Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 17 de Abril de 2007
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2007 |
| Emisor | Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz |
| Ponente | Betti Ovalles Lobo |
| Procedimiento | Convenimiento |
En el RECURSO DE APELACION incoado por la representación judicial del ciudadano J.E.S.N., contra el auto dictado el 23 de febrero de 2006, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, en el proceso que contiene la separación de cuerpos y bienes presentada por los ciudadanos W.S.M. y J.E.S.N., que ordenó la ejecución forzosa del convenimiento de obligación alimentaria homologado judicialmente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.
Los antecedentes relevantes para la resolución de la causa, son los siguientes:
I.1. Mediante demanda presentada el veintiuno (21) de noviembre del 2000, los ciudadanos J.E.S.N. y W.G.S.M., asistidos por el Abogado E.O., presentaron antes el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, solicitud de separación de cuerpos y bienes, en cuyo escrito plasmaron los acuerdos relativos a la Obligación Alimentaría de sus tres (03) hijos, (identidad omitida).
1.2. Mediante sentencia dictada el veinticinco (25) de marzo de 2002, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, declaró con lugar la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de los cónyuges, y homologó los acuerdos de los cónyuges en relación a la guarda, custodia, pensión de alimentos y régimen de visita.
1.3. Mediante escrito presentado el dieciséis (16) de febrero de 2006, la ciudadana W.G.S.M., asistida por la abogada C.M., solicitó al Tribunal la ejecución forzosa del convenimiento relacionado con la obligación alimentaría, homologado por el Tribunal.
1.4. Mediante auto dictado el veintitrés (23) de febrero de 2006, el Juzgado A-quo, acordó la ejecución forzosa solicitada y ordenó a la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco C.A. descontara del salario devengado por el padre obligado las cantidades que por concepto de pensión de alimentos convinieron las partes.
1.5. Mediante diligencia de fecha veintidós (22) de marzo de 2006, el ciudadano J.E.S.N., asistido por la abogada Leomara Angarita, apeló del auto dictado el veintitrés (23) de febrero del 2006.
1.6. Mediante diligencia de fecha veintidós (22) de marzo de 2006, el ciudadano J.E.S.N. otorgó poder apud-acta, a las abogadas Leomara Angarita y Leonett R.E..
1.7. Mediante auto dictado el veintitrés (23) de marzo de 2006, el Juzgado de la causa oyó en un solo efecto la apelación propuesta.
1.8. Mediante oficio librado el nueve (09) de noviembre de 2006, el Juzgado de la causa ordenó la remisión de copia certificada de las actuaciones conducentes al Juzgado Superior Distribuidor.
1.9. Recibido el expediente en fecha diecinueve (19) de marzo de 2007, por el Juzgado Superior Distribuidor, correspondió el conocimiento de la apelación a este Juzgado Superior.
1.10. Mediante auto dictado el veintiuno (21) de marzo de 2007, se fijó el quinto día de despacho siguiente a las diez (10) de la mañana para la formalización de la apelación.
1.11. En fecha veintiocho (28) de marzo de 2007, compareció la abogada Leomara Angarita, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.E.S.N., esgrimiendo las razones de su desacuerdo con el acto recurrido.
