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte actora en el juicio que por Diferencia de Prestaciones Sociales e Indemnización por Enfermedad Profesional incoare el ciudadano W.A.I.D., venezolano, mayor de edad, operador de maquinarias II, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.170.940, representado judicialmente por el abogado J.R.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Número. 24.276, contra la Sociedad Mercantil "TERMINAL PORT SERVICES, C.A.", inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Septiembre de 1.91, anotada bajo el Nro. 40, Tomo 22-A, representado judicialmente por el abogado L.B.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 9.835.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 133 al 138, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito, Trabajo y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Puerto Cabello, en fecha 24 de Noviembre de 1.999, dictó sentencia definitiva declarando "CON LUGAR, la defensa de Prescripción, SIN LUGAR, la demanda por Indemnización derivada por Enfermedad Profesional, y SIN LUGAR, la demanda por diferencia de Prestaciones Sociales.

Frente a la anterior resolutoria la parte actora ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de esta Circunscripción Judicial, habida cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo -13 de Agosto del 2003-, le fue suprimida la competencia laboral para conocer de este asunto, dado los Principios de Autonomía y Especialidad que inspiran el nuevo proceso laboral.

Cumplido los trámites procesales que rigen el asunto a resolver, pasa quien decide al análisis de la controversia, advirtiendo, que las pruebas y la distribución de la carga probatoria se analizará a la luz de la legislación vigente para la época en que el presente juicio se sustanció y decidió en la Primera Instancia, vale decir, la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y Código de Procedimiento Civil- aplicable éste por remisión de la Ley Orgánica antes citada-.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-6).

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

Que inicio la relación de trabajo al servicio de la accionada en calidad de operador de montacargas, desde el 20 de Agosto de 1990, hasta el 09 de Septiembre de 1.998, fecha en la cual fue despedido sin justa causa.

Que el salario integral a la fecha del despido era de Bs. 8.386,12 diarios, y su salario normal era de Bs. 7.002,17 diarios.

Que la relación laboral se prolongo por 8 años, 19 días.

Demanda los siguientes conceptos y cantidades:

1. -) Prestación de Antigüedad, Artículo 108 LOT, 72 días * 8.386,12 = 603.800,64

2. -) Indemnización Artículo 125 LOT, 150 días * 8.386,12 = 1.257.918,00.

3. -) Indemnización Sustitutiva del Preaviso Art. 125 LOT, 60 días * 8.386,12 = 503.167,20

4. -) Utilidades, 16,67 % del monto del sueldo devengado de Bs 435.632,20, = 72.619,88.

5. -) Vacaciones 30 días * 7.002,17 = 210.065,10.

6. -) Bono Vacacional: 25 días * 7.002,17 = 175.054,25

7. -) Saldo diferencial del Artículo 666, literales a y b, LOT, 150.929,90.

   Sub- Total ………………………………………………………2.973.554,97

   Anticipo de fecha 05-10-98 1.881.385,50.

   Monto diferencial que demanda:……………… 1.092.169,47.

   Que por haber laborado durante 8 años y 20 días como operador de maquinarias II, sobre todo en montacargas, cuya actividad realizaba sentado sobre el asiento, el cual se encontraba desprovisto de condiciones de operatividad causándole molestias en su integridad física.

   Que no existía comité de higiene y seguridad industrial.

   Que en 21 de septiembre de 1995 acudió al servicio de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lumbalgia, por lo que se indica realizarse resonancia magnética, siendo atendido por el Dr. V.L..

   Que en fecha 23 de octubre de 1998, acudió por la consulta de Traumatología de la Clínica Guerra Mas, siendo atendido por el Dr. V.L., quien le indico se realizase un examen de resonancia magnética, la cual se hizo en fecha 26 de octubre de 1998, por ante el Centro de Resonancia Magnética-Valencia, donde se le diagnostico “HERNIA DISCAL” que amerita intervención quirúrgica, por lo que demanda, por concepto de enfermedad profesional, lo siguientes montos y conceptos:

1. Por daño Emergente la cantidad de Bs. 3.560.000, suma que alcanza el monto de los gastos médicos por concepto de presupuesto por intervención quirúrgica.

