Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 7 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones

Sala N° 1

Valencia, 7 de Julio de 2009

Años 199º y 150º

Ponente: O.U.L.B.

Asunto Nº GP01-R-2009-000043

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, pronunciarse sobre la procedencia o no del “ recurso de apelación de autos” interpuesto por el ciudadano Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogado ANGULS J.Q., en contra del auto de fecha 28 de enero de 2009, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control Nº 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo del Abogada N.R.P., mediante el cual impuso a los ciudadanos W.R.O. y R.A.V.H., titulares de la Cédula de Identidad No. V- 19.565.343 y 20.389.795, respectivamente, Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, en la causa que le adelanta el Estado venezolano, distinguida con el numero de asunto GP01-P-2009-000428, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO.

Presentado y contestado el expresado recurso por parte de los abogados A.G. y R.A.Z.M., defensores privados de los mencionados imputados, se remitieron los autos a esta Corte de Apelaciones, recibiéndose en Secretaría en fecha 15 de Abril de 2009, en esa misma oportunidad se dio cuenta en Sala, correspondiéndole la ponencia al Juez titular doctor O.U.L.B., quién con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 07 de Mayo de 2009, fue admitido el recurso de apelación propuesto por el mencionado fiscal, entrando la causa a partir de esa fecha en estado de dictar sentencia.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, corresponde ahora a esta Sala pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedando sometida al conocimiento exclusivo solo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 ejusdem y, a tal efecto observa:

I

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL RECURSO

En fecha, 28 de Enero de 2009, se llevó a cabo ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, la “AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACION DE IMPUTADOS”, para resolver sobre la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el citado Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de los imputados W.R.O. y R.A.V.H., acto en el que las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en atención a estos y con vista en los elementos aportados en la audiencia, desestimó la solicitud fiscal de aplicar a los imputados la Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar les impuso las modalidades de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad prevista en los numerales 3°, 4°, 6°, y 9° del artículo 256 eiusdem, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 277 Y 458 del Código Penal vigente.

Mediante auto del 3 de febrero de 2009, el precitado tribunal de control fundamentó la decisión impugnada, en los términos siguientes:

…El ciudadano Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público le atribuye al imputado W.R.O. la precalificación por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y para el imputado R.A.V.H., la precalificación por los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Robo Agravado, previstos y sancionados en los artículos 277 y 458 del Código Penal, toda vez que en fecha 26 de enero de 2009 aproximadamente a las 10:50 horas de la mañana, encontrándose en funciones de servicio y labores de patrullaje en el M. delP.O.C.S. 2009, en la Unidad M-585 el Cabo Segundo O.L.P. acompañado del Cabo Segundo J.M. en la Unidad M-607, transitaban por la Av. B.S. cuando visualizaron desde la Calle Sucre un ciudadano que les hacían señas desesperadas, se dirigieron de inmediato y al llegar al lugar el ciudadano J.C.B.N., informó que pocos segundos antes había sido objeto de Robo por parte de dos hombres, de los cuales uno de ellos lo amenazó con un arma de fuego para despojarlo de 3000 Bs. F, luego ambos asaltantes huyeron bajando por la Av. Montes de Oca en una motocicleta Único de color negro con vivos azules y blancos, al tomar nuevamente la Av. Montes de Oca en contrasentido, los funcionarios vieron a dos hombres con las características señaladas por el denunciante logrando cortar su huida. Estando bajo custodia se le realizó el cateo corporal al conductor, incautándole: una bolsa naranja de plástico, contentiva de un fajo de billetes, la cual llevaba oculta en la zona inguinal y un teléfono celular, marca Ericsson, modelo w8001, quedando identificado como: 1-. W.R.O., venezolano, natural de V.E.C., de 25 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad: V-19.565.343, de fecha de nacimiento 14/03/1983, hijo de N.M.O. Y E.D.J.O., residenciado: Urb. Vista Mar, Sector Uva de Playa, casa s/n Puerto Cabello, Estado Carabobo, 2-.R.A.V.H., de nacionalidad venezolana, de 20 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad V- 20.389.795, natural de Valencia, estado Carabobo, fecha de nacimiento 31/07/1988, hijo de H.H.. Al mismo tiempo el Cabo Segundo Mavarez le efectuaba el cateo corporal al pasajero de la motocicleta, a quien se le incautó: un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 M.M, cañón corto, contentivo de cinco cartuchos sin percutir. Por lo antes expuesto es por lo que la representación fiscal precalificó el hecho como: ROBO AGRAVADO para W.R.O., y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO para R.A.V.H., previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Venezolano, por lo que solicitó le sea decretada una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto se encuentran llenos los extremos de los mismos, se continué la investigación por la vía ordinaria y se remitan las actuaciones a la Fiscalía 11° del Ministerio Publico.Los imputados W.R.O. y R.A.V.H., impuestos del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, manifestaron al Tribunal sus deseos de DECLARAR, Por lo que fueron identificados por este Tribunal de la siguiente manera: W.R.O., Natural de Puerto Cabello, Estado Carabobo, Venezolano, Titular de la cedula de Identidad personal numero V.-19.566.343, fecha de nacimiento: 14 de Marzo de 1983, de 25 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de N.O. y E. deJ.R., domiciliado en: Avenida Rancel cruce con las ferias, cerca de la iglesia la Candelaria, casa numero 100-82, Parroquia la Candelaria, V.E.C., quien expuso: “Así como dice que nos agarraron en la montes de oca no es cierto, el señor dice que le quitamos 3000 Bs., pero no es verdad, yo iba montado en la moto, yo llevaba 800 Bs. F y nos agarraron cerca de la gobernación porque estábamos implicados en ese problema. Estábamos empujando la moto porque íbamos para la avenida Bolívar”. A preguntas formuladas por la defensa el imputado contestó: ¿Hay una victima, como estaba vestida la victima o la conoces? R= No.” Por su parte el otro imputado fue identificado como sigue: R.A.V.H.: Natural de Acarigua, Estado Portuguesa, Venezolano, Titular de la cedula de identidad personal numero V.-20.389.795, fecha de Nacimiento: 31 de enero de 1988, de edad 20 años de edad, estado civil: Soltero, de profesión u oficio obrero, Hijo de H.H. y J.V., domiciliado en: El Combate, calle S.L., casa numero 10-23 V. estadoC., quien expuso: “Es una confusión yo vengo de agarrar unos reales 1500 Bs. F, luego los policías nos agarran nos dan una paliza y nos llevan a Naguanagua, porque yo pienso que cualquiera puede agarrar una camisa negra”. A pregunta formuladas por el Fiscal del Ministerio Público el imputado contestó: ¿La persona que andaba con Ud., sabía que había cobrado un san? Contestó: Si ¿Para donde iban Uds.? Contestó: Para la casa ¿El otro que andaba con Ud. iba para la fundación del Niño? No Sabía”.Por su parte la defensa indicó que de lo declarado por el fiscal, dice que le da una referencia de los atracadores, que los identifica con una camisa azul y marrón, eso implica que cualquier persona que ande en una moto con una camisa marrón y azul, los implican en un problema, los policías andaban buscando un chivo expiatorio, no hay flagrancia y los elementos de juicio no son suficientes para aplicar una medida privativa de libertad, en consecuencia hay un exceso en la justicia, además la distancia donde los agarran es muy larga, solicitó que se le aplique una medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que sería proporcional en virtud que solamente se refiere al color de la camisa, y no esta llenos los supuestos para decretar una privativa, el defensor se comprometió a consignar la constancia de residencia y de buena conducta.

Ahora bien, el Legislador ha previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, la afirmación de libertad, el cual señala: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de Libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tiene carácter excepcional, sólo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza.”

Por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para los imputados, el Ministerio Público solicitó que se decretase en contra de los imputados una medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los presupuestos de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal pasa a verificar si efectivamente estos presupuestos se cumplen en el presente caso. Nos encontramos ante la comisión de unos hechos punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescritos como lo son los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal. Al estudiar los elementos de convicción que presenta el Ministerio Público para atribuirle la participación o autoría de estos delitos a los imputados, nos encontramos que trajo a la audiencia de presentación el acta policial suscrita por los funcionarios policiales Cabo Segundo O.L.P. y Cabo Segundo J.M., en el cual dejan constancia de la detención de los imputados y las actas de imposición de los derechos que asisten a los imputados, esta última a los fines de determinar la participación de los mismos en el hecho que se le atribuye es impertinente por cuanto lo que se evidencia de estas actas es que a los imputados no se les violentaron sus derechos establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al acta policial la misma por sí sola, a criterio de esta Juzgadora no constituye elemento de convicción suficiente para presumir la participación de los imputados en los hechos en que se le atribuye, más aun cuando se señala en la referida acta policial que a uno de los mismos se le incauta un arma de fuego pero no presenta en la audiencia especial de presentación la experticia de reconocimiento legal de mecánica, diseño y balística para determinar si efectivamente es un arma de fuego, experticia que sería la idónea como elemento de convicción para atribuirle el tipo penal de porte ilícito de arma de fuego al imputado, más aun cuando el Ministerio Público como director de la investigación y supervisor del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, puede ordenar la practica de las diligencias urgentes, encontrándose una de estas la experticia de los objetos presuntamente incautados a los imputados. Al no existir experticia del arma de fuego, este Tribunal no puede verificar que efectivamente nos encontremos ante la presencia del delito de Robo Agravado ya que un presupuesto para la tipificación de este delito, es la existencia de una persona por lo menos, manifiestamente armada, pero como quiera que nos encontramos en el inicio de la investigación, y el Ministerio Público presente una precalificación de los hechos, este Tribunal mantiene la misma, a los fines que durante esta fase del proceso se determine efectivamente el tipo penal para los imputados. Es deber de este Tribunal garantizar la aplicación del principio de la afirmación de la libertad, más aun cuando en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación de los imputados en el hecho que se pretende atribuirle. En este mismo orden de ideas y al estudiar el peligro de la obstaculización de la verdad, si bien es cierto que el Ministerio Público lo alega como presente en esta causa, no es menos cierto que esa circunstancia debe ser debida y claramente señalada, de cuál es el hecho que los imputados puedan realizar para lograr esa obstaculización, sin poder realizar ese señalamiento de forma genérica como lo hizo en la audiencia de presentación.