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FUNDAMENTOS DE LA DECISION
II.1. El auto objeto de revisión por esta Alzada, en virtud de la apelación que contra el mismo propuso la representación judicial del ciudadano J.E.S.N., fue dictado el 23 de febrero de 2006, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, en el proceso que contiene la separación de cuerpos y bienes presentada por los ciudadanos W.S.M. y J.E.S.N., que ordenó la ejecución forzosa del convenimiento de obligación alimentaria contenido en el escrito de separación de cuerpos y bienes y homologado por el referido Tribunal de Primera Instancia, el 25 de marzo de 2.002, solicitada por la madre, el cual es del siguiente tenor:
Conforme lo ordenado en el cuaderno principal, contentiva del incumplimiento de Obligación Alimentaria, presentada por la ciudadana W.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 6.128.536, actuando en su carácter de madre y representante legal de los niños: (identidad omitida), debidamente asistida por la abogado en ejercicio C.M., inscrita en el Inpreabogado bajo en Nº 99.094, contra el ciudadano J.E.S.N., venezolano , mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.955.415. Désele entrada y curso legal por ser procedente. En consecuencia Conforme al articulo 365 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En base al pedimento y a lo establecido en el articulo 521 cantidad equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) , del salario mensual que devenga el demandado en la Empresa FERROMINERA ORINOCO, la cual deberá ser descontada al hacerse efectivo el pago según esta forma semanal, quincenal, mensual y consecutivamente, debiendo proveer esta última el ajuste en forma automática y proporcional, sobre la base de los elementos antes mencionados, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central de Venezuela, y depositadas directamente en la cuenta de ahorros que le notificará la guardadora de los menores en su oportunidad. Igualmente se decreta medida preventiva de retención sobre el equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%) del salario que devenga el ciudadano antes identificado, sobre las vacaciones por concepto de gastos a los fines de que los (as) niños (as) y/o adolescentes hagan uso del disfrute al derecho de vacaciones y recreación de conformidad con lo establecido en el articulo 31 de la Conversión sobre los Derechos del Niño y 365 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Del mismo modo se decreta medida preventiva de retención sobre el monto equivalente al TREINTA POR CIENTO (30%), del salario devengado por el demandado de utilidades de fin de año para cubrir los gastos propios de la época decembrinas, dichas retenciones deberán ser depositadas directamente en la cuenta de ahorros que le notificara la guardadora en su oportunidad. Asimismo se decreta medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral por cualquier causa o motivo hasta cubrir la cantidad equivalente l treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de la Obligación Alimentaria, a razón del treinta por ciento (30%), c/u del salario mensual devengado por el demandado, una vez que se haga efectiva la presente medida la cantidad correspondiente deberá ser remitida a este Juzgado en Cheque de Gerencia a nombre de este Despacho. Asimismo se acuerda oficiar a la empresa antes Mencionada, a fin de que envíe a la mayor brevedad posible C. deT. del ciudadano antes nombrado, con indicación del salario integral
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El obligado alimentario apelante no está de acuerdo con dicho auto al considerar que el mismo viola el artículo 26 de la Constitución, porque el juez al recibir la solicitud embarga fundamentándose en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y no abre el procedimiento establecido en el artículo 514 eiusdem, no cita al padre obligado alimentario, a fin que demuestre el cumplimiento de la obligación alimentaria, se cita lo alegado por la representación judicial de la parte apelante, en el acto de formalización de la apelación, celebrado ante esta instancia superior el 28 de marzo de 2007:
Fundamento mi apelación en la violación del precepto constitucional en su artículo 26, ya que el Juez al recibir la solicitud, embarga fundamentándose en el artículo 512 de la LOPNA, y no apertura el 514 eiusdem, admite la misma y no hace la citación y no apertura el lapso para que la persona demuestre si ha incumplido o no con su obligación. Si bien es cierto, hubo incumplimiento parcial, esto no es causa para que se le embargue porque mi defendido corrigió en su debido momento las pensiones o los pagos que debía hacer. Asimismo cabe destacar que estos atrasos se dieron en virtud que el mismo ha constituido una nueva familia, y por cuanto la pensión que él otorga es en salario integral, no a salarios mínimos como lo establece actualmente la ley, su capacidad económica es deficiente, lo cual se evidencia en una solicitud de revisión de pensión alimentaria para ver si se podían bajar los quantum, y al subir en apelación fue declarada sin lugar. por todo lo antes expuesto y por cuanto hay violaciones al precepto constitucional del derecho a la defensa es que solicito a este D.T. se reponga la causa al estado de citación del demandado, tal como lo establece el articulo 514 de la LOPNA para que él pueda demostrar su cumplimiento. Anexo copias a los fines de demostrar mis afirmaciones. Aún cuando este tribunal decreta que todo lo concerniente a las separación de cuerpos y bienes, donde se establece la pensión de alimentos, debía ser tramitado en el mismo expediente pero se han aperturado varios expedientes, con diferentes jueces
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II.2. A los fines de resolver el punto controvertido, sobre la legalidad del auto que ordenó la ejecución forzosa del referido convenimiento, mediante el decreto de medida de embargo, por incumplimiento reiterado al convenimiento de obligación alimentaria celebrado entre las partes, observa este Juzgado, que en fecha 21 de octubre de 2000, los mencionados ciudadanos presentaron escrito de separación de cuerpos y bienes, y convinieron en fijar la pensión de alimentos a los hijos comunes, (identidad omitida) , de la siguiente manera:
PRIMERA: Ambos cónyuges ejercerán la P.P. de los menores hijos habidos durante el matrimonio, quedando estos bajo la Guarda y Custodia de la Madre: W.G.S.M. deS..