2. Diferencia de Prestaciones Sociales Bs. 1.092.169,47.

3. Indemnización Art. 33, parágrafo Tercero LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 15.304.669,00, lo que resulta de multiplicar 5 años * 365 días = 1.825 días a razón de Bs. 8.386,12, por las secuelas y deformaciones originadas por la lesión que sufrió el actor.

4. Daño Material (lesión corporal), Artículo 1.996 del Código Civil, Bs. 20.000.000,00.

5. Daño Moral, por reducción de la capacidad de ganancias, Bs. 50.000.000,00.

   Total demandado 89.956.838,47

   CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 64 -70).

   La accionada, a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

    Negó y rechazó tanto la demanda, como su reforma.

    Negó que el salario integral del actor al término de la relación laboral era de Bs. 8.396,12 ni 7.002,17, por cuanto lo cierto era que devengaba la cantidad de Bs. 165.000,00 mensuales, para un salario integral diario de Bs. 7.199,20.

    Alegó que por concepto del art. 108 LOT, el actor recibió 72 días, para un total de Bs. 55.147,30, a razón del salario normal, que la antigüedad prevista en el artículo 666 LOT, se le pagó al salario normal, así como la compensación por transferencia, para unos montos de Bs. 306.329,60 y 206.910,25, respectivamente.

    Que la indemnización adicional del artículo 125 LOT, se le pago 150 días a razón del salario integral de Bs. 7.199,20, para un total percibido de Bs. 1.079.880,00.

    Que pago 60 días por concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso, art. 125 LOT, al salario integral de Bs. 7.199,20 para un total recibido de Bs. 431.952,00.

    Que no le procede la diferencia del pago de las utilidades, por tanto lo pagado por la accionada esta bien.

    Que por vacaciones le correspondían 30 días a razón del salario normal devengado de Bs. 4.339,73, los que le fueron pagados en su oportunidad.

    Que por concepto de bono vacacional le correspondías 26 días a razón de Bs. 4.339,73, salario diario, que le fueron pagados en la liquidación cursante en autos.

    Que el monto reclamado por el Articulo 666, literales a y b de la LOT, le fueron satisfechos al actor a razón del salario integral de Bs. 7.199,20, por tanto es improcedente su reclamo.

    Rechaza que la afección sufrida por el actor, lumbalgía, constituya una enfermedad profesional adquirida a consecuencia a causa de la prestación del servicio del actor.

    Que entre el diagnostico del Dr. Lombardo el 21 de septiembre de 1995 y el de Trocell en fecha 28 de octubre de 1998, ha transcurrido más de dos años, por lo que alega la prescripción de la acción, por cuanto, entre la fecha en que se constata la existencia de la enfermedad y la fecha de darse por citada la defensor de oficio, el 26 de abril de 1999, pasaron más dos años., sin que conste en autos la interrupción de la prescripción, por lo que alega tal defensa, para ser decidida como punto previo.

    Que por investigaciones realizadas al Instituto de los Seguros Sociales a la historia clínica del actor, se indica que había asistido en varias oportunidades a la consulta por traumatismo y dolores de lumbalgia, por lo que evidencia que antes de iniciar sus labores para la accionada, ya padecía esa afección.

    Que no tiene responsabilidad por los quebrantos de salud que padece el actor, por lo que rechaza pormenorizada el monto reclamado para la intervención quirúrgica de Bs. 3.560.000,00.

    Que el actor obra de mala fe al pretender una indemnización por enfermedad profesional, cuando esta afección era preexistente a la prestación del servicio para la accionada, por lo que éste tuvo una conducta de omisión.