En cuanto al peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que aun cuando el delito imputado se encuentra dentro de las previsiones establecidas en el parágrafo primero de la citada norma, la cual establece una presunción de fuga en los delitos en los cuales su terminó máximo sea igual o superior a los diez años, no es menos cierto que dicha presunción no es iure et de iure, sino por el contrario iuris tamtum, por cuanto no por el hecho de merecer pena privativa de libertad superior a los diez años, quiere decir que procede ipso facto la medida gravosa de privación de la libertad, hay que estudiar otros elementos para determinar dicho peligro de fuga, como el arraigo en el país de los imputados, su conducta predelictual, la magnitud del daño causado, etc.

En el presente caso los imputados manifestaron tener residencia fija, y no consta en las actuaciones que los mismos tengan conducta predelictual, al igual que se observa que los bienes presuntamente robados fueron recuperados.

Del estudio de los elementos en que fundamenta la solicitud el Ministerio Público se evidencia que no se encuentran concurrentemente los elementos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, todos estos argumentos considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor de W.R.O. y R.A.V.H., una medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 256, ordinales 3° presentación cada ocho (08) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial pena, para lo cual deberá consignar 2 foros tipo carnet y fotocopia de la cedula de identidad. 4° Prohibición de salida del país. 6° prohibición de comunicarse con la víctima, y 9° Presentar constancia de residencia constancia de trabajo y constancia de buena conducta emitida por el registro civil y junta comunal de la localidad donde habiten. Se acuerda continuar por la vía ordinaria. Y así se DECIDE.(…) “

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Contra la anterior decisión el preidentificado Fiscal del Ministerio Público interpuso su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en los ordinales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida violenta tanto el principio de la finalidad del proceso como el mismo debido proceso; en tal sentido luego de describir los hechos que dieron origen a la presente investigación fundamenta el medio de impugnación propuesto en los siguientes términos:.

… Al analizar los anteriores argumentos utilizados por el respetable juzgador para emitir el pronunciamiento que hoy se recurre, se observa:

PRIMERO: Ciertamente se ha cometido hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y el PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.-