SEGUNDA: Con relación a la Pensión alimentaria de los menores, se deja expresa constancia del padre, J.E.S., aportará por este concepto, la suma del 30% del sueldo mensual que devenga en la empresa donde trabaja. Dicho porcentaje será depositado los días 5 de cada mes, en una cuenta de ahorro, que el Tribunal oportunamente señalará a nombre de los menores representados por su madre.
TERCERO: Se deja expresa constancia que el ciudadano: J.E.S., aportará todo lo necesario para cubrir los gastos en Cincuenta Porciento (50%) en educación, servicios médicos, y hospitalarios de sus menores hijos, además de los gastos de matricula de inscripción en los planteles educacionales que sean pertinentes, útiles escolares, uniformes, calzados, de conformidad a lo establecido en el contrato individual de trabajo, en la empresa Ferrominera Orinoco, de cuyos beneficios gozarán sus menores hijos en su totalidad.
CUARTO: Asimismo el padre contribuirá con un monto significativo para cubrir por lo menos en dos oportunidades al año, la necesidad de vestuario y calzado, a su menores hijos y esto podrá hacerse efectivo primeramente en el mes de marzo de cada año y posteriormente en el mes de diciembre de cada año, cuyo monto no será menor del 30% de las utilidades que recibe a fin de año. En cuanto a los regalos navideños estos será regido de acuerdo también a lo estipulado en el contrato individual de trabajo
No obstante el convenimiento celebrado por los padres, mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2006, la madre de los comunes hijos, solicitó al Tribunal decretare la ejecución forzosa del referido convenimiento, dado el reiterado incumplimiento del padre de autos, según lo ha determinado sentencias dictada por ese Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, con la siguiente argumentación:
“En sentencia dictada por el Tribunal Nro. 01 de Protección del Niño y del Adolescente de este Circulo Judicial en fecha 16 de octubre de 2003, en juicio de Cumplimiento de Obligación Alimentaría signado con el Nro. 3071 (nomenclatura interna del Tribunal), se ordena el cumplimiento de la obligación alimentaría al ciudadano J.E.S.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.955.415, a favor de mis hijos (identidad omitida) por quebrantar lo convenido en el escrito de separación de cuerpo debidamente homologado, tal como consta de copia simple que consigno junto con la presente marcada con la letra “A”.
En sentencia dictada por el Tribunal Nro 01 de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito Judicial en fecha ****** de Diciembre de 2005, en juicio de Cumplimiento de Obligación Alimentaría signado con el Nro. 4004 (nomenclatura interna del Tribunal), se ordena el cumplimiento de la obligación alimentaría al ciudadano J.E.S.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.955.415, a favor de mis hijos (identidad omitida) por quebrantar lo convenido en el escrito de separación de cuerpo debidamente homologado, tal como consta de copia simple que consigno junto con la presente marcada con la letra “B”.
Ciudadano Juez, tal como se desprende de las sentencias dictadas por el Tribunal de Protección, el padre de mis menores hijos ha incumplido en forma reiterada y consecutiva los acuerdos establecidos en el escrito de separaron de cuerpo presentados en fecha 21 de noviembre de 2000, y debidamente homologado por este Tribunal en fecha 25 de marzo de 2002, lo que determina una conducta irresponsable por parte del obligado.