    Que no le es aplicable la responsabilidad por hecho ilícito, prevista en el artículo 1185, del Código Civil, ni lo previsto en el artículo 1.196, ejusdem, ni de los artículos 31 y 33 de la LOPCYMAT, por lo que rechaza los montos reclamados, por hecho ilícito de Bs. 15.304.669,00, Bs. 20.000.00,00, por daño material y 50.000.000,00 por daño moral, respectivamente, .

    Que ésta cumple con las normas técnicas de Higiene y seguridad industrial, las establecidas en la LOPCYMAT, y las COVENIN; que tiene Comité y que los equipos de montacargas se han mantenido en condiciones óptimas de operatividad y seguridad personal para evitar riesgos de accidente o enfermedad.

   III

   PRUEBAS DEL PROCESO

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   DIRTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   DE LA ACTORA:

    Invoco el mérito favorable de los autos.

    Testimoniales.

    Inspección Judicial

    Prueba de informes.

   DE LA ACCIONADA:

   Invoco el mérito favorable de autos.

   Documentales.

   Se adhirió a la Comunidad de las pruebas de los informes médicos presentados por el actor.

   Informes.

   HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

   La accionada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, admitió como cierto y por tanto no es objeto de prueba, lo siguiente:

   o Relación de trabajo;

   o Cargo desempeñado.

   o Tiempo de servicio.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

    Prescripción de la acción por enfermedad profesional.

    Monto del salario devengado por el actor para el reclamo de los diferentes conceptos laborales.

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   Corresponde a la accionada:

   Desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión del actor: como lo son, el monto de los salarios por ésta percibido, la cancelación de los derechos que reclama en su escrito libelar -hechos estos controvertidos-, ya que, al admitir la relación de trabajo, es -ésta- en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre los restantes alegatos que tengan conexión con la relación laboral, y entre éstos está, el pago de las acreencias demandadas.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria, quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo del año 2001, cito:

   "...por lo tanto es el demandado quien debe… probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc..." (Fin de la cita).(Subrayado del tribunal)

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. P g. 739-741).

   IV

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   Alega la demandada la Prescripción de la acción con fundamento en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuestiones de economía procesal, se hace necesario resolver como punto previo la defensa de prescripción invocada por la accionada puesto que de declararse con lugar, resultaría inoficioso analizar el fondo de la controversia, y al respecto se observa:

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley”. (Artículo 1952 del Código Civil).

   Aplicando el instituto de la prescripción a la materia laboral, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 64 eiusdem, preceptúan:

   ARTICULO 62.- “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años, contados desde la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.

   ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.-

   Precisado lo anterior, este Tribunal observa:

   Indica el actor que el día 21 de septiembre de 1995 acudió al departamento de traumatología del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por presentar lumbalgia, por lo que le indicó realizarse resonancia magnética, lo cual hizo el día 26 de Octubre de 1998, siéndole diagnosticado “HERNIA DISCAL”, lo que fue corroborado por el Dr. Trocell en fecha 28 de octubre de 1998, de lo que se infiere que la lesión padecida por el actor fue constatada por el galeno en fecha 26 de octubre de 1998, siendo introducida la presente demanda el día 30 de Noviembre del año 1.998 (folio 26), por lo que en aplicación del artículo 62, concatenado con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presente acción prescribiría el día 26 de Octubre del año 2000, contando con dos meses adicionales para la notificación o citación del demandado, por lo que la acción de indemnización por accidente laboral o enfermedad profesional se prolongo hasta el día 26 de diciembre del año 2.000.

   De lo expuesto se infiere que la acción fue incoada antes del vencimiento del lapso de prescripción de la acción, así mismo se evidencia del vuelto del folio 38, la declaración del alguacil del Juzgado de la causa, en la cual deja constancia de haber fijado los carteles de notificación en sede de la accionada, y del folio 51, que cito a la ciudadana A.G.P., en su condición de Defensor de Oficio, en fecha 26 de Abril del año 1.999, es decir, la demanda se instauró antes de consumarse el lapso prescriptivo de dos años, y subsiguientemente la citación se logró antes de los dos meses al cual hace referencia el artículo 64 literal “A” del la Ley Orgánica del Trabajo.