SEGUNDO: Existen en las actuaciones elementos de convicción suficientes que vinculan como autores de los referidos delitos a los imputados O.W.R. Y VENEGAS H.R.A.; desprendiéndose de los elementos acompañados a la solicitud del Ministerio Público y lo alegatos expuestos por las partes en la audiencia, que en fecha 26/01/09, siendo aproximadamente las 10:50 horas de la mañana, encontrándose en funciones de servicio y labores de patrullaje en el M. delP.O.C.S. 2009, en la Unidad M-585 el Cabo Segundo O.L.P. acompañado del Cabo Segundo J.M. en la Unidad M-607, transitaban por la Av. B.S. cuando visualizaron desde la Calle Sucre que les hacían señas desesperadas, se dirigieron de inmediato y al llegar al lugar el ciudadano J.C.B.N., informo que pocos segundos antes había sido objeto de Robo por parte de dos hombres, de los cuales uno de ellos lo amenazó con un arma de fuego para despojarlo de 3000 Bs F, luego ambos asaltantes huyeron bajando por la Av. Montes de Oca en una motocicleta UNICO de color negro con vivos azules y blancos al tomar nuevamente la Av. Montes de Oca en contrasentido, los funcionarios vieron a dos hombres con las características señaladas por el denunciante logrando cortar su huida. Estando bajo custodia se le realizó el cateo corporal al conductor, incautándole: una bolsa naranja de plástico, contentiva de un fajo de billetes, la cual llevaba oculta en la zona inguinal y un teléfono celular, marca Ericsson, modelo w8001, quedando identificado como: 1-. WIULLIANS R.O., venezolano, natural de V.E.C., de 25 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad: V-19.565.343, de fecha de nacimiento 14/03/1983, hijo de N.M.O. Y E.D.J.O., residenciado: Urb. Vista Mar, Sector Uva de Playa, casa sin Puerto Cabello, Estado Carabobo, 2-. R.A.V.H., de nacionalidad venezolana, de 20 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad V-20. 389.795, natural de Valencia, estado Carabobo, fecha de nacimiento 31/07/1988, hijo de H.H.. Al mismo tiempo el Cabo Segundo Marvarez le efectúa el cateo corporal al pasajero de la motocicleta, a quien se le incautó: un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 M. M, cañón corto, contentivo de cinco cartuchos sin percutir, por lo que quedaron detenidos los imputados a quienes se les impuso de sus derechos, participándose al Ministerio Público del procedimiento efectuado.

En el presente caso esta dado la situación de flagrancia que sirvió a los funcionarios policiales detener a los imputados al momento de ser señalados por la victima a instantes de haber cometido el hacho y ello se evidencia del contenido de la propia acta policial, cuando a los hoy imputados les fueron encontradas la evidencias por la autoridad policial al ser detenidos después de haber cometiendo el hecho delictivo.- Es menester, entonces precisar el concepto de delito flagrante, a fin de conocer porque surgió la duda en el juzgador; es así como observamos que en criterios doctrinarios, se entiende por delito flagrante "el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos" Así mismo delito flagrante "es el que no necesita prueba dada su evidencia".

TERCERO: El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal señala que si los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonable, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal deberá imponerle en su lugar, alguna de las medidas previstas en los ordinales de dicho artículo.

En este sentido, es necesario afirmar que de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, todas las decisiones que expidan los órganos de la jurisdicción penal deber ser, so pena de nulidad, motivadas, salvo que se trate de autos de mera sustanciación (que no es el caso de la decisión que se recurre). El pronunciamiento recurrida adolece de la motivación necesaria que exige este Dispositivo legal.-(…)

CUARTO: La decisión impugnada, inobservo los supuestos establecidos en el articulo 250 del Código orgánico Procesal Penal y en consecuencia del artículo 251 ejusdem; vale decir, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidente prescrita, como lo es, el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en la comisión de este hecho delictivo (anteriormente descritos); que además se materializa la presunción del peligro de fuga a la que se contrae la disposición establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo Penal; toda vez que del contenido del artículo 458 del Código Penal, establece: " ... Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ¡legítimamente uniformadas, usando habito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas ... Parágrafo Único. Quienes resultes implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena...

Finalmente solicita que el presente recurso de apelación, sea declarado con lugar, se revoque la decisión mediante la cual se decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, a los imputados W.R.O. y R.A.V.H., y se decrete Medida Judicial Preventiva de Libertad.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte la defensa privada de los imputados W.R.O. y R.A.V.H., contestaron el recurso propuesto, aduciendo lo siguiente:

…Primero: El representante del Ministerio Publico en su escrito de apelación capitulo segundo antecedentes alego lo siguiente:

En fecha 26 de Enero del 2009, siendo aproximadamente las 10:50 horas de la mañana cuando la victima J.C.B.N., se encontraba en la calle sucre luego de cobrar a un cliente es interceptado por dos sujetos a bordo de un vehículo moto despojándolo de la cantidad de Tres Mil Bolívares con amenaza de muerte con arma de fuego huyendo los sujetos del lugar. En ese preciso momento se trasladaban los funcionarios... sic... por la avenida B. sur. ..sic...J.C.B.N., quien les manifestó que pocos segundos antes había sido objeto de robo por parte de dos (2) hombres de los cuales uno de ellos lo amenazo con un arma de fuego para despojarlo de 3000 Bs. F... y que luego ambos asaltantes huyeron del lugar, tomando la avenida Montes de Oca a bordo de una motocicleta UNICO, de color negro con vivos azules y blancos ... sic... los funcionarios logran avistar a dos sujetos con las características señaladas por el denunciante ... sic ... estando los sujetos bajo custodia . sic ... incautándole al conductor del vehículo moto una bolsa naranja de plástico contentiva de un fajo de billetes la cual llevaba oculta en la zona inguinal ... sic ...quien quedo identificado como W.R.O., mientras que el acompañante quien se trasladaba como barrillero y quien quedo identificado como R.A.V.H., le fue incautada un arma de fuego tipo revolver calibre 38mm ...sic... De lo anterior se observa que estas fueron las razones que tuvo el fiscal para precalificar el delito como ROBO AGRAVADO, Y ROBO AGRAVADO PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y solicitar medida cautelar privativa preventiva de libertad, pero es el caso que en la audiencia especial de presentación de imputado no presento, como elementos de convicción, la experticia del arma de fuego supuestamente utilizada por los imputados en el acto delictivo, tampoco presento la experticia al vehículo moto que supuestamente utilizaron los imputados para cometer el delito y huir del sitio del suceso. Segundo: En el capitulo tercero particular segundo, primer aparte, la representación del Ministerio Público alego lo siguiente:

En el presente caso esta dado la situación de f1agrancia que sirvió a los funcionarios policiales detener a los imputados al momento de ser señalado por la victima al instante de haber cometido el hecho y ello se evidencia del contenido de la propia acta policial..... Sic...

Para los hechos cometidos en flagrancia establece la magistrado de la Sala Penal B.R.M. deL., en su obra CRITERIOS JURIDICOS, COLECCIÓN DOCTRINAL Nº 16, (2006) pagina 156, "Que una consideración basada en la lógica como instrumento de la sana critica, que el hecho de que los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado a los fines de la comprobación del hecho típico, pero para los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado, es necesaria la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. El articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el funcionario policial, luego de advertir al sospechoso de la situación que presume delictiva, le pedirá que exhiba el objeto buscado, esto representa en muchas ocasiones, una oportunidad para que el sospechoso acciones un arma de fuego en contra del funcionario, si es que posee un arma, razón por la que a veces, los funcionarios policiales, después de advertir al sospechoso, procedan directamente a revisar sus pertenencias y requisar los objetos relacionados con el delito. Tales circunstancias hacen necesarias la presencia de testigos en el lugar para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que a cualquier ciudadano se le atribuya la posesión de objetos o cosas que no portaban realmente".

Lo que para los delitos en flagrancia es necesario cuando el o los imputados son capturados al momento de requisarlos es necesario y pertinente la presencia de testigos para desvirtuar lo que en el argot popular se menciona como fue sembrado, y el ciudadano fiscal al no presentar testigos en este caso que presenta como flagrancia esta dejando de demostrar al Tribunal los elementos de convicción necesarios y pertinentes para atribuirle el delito alegado. Tercero: Precalificar un delito como único parámetro para estimar la posible culpabilidad de los imputados, sin los elementos de convicción necesarios y pertinentes como el presente caso comportaría un análisis meramente rígido e incompleto del hecho, y es por ello que el propio Código Orgánico Procesal Penal, le da al Juez la responsabilidad y la facultad de decidir si debe o no permanecer el imputado en libertad cuando lo establece en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, a todo evento el Juez podrá de acuerdo a la circunstancia que deberá explicar razonadamente rechazar la petición fiscal imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, como realmente lo hizo en la motiva de la decisión…

Por último Solicitan que el Recurso de Apelación sea declarado sin lugar dado que la decisión apelada está bien fundamentada y ajustada a derecho.

III

RESOLUCION DEL RECURSO

Vistos los términos de la apelación ejercida, así como los argumentos esgrimidos por la defensa y, el contenido, fundamento y circunstancias en que se produjo la decisión interlocutoria objeto del recurso, esta Corte, pasa a dictar sentencia sobre el fondo del asunto, y a tal efecto, observa:

El alegato fundamental del recurrente versa en que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al debido proceso, por cuanto no solo violenta el principio de finalidad previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también infringe los artículos 250 y 251 ejusdem, ya que la juzgadora, a pesar de estimar que los hechos por los cuales fueron presentados los ciudadanos W.R.O. y R.A.V.H., configuran los delitos de ROBO AGRAVADO, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, sin embargo, desestima la solicitud fiscal y les impone Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de libertad, a cada uno de ellos, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3°, 4°, 6° y 9° del en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentran llenos para acordar la medida privativa solicitada, lo cual no es cierto puesto que los imputados fueron aprehendidos en flagrancia y además se trata de un delito grave el imputado como es el de Robo Agravado.