Establece el artículo 375 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que:
El convenimiento homologado por el Juez tiene fuerza ejecutiva…
Establece igualmente el artículo 492 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que:
El Tribunal dispondrá lo conducente para la ejecución de la sentencia y en lo que fuera compatible aplicará lo dispuesto en el articulo 523 al 584 del Código de Procedimiento Civil…
Establece el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil:
la Transacción tiene entre las partes las misma fuerza que la cosa juzgada.
Firme como ha quedado los acuerdos establecidos en la separación de bienes y cuerpo debidamente homologados por este Tribunal, solicito de conformidad con los artículos 526 y 527 del Código de Procedimiento Civil la EJECUCIÓN FORZADA y a tal efecto se acuerde:
El embargo del TREINTA POR CIENTO (30%) del sueldo y /o salario mensual del ciudadano J.E.S., en su condición de OBLIGADO EJECUTADO y que devenga con ocasión al trabajo que desempeña en la empresa C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, por haberse convencido en el particular segundo del capitulo II del escrito de separación de cuerpo.
Se acuerde el embargo del TREINTA POR CIENTO (30%) del las utilidades y vacaciones del ciudadano J.E.S., debidamente acordadas en el particular cuarto del capitulo II del escrito de separación de cuerpo, correspondiente a los pagos de marzo y de diciembre debidamente establecidos.
Se acuerde como medida innominada que los beneficios correspondientes a matricula e inscripción de planteles educacionales, útiles escolares, uniformes, que poseen mis menores hijos según lo establecido en el contrato individual de trabajo, me sean entregados directamente por la empresa C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, tal como se convino en el particular tercero del capitulo II del escrito de separación de cuerpos.
Se acuerde como medida innominada que lo correspondiente a regalos navideños que poseen mis menores hijos según lo establecido en el contrato individual de trabajo, me sean entregados directamente por la empresa C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, tal como se convino en el particular cuarto del capitulo II del escrito de separación de cuerpos.
Solicito se sirva oficiar a la empresa C.V.G. FERROMINERA DEL ORINOCO, ubicada en la Avenida Castillito, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a los fines que deposite dichas cantidades en la cuenta de ahorro que el efecto se ordene aperturar.
Solicito se sirva a ordenar la apertura de una cuenta de ahorro en el Banco Industrial de Venezuela, y a tal efecto se oficie a la identidad bancaria”.
Al respecto considera esta Alzada, que la madre solicitante de la ejecución forzosa del convenimiento debidamente homologado, demostró mediante la consignación de copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, en fecha 16 de octubre de 2003, que fue determinado judicialmente el incumplimiento de la obligación alimentaria convenida por el padre obligado alimentario. Tal incumplimiento del convenio pactado, también fue dictaminado en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2005, por el identificado, Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, consignada en copia simple por la parte apelante en esta instancia superior. Al respecto, destaca esta Instancia Superior, que el auto apelado sustentó el decreto de embargo del salario del padre devengado en la empresa CGV FERROMINERA ORINOCO C.A. en el artículo 521 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que dispone:
Medidas que Pueden ser Ordenadas. El juez, para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, podrá tomar, entre otras, las medidas siguientes:
a) Ordenar al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, que retengan la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique;
b) Dictar las medidas cautelares que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, someterlo a administración especial y fiscalizar el cumplimiento de tales medidas;
c) Adoptar las medidas preventivas que juzgue convenientes, a su prudente arbitrio, sobre el patrimonio del obligado, por una suma equivalente a treinta y seis mensualidades adelantadas o más, a criterio del juez. También puede dictar las medidas ejecutivas aprobadas para garantizar el pago de las cantidades adeudadas para la fecha de la decisión
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De la citada previsión normativa, se desprende que la Ley faculta al juez para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria, mediante la orden al deudor de sueldos, salarios, pensiones, remuneraciones, rentas, intereses o dividendos del demandado, de retención de la cantidad fijada y la entregue a la persona que se indique, y en general dictar las medidas que considere convenientes sobre el patrimonio del obligado, en consecuencia, considera este Juzgado Superior que debe desestimar la apelación interpuesta por el padre obligado alimentario, contra el auto dictado el 23 de febrero de 2006, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, por estar ajustado a derecho, en consecuencia, queda confirmado. Así se decide.