   En base a lo anteriormente expuesto se desecha la defensa de prescripción alegada por la accionada.

   V

   VALORACION PROBATORIA

   Corre a los folios 10, 11 y 12, instrumentos consistentes en notificación de terminación de relación de trabajo emitida por la accionada en fecha 09 de septiembre de 1998, para el actor; copias fotostáticas de la liquidación efectuada por la accionada de fecha 01 de 0ctubre de 1998 que se adminicula con la original cursante al folio 77, y cheque de fechas 05 de octubre de 1998, respectivamente, se aprecian en cuanto al hecho de que la accionada le participo al trabajador su decisión de dar por terminada la relación laboral que los unía, y en tal sentido realizo la liquidación de las indemnizaciones debidas, , con lo que se entiende que el actor recibió el pago de las mismas a razón del salario allí descrito.

   Corre al folio 13, acta levantada por Inspectoría del Trabajo del Municipio Autónomo de Puerto Cabello, donde el actor hizo un reclamo a la accionada por diferencia de prestaciones sociales en virtud de haber realizado a su entender un calculo defectuoso, tal instrumental se aprecia en el sentido de que la accionada se comprometió ante el funcionario administrativo a efectuar una revisión de los conceptos y montos pagados.

   Corre al folio 15, informe de traumatología emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 02-09-1995, donde el Dr. V.L., indica que el paciente se presento a la consulta por presentar dolor de lumbalgia; Corre a los folios 16 y 17, informe del Dr. V.L., de la Clínica Guerras Mas, y gastos de consulta, de fechas 27 de octubre de 1998, donde se indica que el paciente presenta “Hernia Discal sintomática, según informe de resonancia magnética que amerita operación; corre a los folios 18 y 19, recibo de pago de consulta y resultado de informe de resonancia magnética, de fecha 26 de octubre de 1998, del Centro de Resonancia Magnética – Valencia, donde se indica que el paciente tiene una degeneración discal, las que se les da valor probatorio, al no ser impugnadas ni desconocidas por la accionada en su oportunidad, quedando reconocido por la accionada de que el actor presento un dolor lumbar, siéndole diagnosticada la Lesión de Hernia Discal, con requerimiento de operación. Tales instrumentales quedaron reconocidos por la accionada al adherirse a ellas en virtud del principio de la comunidad de las pruebas, no realizando ningún acto de impugnación o desconocimiento, de los mismos.

   Corre a los folios 20 y 21, recibos de honorarios profesionales de médico y presupuesto de gastos de intervención quirúrgica del Centro Clínico del Caribe, C.A., se desechan por no ser vinculante al proceso sobre los hechos controvertidos.

   Corre a los folios 23, 24 y 25, copias fotostáticas de las actas de nacimientos de W.A., F.A., y Willer Alfredo, hijos del actor, se aprecian al no ser impugnadas por la accionada, en cuanto a la carga familiar que tiene el actor.

   Corre a los folios 55 al 59 copias fotostáticas certificadas de sentencia de divorcio del actor, se desechan por no ser vinculante al proceso.

   INFORMES

   Corre a los folios 98 al 102, ambos inclusive, resultas del informe solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se aprecia en lo referente a que en el año 1969, presento traumatismo en región lumbo-sacra y se le ordeno realizar RX, que en el año 1973, fue a consulta por presentar dolor de lumbalgia.

   Corre a los folios 115 y 116, resultas de informe del Centro de Resonancia Magnética-Valencia, donde se indica que el examen presentado por el actor se realizo en esa sede, cuyo resultado indica que W.I., tiene una degeneración discal, siendo realizado ese examen en fecha 26-10-1998.