Tales alegatos fueron rechazados por los abogados defensores, quienes sostienen en sentido contrario, que la decisión si está ajustada a derecho, ya que en la audiencia especial de presentación de imputados el Ministerio Público, no presentó como elementos de convicción, la experticia del arma de fuego supuestamente utilizada por los imputados en el acto delictivo, ni tampoco la experticia del vehículo moto que supuestamente utilizaron los imputados para cometer el delito y huir del sitio del suceso; y para oponerse a la flagrancia alegada por el recurrente invocan los defensores un dictamen emanado de la Sala Penal referida a que “los funcionarios policiales solo dan fe del procedimiento realizado a los fines de la comprobación del hecho típico, pero para los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado, es necesaria la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito”. De modo “que- agregan- para los delitos en flagrancia es necesario cuando el o los imputados son capturados al momento de requisarlos es necesario y pertinente la presencia de testigos para desvirtuar lo que en el argot popular se menciona como fue sembrado, y el ciudadano fiscal al no presentar testigos en este caso que presenta como flagrancia esta dejando de demostrar al Tribunal los elementos de convicción necesarios y pertinentes para atribuirle el delito alegado”. Y concluyen señalando que “a todo evento el Juez podrá de acuerdo a la circunstancia que deberá explicar razonadamente rechazar la petición fiscal imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, como realmente lo hizo en la motiva de la decisión…”

En consecuencia, visto que el punto central de impugnación se centra sobre la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad impuesta a los imputados de autos, esta Sala analizó los fundamentos y circunstancias en que se produjo la decisión interlocutoria impugnada, y antes de emitir la resolución de mérito estima conveniente señalar que el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250 exige, a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad, el cumplimiento en forma concurrente de tres extremos: a) que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, b) la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, y c) la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación. Estos presupuestos deben igualmente ser establecidos por el juez de control a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo prevé el artículo 256 encabezamiento, eiusdem, en los siguientes términos: “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las siguientes medidas…”.siendo de impretermitible observancia que para dictar siempre cualquiera de las dos medidas han de concurrir los dos requisitos que conforman el boni fumus Iuris, esto es que se acredite la existencia del delito y los elementos de convicción sean suficientes como para vincular al imputado con el delito investigado.

Ahora bien, de la revisión efectuada al auto, se aprecia que la juzgadora para determinar la procedencia o no de la Medida Privativa judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, examinó los elementos que le sirvieron de fundamento a la pretensión fiscal y una vez finalizada la audiencia, procedió en primer término a corroborar la existencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, que fue la precalificación jurídica adoptada por el Ministerio Público conforme se desprende del fallo impugnado, pero al estudiar los elementos de convicción, que a juicio del referido órgano fiscal llevan a presumir la participación o autoría de los imputados de autos en los hechos punibles imputados, aduce que éste trajo a la audiencia el Acta Policial suscrita por los funcionarios policiales Cabo Segundo O.L.P. y Cabo Segundo J.M., donde dejan constancia de la detención de los imputados y de la imposición de sus derechos, evidenciando solamente dichas actas que a los imputados no se les violentaron sus derechos constitucionales y legales y no para determinar la participación de ellos en los hechos, estimando en consecuencia dicha acta de impertinente; y en cuanto al acta policial afirma que ella por si sola no constituye elemento de convicción suficiente para presumir la participación de los imputados en los hechos imputados-y agrega- mas aún cuando se señala en la nombrada acta policial que a uno de los imputados se le incauta un arma de fuego, pero no presenta en la audiencia especial la experticia de reconocimiento legal de mecánica, diseño y balística para determinar si efectivamente se trata de un arma de fuego, y en consecuencia poder atribuirle el delito correspondiente. Sobre este particular observa esta Sala que la juzgadora concluye señalando que no puede verificar que ciertamente se encuentre en presencia del delito de Robo Agravado, ya que un presupuesto para que se tipifique dicho delito es la existencia de una persona, por lo menos, manifiestamente armada, y como quiera, sin embargo, que el proceso se encuentra en el inicio de la investigación decide mantener dicha precalificación mientras se llegue a determinar en definitiva el tipo penal que corresponda, y concluye, afirmando: al considerar que no existen suficientes elementos de convicción para determinar la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, decide aplicar el principio de afirmación de la libertad.