II.3. Destaca este Juzgado Superior, que la parte apelante denuncia la violación del debido proceso, porque el Juzgado de la Causa, no lo citó de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 514 de la referida Ley especial, al respecto observa esta Alzada que de conformidad con el artículo 375 eiusdem, el convenimiento homologado por el Juez tiene fuerza ejecutiva, reza:
Convenimiento. El monto a pagar por concepto de obligación alimentaria, así como la forma y oportunidad de pago pueden ser convenidos entre el obligado y el solicitante. En estos convenios debe preverse lo concerniente al incremento automático del monto fijado y los mismos deben ser sometidos a la homologación del juez, quien cuidará siempre que los términos convenidos no sean contrarios a los intereses del niño o del adolescente. El convenimiento homologado por el juez tiene fuerza ejecutiva
. (Resaltado de este Juzgado).
Asimismo el artículo 492 eiusdem, remite para la ejecución de la sentencia al Código de Procedimiento Civil, reza:
Ejecución. Firme la sentencia, el tribunal dispondrá lo conducente para su ejecución y, en lo que fuere compatible, aplicará lo dispuesto en los artículos 523 a 584 del Código de Procedimiento Civil
.
En este orden de ideas, el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, establece el procedimiento a seguir en caso que el ejecutado alegue haber cumplido, dispone:
Salvo lo dispuesto en el artículo 525, la ejecución, una vez comenzada, continuará de derecho sin interrupción, excepto en los casos siguientes:
1º Cuando el ejecutado alegue haberse consumado la prescripción de la ejecutoria y así se evidencie de las actas del proceso. Si el ejecutante alegare haber interrumpido la prescripción, se abrirá una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar las pruebas y el Juez decidirá al noveno día. De esta decisión se oirá apelación libremente si el Juez ordenare la suspensión de la ejecución y en el solo efecto devolutivo si dispusiere la continuación.
2º Cuando el ejecutado alegue haber cumplido íntegramente la sentencia mediante el pago de la obligación y consigne en el mismo acto de la oposición documento auténtico que lo demuestre. En este caso, el Juez examinará cuidadosamente el documento y si de él aparece evidente el pago, suspenderá la ejecución; en caso contrario dispondrá su continuación. De la decisión del Juez se oirá apelación libremente si el Juez ordenare la suspensión de la ejecución y en el solo efecto devolutivo si dispusiere su continuación.
La impugnación del documento y el consiguiente juicio de tacha, no será causa de suspensión de la ejecución
. (Resaltado de este Juzgado).
Por su parte, el artículo 533 eiusdem, regula el procedimiento a seguir para cualquier otra incidencia:
Cualquier otra incidencia que surja durante la ejecución, se tramitará y resolverá mediante el procedimiento establecido en el artículo 607 de este Código
.
En el caso de autos, el convenimiento debidamente homologado tiene igual fuerza ejecutiva, que la sentencia definitivamente firme, por ende, considera este Juzgado Superior que es improcedente el alegato de la parte apelante, de no aplicación por el Juzgado de la Causa, del procedimiento establecido en los artículo 514 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.
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DISPOSITIVA
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administración del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION incoado por la representación judicial del ciudadano J.E.S.N., contra el auto dictado el 23 de febrero de 2006, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión de la Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, en el proceso que contiene la separación de cuerpos y bienes presentada por los ciudadanos W.S.M. y J.E.S.N., que ordenó la ejecución forzosa del convenimiento de obligación alimentaria homologado judicialmente, el cual queda CONFIRMADO.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, diecisiete (17) de abril de 2007. Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.
LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA TEMPORAL
M.I. IGLESIAS
Publicada en el día de hoy, diecisiete (17) de abril de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.
LA SECRETARIA TEMPORAL
M.I. IGLESIAS
Exp. Nº 11.650
Diarizado N° 33