   Corre a los folios 117 y 118, informe del Centro Clínico del Caribe, C. A., del Dr. O.T.B., donde le informa al tribunal que el ciudadano W.I. acudió a su consulta por presentar Hernia discal para lo cual se le realizo realizar operación con monto aproximado, de Bs. 3.570.000,00.

   Corre al folio 126, informe del Médico Forense J.V., donde notifica al tribunal que el ciudadano W.A.I. no acudió a la medicatura forense a realizarse evaluación.

   INSPECCION JUDICIAL

   Corre al folio 103, inspección judicial realizada en sede del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de Puerto Cabello, donde se deja constancia de que el actor acudió a la consulta de Traumatología de dicho centro asistencial en fecha 21 de septiembre de 1995, por presentar discopatía lumbalgia, por lo cual se le prescribieron varios reposos, se aprecian en lo referentes a que el actor padecía de dolor lumbal que amerito la suspensión en el trabajo, para lo cual se le prescribió reposos.

   Corre a los folios 104 y 105, inspección judicial realizada en sede de la empresa accionada, donde se dejo constancia que la accionada no realizo examen de pre-empleo ni de egreso al actor, que no aparecen copias de los reposos que reporto el actor durante su relación laboral, que no existe constancia de haber sido cambiado de trabajo, de lo que se infiere que la empresa, no realizo los exámenes tendiente a conocer si el actor estaba o no “apto” para realizar la labor encomendada, por lo que tal omisión opera en su contra, en el sentido que no se tiene certeza de que la lesión padecida por el actor tuvo o no su origen en el área de trabajo donde éste operaba.

   Corre al folio 106, inspección judicial realizada en sede de la empresa accionada, en el sitio del trabajo, donde se dejo constancia que los operadores de montacargas poseen fajas suspensoras contra lumbago, pero que no lo poseían al momento de realizarse la inspección, que no existen señales que indiquen el riesgo en el trabajo, sino, solo las señales de cargas y descarga, y que no estuvo presente ningún inspector de seguridad, de lo que se infiere que el actor estaba desprovisto de las fajas de suspensión contra lumbago para efectuar su labor, y que no existen evidencias de notificación de los riesgos en el trabajo, por parte de la accionada.

   TESTIMONIALES

   Corre a los folios 108 al 110, declaración del testigo P.R.O., promovido por el actor, quien manifestó tener conocimiento de que el actor padecía de ciertos dolores a nivel de la cintura, espalda y pierna, que no existía comité de higiene y seguridad industrial, que como operador de montacargas no tenían seguridad, solo los vigilantes para evitar que se llevaran algo, que fue su supervisor durante 6 años aproximados, deposición que se aprecia por el conocimiento que adujo tener en cuanto al padecimiento de los dolores de espalda y cintura del actor.

   RESUMEN PROBATORIO

   De las actas procesales no se evidencia que la accionada hubiere demostrado por medio alguno que el salario integral devengado por el actor era distinto al alegado por él, ya que no aporto recibos de pagos tendientes a enervar la pretensión del actor, por lo que ante tal vació probatorio se traduce en admisión tácita de lo alegado por el actor, no quedando desvirtuado el salario integral indicado por él de Bs. 8.386,12, por tanto este Tribunal considera procedente el

   reclamo efectuado por el actor como diferencia en el pago de sus prestaciones sociales en base a lo siguiente:

   DEL SALARIO, la accionada se limito a realizar una negativa pura y simple, sin traer a las actas del proceso prueba alguna de que el salario del actor era otro y no el reclamado, por tanto, se acuerda el salario integral reclamado de Bs. 8.386,12, diarios, el de Bs. 7.002,17, para los conceptos de vacaciones y bono vacacional, y así se decide.