Asimismo aprecia la Sala que al estudiar el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la juzgadora afirma que si bien el Ministerio Público lo alega como existente en la presente causa, sin embargo, esa circunstancia debe ser claramente señalada, indicando cuál es el hecho que los imputados puedan realizar para lograr esa obstaculización, y es el caso que el Ministerio Público no satisface ese requerimiento, y en cuanto al peligro de fuga aprecia la juzgadora que, aun cuando el delito imputado se encuentra dentro de las previsiones establecidas en el parágrafo primero de la citada norma, la cual establece una presunción de fuga en los delitos en los cuales su terminó máximo sea igual o superior a los diez años, sin embargo, dicha presunción no es iure et de iure, sino iuris tamtum, ya que el hecho de merecer el delito pena privativa de libertad superior a los diez años, no quiere decir que procede ipso facto la medida gravosa de privación de la libertad, sino que hay que estudiar otros elementos para determinar dicho peligro de fuga, como el arraigo en el país de los imputados, su conducta predelictual, la magnitud del daño causado, etc. y ocurre que el presente caso los imputados manifestaron tener residencia fija, y no consta en las actuaciones que los mismos tengan conducta predelictual, al igual que se observa que los bienes presuntamente robados fueron recuperados; de manera que para considerar desvirtuado el periculum in mora la juzgadora señala lo siguiente:

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“…Del estudio de los elementos en que fundamenta la solicitud el Ministerio Público se evidencia que no se encuentran concurrentemente los elementos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, todos estos argumentos considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor de WILLlAM R.O. y R.A.V.H., una medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 256, ordinales 3° presentación cada ocho (08) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial pena, para lo cual deberá consignar 2 foros tipo carnet y fotocopia de la cedula de identidad. 4° Prohibición de salida del país. 6° prohibición de comunicarse con la víctima, y 9° Presentar constancia de residencia constancia de trabajo y constancia de buena conducta emitida por el registro civil y junta comunal de la localidad donde habiten. Se acuerda continuar por la vía ordinaria. Y así se DECIDE. (. . .) "

Como se puede apreciar, del párrafo copiado se evidencia claramente que la juzgadora no solo inobservó la normativa que disciplina la procedencia o no de las medidas de coerción personal, prevista en los artículos 250 Y 251 del Código Orgánico procesal Penal, sino que además infringió por desaplicación la norma prevista en el artículo 248 eiusdem, que regula la situación de flagrancia..

En efecto, en primer lugar observa la Sala que la juzgadora desestima la solicitud fiscal de privación provisional de libertad a los imputados, por considerar que no concurrían los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente, por no desprenderse de los actos de investigación aportados por el Ministerio Público elementos de convicción suficientes para vincular la autoría o participación de los imputados en los delitos y porque el Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga y de obstaculización; de ser cierto la Jueza A qua, no debió dictar ninguna de las medidas de coerción personal, sino ordenar la libertad plena, puesto que, aparte de no concurrir en su criterio estos dos elementos, incurre en primer lugar en grave contradicción, al dar por acreditado la existencia del delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, y posteriormente asoma serias dudas sobre la tipificación cuando admite que no puede verificar que efectivamente se encuentren en presencia del delito de Robo Agravado ya que un presupuesto para la tipificación de este delito, es la existencia de una persona por lo menos, manifiestamente armada

Como antes se expuso, de estar en lo cierto la juzgadora respecto a la apreciación de los presupuestos de procedencia de la medida cautelar sustitutiva, lo acertado hubiera sido ordenar la libertad plena de los imputados, sin embargo, como quiera que de las Actas policiales cursante a los folios 3 y 4 de la presente actuación, se desprende claramente las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrió la aprehensión de los imputados, corroborada con el contenido del Acta de entrevista practicada al ciudadano E.G.C., cursante al folio 5 de la presente actuación, no podía la juzgadora estimar otra cosa que no fuera acreditar la existencia de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego; en situación de flagrancia, al ser aprehendidos instantes después de haber cometido el hecho; siendo ambos señalados por la victima como las personas que lo despojaron del dinero y de su celular; y que luego fueron encontrados en su poder por los funcionarios policiales al momento de practicar su detención; por todo ello se tiene que concluir sin duda alguna en que todos estos elementos de convicción son idóneos y suficientes que para vincular a los imputados en la comisión de los mencionados delitos. Aunado a estos elementos que obran en contra de la medida otorgada conviene señalar que los aportados por la defensa (vale citar arraigo en el país de los imputados, su conducta predelictual, la magnitud del daño causado, y la recuperación de los bienes presuntamente robados) en los cuales se apoyó la Juzgadora para desestimar la solicitud fiscal e imponer la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, son inconsistentes, como para desvirtuar la presunción sub examine y hacen por tanto improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de libertad, solicitada por la defensa.

Por consiguiente la afirmación que hace la juzgadora en cuanto a que en el caso de autos no se encuentran llenos los ordinales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los elementos de convicción y al peligro de fuga, resulta totalmente falsa, puesto que para arribar a ella, obvia deliberadamente no solo los elementos de convicción que se desprende del contenido de las actas, sino los que configuran la presunción de fuga, como por ejemplo la pena que podría llegar a imponérseles a los imputados, la naturaleza compleja del delito imputado que por lo pluriofensivo afectó por igual los derechos de la víctima, relativos tanto a la propiedad como a la integridad personal y psíquica ya que para efectuar el despojo de su dinero y demás objetos lo amenazaron de muerte, utilizando como medio de constreñimiento un arma de fuego, poniendo en alto riesgo el derecho a la vida, y a su libertad individual.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala llega a la plena convicción de que las medidas cautelares sustitutivas impuestas a los imputados no esta ajustada a derecho, toda vez que en el presente caso ha quedado demostrado que si concurren los requisitos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo forzoso para esta Sala revocar la decisión impugnada y dictar mediante una decisión propia de fondo medida privativa judicial preventiva de libertad a, los imputados W.R.O. y R.A.V.H., al quedar establecido en autos que en fecha 26/01/09, siendo aproximadamente las 10:50 horas de la mañana, encontrándose en funciones de servicio y labores de patrullaje en el M. delP.O.C.S. 2009, en la Unidad M-585 el Cabo Segundo O.L.P. acompañado del Cabo Segundo J.M. en la Unidad M-60?, transitaban por la Av. B.S. cuando visualizaron desde la Calle Sucre que les hacían señas desesperadas, se dirigieron de inmediato y al llegar al lugar el ciudadano J.C.B.N., informo que pocos segundos antes había sido objeto de Robo por parte de dos hombres, de los cuales uno de ellos lo amenazó con un arma de fuego para despojarlo de 3000 Bs. F, luego ambos asaltantes huyeron bajando por la av. Montes de Oca en una motocicleta UNICO de color negro con vivos azules y blancos al tomar nuevamente la Av. Montes de Oca en contrasentido, los funcionarios vieron a dos hombres con las características señaladas por el denunciante logrando cortar su huida. Estando bajo custodia se le realizó el cateo corporal al conductor, incautándole: una bolsa naranja de plástico, contentiva de un fajo de billetes, la cual llevaba oculta en la zona inguinal y un teléfono celular, marca Ericsson, modelo w8001, quedando identificado como: WILLlANS R.O., venezolano, natural de V.E.C., de 25 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad: V-19.565.343, de fecha de nacimiento 14/03/1983, hijo de N.M.O. y E.D.J.O., residenciado: Urb. Vista Mar, Sector Uva de Playa, casa sin Puerto Cabello, Estado Carabobo, y R.A.V.H., de nacionalidad venezolana, de 20 años de edad, Titular de la Cedula de Identidad V-20. 389.795, natural de Valencia, estado Carabobo, fecha de nacimiento 31/07/1988, hijo de H.H.. Que al mismo tiempo el Cabo Segundo Marvarez al efectuarle el cateo corporal al pasajero de la motocicleta, le incautó: un arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 M. M, cañón corto, contentivo de cinco cartuchos sin percutir, por lo que quedaron detenidos los imputados a quienes se les impuso de sus derechos, con la consigui9ente participación al Ministerio Público.

Por tales razones concluye esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es que declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el prenombrado representante del Ministerio Público, REVOQUE la decisión recurrida y dicte MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos WILLlANS R.O. y R.A.V.H., de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, medida que deberá ser ejecutada de inmediato por el tribunal de la causa una vez recibido el presente asunto., Y ASI SE DECIDE:

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, abogado ANGULS J.Q., SEGUNDO: REVOCA el auto de fecha 3 de Febrero de 2009, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de control N° 1 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante el cual impuso a los ciudadanos WILLlANS R.O. y R.A.V.H.,

Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y TERCERO: decreta a los ciudadanos WILLlANS R.O. y R.A. VENEGAS H.M. deP.J.P. de Libertad, en la causa distinguida con el numero de asunto GP01-P2009-000428, que el estado venezolano le adelanta por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, la cual deberá ser ejecutada de inmediato por el Juez de la causa una vez recibido el presente asunto.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de origen a los fines de ley.- Dada, firmada y sellada en la ciudad de Valencia, fecha ut supra.

JUECES

OCTAVIO ULlSES LEAL BARRIOS

(Ponente)

LAUDELlNA GARRIDO APONTE NELLY ARCAYA DE LANDAEZ

La Secretaria

YANET VILLEGAS

En la misma fecha se cumplió lo ordenado

La Secretaria,

Hora de Emisión: 10:35 AM