   Evidenciado como ha quedado el salario, y visto que la actora recibió un anticipo de prestaciones que incluye: Art. 108, 10 días, Bs. 55.147,30, Art. 125, 60 días a razón de Bs. 7.199,20, para un total de Bs. 431.952,00, Art. 125, 150 días a razón de Bs. 7.199,20, para un total de Bs. 1.079.880,00, Bono Vacaciones, 26 días a Bs. 4.339,73, para un total de Bs. 112.832,88, Vacaciones 30 días a 4.339,73= 1320.191,78, Utilidades 16,67 % de 282.054,56, para 47.018,56, para un total de Bs. 2.373.787,64, que al deducírsele el INCE y anticipos a las prestaciones sociales, total recibido por el actor Bs. 1.881.385,50, por lo que este Tribunal procede a revisar los montos reclamados a saber:

1. -) Prestación de Antigüedad prevista en el Artículo 108 de la LOT, el actor reclamo 72 días, a razón del salario de 8.386,12 para un total, de Bs. 603.800,64; sin embargo, al entrar en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, le correspondía, 60 días para el año 1997, 62 días el año 1998, y desde julio a septiembre 15 días, para un total de 137 días, de los cuales el actor tenia depositado en fideicomiso del Banco Provincial 60 días, según se evidencia de la planilla de liquidación, por lo que existe una diferencia de 77 días, que por cuanto la accionada no acredito haberlos pagado, se acuerdan a razón de Bs. 8.386, 12 = 645.731,24, que al deducirse el monto recibido por el actor de Bs. 55.147,30, arroja un saldo diferencial de Bs. 590.583,94, monto que se acuerda y así se decide.

2. -) Indemnización del artículo 125 de la LOT, el actor reclama 150 días a razón de Bs. 8.386,12, para un total de Bs. 1.257.918,00, que al deducirse la suma recibida por el actor de Bs. 1.079.880,00, existe una diferencia de Bs. 178.038,00 suma que se acuerda y así se decide.

3. -) Indemnización Sustitutiva del Preaviso, prevista en el artículo 125 de la LOT, el actor reclamo 60 días a razón de Bs. 8.386,12, para un total de Bs. 503.167,20, que al deducirse la cantidad recibida por el actor de Bs. 431.952,00, existe una diferencia de Bs. 71.215,20, suma que se acuerda y así se decide.

4. -) El actor reclamo por concepto de Utilidades, el 16,67 % del monto del sueldo devengado por él de Bs. 435.632,20, cantidad que no fue desvirtuada por la accionada, por lo que opera a favor del actor la presunción de que devengo tal monto; lo que arroja una cantidad de Bs. 72.619,88, que al deducirse lo recibido por el actor en la liquidación de Bs. 47.018,56, arroja una diferencia de Bs. 25.601,32, que se acuerda y así se decide.

5. -) El actor reclamo por concepto de vacaciones, 30 días, a razón de Bs. 7.002,17, para un total de Bs. 210.065,10, que al deducirse lo percibido por el actor de Bs. 130.191,78, arroja una diferencia de Bs. 79.873,32, suma que se acuerda y así se decide.

6. -) El actor reclamo por concepto de bono vacacional, 25 días, a razón de Bs. 7.002,17, para un total de Bs. 175.054,25, que al deducirse lo percibido por el actor de Bs. 112.832,88, arroja una diferencia de Bs. 62.221,37, suma que se acuerda y así se decide.

7. -) Con respecto al saldo diferencial reclamado por el actor de acuerdo con el Artículo 666, literales a y b, de la LOT, de Bs. 150.929,90, no se acuerda, en virtud de ninguna de las partes acredito ni estableció en forma expresa cual era el monto del salario devengado por el actor para diciembre de 1996 ni de mayo de 1997, por lo que ante tal vacío e imprecisión, tal cantidad reclamada no procede y así se decide.

8. -) Que no opera la defensa de prescripción de la acción por enfermedad profesional alegada y por tanto procede las indemnizaciones reclamadas, por cuanto la enfermedad, HERNIA DISCAL, le fue constatada al actor en fecha 26 de octubre del año 1998, el cual se determino a través del examen especializado, como lo es, la resonancia magnética, ya que, de los informes emanados de la historia clínica del actor del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se evidencio que él padecía de dolores de lumbalgia, pero no fue sino hasta el momento de realizarse la resonancia magnética en 1998, cuando se constato la existencia de tal enfermedad, y, por cuanto la accionada no logro desvirtuar que la lesión que padece el actor no la adquirió en su sitio de trabajo, debe entenderse que la misma encuadra en el supuesto de una enfermedad profesional y así se decide,

   Por lo expuesto, este Tribunal pasa a revisar la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas como consecuencia de la enfermedad profesional, a saber:

1. -) Con respecto al presupuesto reclamado por el actor para ser intervenido quirúrgicamente con ocasión a la enfermedad, este tribunal no la acuerda, en virtud de que la accionada no esta obligada a cubrir tal monto, toda vez que, de acuerdo al contenido del artículo 578 de la Ley Orgánica del Trabajo, su obligación se circunscribe a prestar asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica, a través de establecimientos, hospitales, clínicas, declarados suficientes por el Ministerio, en este caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a cual esta afiliada y así se decide.

2. -) Con respecto a la indemnización prevista en el artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), este tribunal, vista que la accionada no desvirtúo que el actor padece de hernia discal, se concluye que padece de una incapacidad parcial y permanente para el trabajo, - pues la incapacidad absoluta que invoca no fue demostrada-, toda vez que, por máximas de experiencias, al presentar una limitación funcional que le impide realizar su labor con destreza dado el oficio que ejerce, como lo es –operador de montacargas-, lo que involucra un constante movimiento vibratorio, que afecta su columna con el consecuente dolor, lo que afecto su labor, al punto de ser despedido, ello trajo como consecuencia que se restringió las posibilidades de acceder al mercado de trabajo, y por ende los medios de subsistencia, lo que hace procedente la indemnización por incapacidad parcial y permanente prevista en el citado artículo 33, parágrafo segundo, numeral tercero, de la de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, de 3 años, de 365 días cada uno, para 1.095 días, por el salario base devengado por el actor a la fecha del despido de Bs. 7.002,17, para una cantidad de Bs. 7.667.376,10, monto que se acuerda y así se decide.

3. -) Por concepto de DAÑO MORAL, este Tribunal se acoge al criterio que doctrinal y jurisprudencialmente ha establecido que, en materia de infortunios del trabajo, debe aplicarse la Teoría de la Responsabilidad Objetiva o del Riesgo Profesional, la cual no es otra cosa que la obligación del patrono en pagar una indemnización a cualquier trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin atenerse al origen de la culpa, es decir, sea esta proveniente del patrono, del caso fortuito e inclusive el hecho de la víctima, considerándose por lo tanto como aleatorio unido al oficio y es por ello que produce el riesgo debiendo el patrono repararlo. El requisito ineludible de procedencia de la indemnización es que el accidente o enfermedad a indemnizar provenga del servicio mismo o con ocasión directa de el. La responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio.

   Sobre este supuesto el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, dejo sentado lo siguiente:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…, conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas.

   (Subrayado y exaltado del Tribunal).

   Con respecto a la CUANTIFICACION DEL DAÑO MORAL, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, ha establecido que lo que debe acreditarse plenamente en una reclamación por daño moral es el llamado “hecho generador del daño moral”, o sea, el conjunto de circunstancias de hecho que genera la afiliación cuyo pititum dolores se reclama, probado que sea el mismo procede la estimación del daño, la cual se hace al prudente arbitrio del juez, ya que ningún auxiliar o medio probatorio puede determinar el dolor o sufrimiento. El sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la Ley, para lo cual deberá tomar en cuenta: La importancia del daño, el grado de culpabilidad del actor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales.

   Por lo expuesto este Tribunal considera que por cuanto el actor fue operario de un montacargas durante su permanencia en el trabajo para la accionada; que dichos vehículos carecen de un sistema de amortiguación que evite las vibraciones constantes; que dichas movimientos causan un impacto en la humanidad de quien se encuentre operándolo; que dicha actividad al ser realizada por varios años puede generar un riesgos en la humanidad de la persona del operario; que por cuanto la accionada no demostró que el funcionamiento de su maquinaria era óptimo, ni presento las evaluaciones periódicas sobre el mantenimiento y buen uso de la misma, ni evidenció que dotaba de amortiguares a las maquinarias para evitar la ocurrencia de algún daño a terceros, por lo que este Tribunal concluye que ante tal vació probatorio, debe considerarse que la maquinaria de la accionada causo un riesgo en la persona del actor, por lo que, considera aplicar prudencialmente a favor del actor contra la accionada, la responsabilidad objetiva por ser guardián de la cosa, y en consecuencia ante el padecimiento de la enfermedad, como lo es, Hernia discal, desde el año de 1998, y ante la evidente pérdida del valor adquisitivo, establece por concepto de Daño Moral la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,00), y así se decide.

   Las leyes laborales son de estricto orden público, por lo que su inobservancia –por parte de quien está obligado- acarrea una conducta ilícita que obliga a reparar el daño.

   En este sentido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, resolvió:

   … se desprende que la teoría del riesgo ocupacional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de las cosas, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral…

   …esta Sala de Casación Social ordena… la corrección monetaria de los montos que resultaren condenados a pagar al trabajador de la siguiente manera: los correspondientes a las prestaciones sociales e indemnizaciones por daños materiales, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo…

4. -) Con respecto al daño material reclamado por el actor, este Tribunal no lo acuerda en virtud de que éste no demostró que la lesión física o corporal que padece le haya causado serios daños y perjuicios que afecten en forma significativa su patrimonio, por lo cual, la accionada estuviera obligada a indemnizarle, y así se decide.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   • PARCIALMENTE CON LUGAR: la demanda incoada por el ciudadano W.A.I.D., venezolano, mayor de edad, operador de maquinarias II, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.170.940, contra la Sociedad Mercantil "TERMINAL PORT SERVICES, C.A.", inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de Septiembre de 1.991, anotada bajo el Nro. 40, Tomo 22-A, por concepto de diferencia de prestaciones sociales, e indemnizaciones por enfermedad profesional, y se condena a esta a pagar los siguientes montos y conceptos:

   • Prestación de Antigüedad Art. 108, de la L.B.. 590.583,94.

   • Indemnización del artículo 125 de la LOT, Bs. 178.038,00

   • Indemnización Sustitutiva del Preaviso, art. 125 de la LOT, Bs. 71.215,20.

   • ¬Utilidades, Bs. 25.601,32.

   • Vacaciones, Bs. 79.873,32.

   • Bono Vacacional, Bs. 62.221,37.

   • Artículo 33 LOPCYMAT, Bs. 7.667.376,10

   • DAÑO MORAL Bs. 10.000.000,00

   • Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas desde la fecha de admisión de la demanda hasta la ejecución de Sentencia, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos de vacaciones judiciales transcurridos a partir de la fecha de admisión del escrito libelar.

   • Se ordena la corrección monetaria conforme al citado criterio de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, del monto condenado a pagar por concepto de Daño Moral de Bs. 10.000.000,00, desde la fecha de publicación del presente fallo hasta la ejecución del mismo. A los efectos antes señalados, se ordena experticia complementaria de fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   • Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR: el recurso de apelación ejercicio por la parte actora.

   • No se condena en costas por no haber vencimiento total.

   • Queda en estos términos REVOCADA la decisión recurrida.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, al primer (01) día del mes de Junio del año 2004. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ ANTONIETA RAMOS REYNA

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las Nueve de la Mañana (9:00 a.m.).

   LA SECRETARIA.

   Expediente: N° 6207/ Diferencia de Prestaciones Sociales e Indemnización por Enfermedad Profesional.

   HDdeL/ARR/Lisbeth G.P.