Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 27 de Agosto de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 27 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO: RP01-R-2014- 000182

JUEZ PONENTE: A.L.D.E.

Admitido como ha sido el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada C.E.H., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 11 de Junio de 2014, mediante la cual ADMITIÓ totalmente la ACUSACIÓN FISCAL y ADMITEN parcialmente las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio, desestimando la testimonial de la ciudadana (OMISSIS) en la causa seguida al ciudadano WILME J.R.N., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La abogada C.E.H., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en su escrito de fundamentación del presente recurso, expone entre otras cosas, lo siguiente:

OMISSIS

:

“El motivo del presente recurso lo fundamento en base el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.S.V. y el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece este ultimo artículo que son recurrible ante la Corte de Apelación… entre otra la que cause un gravamen irreparable, en virtud que el Ministerio Público estima que con el resultado de dicha decisión se le ha causado a la victima un daño, debido que en un futuro Juicio Oral y Privado su progenitora no va a declarar en relación a los hechos que tiene conocimiento de manera referencial obtenido por intermedio de su hija, además dicho testimonio es fundamental para el esclarecimiento de los hechos. Aunado a Jurisprudencia reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, y es criterio de los Magistrados que los testigos referenciales son indispensable para demostrar la comisión del delito y la responsabilidad del imputado siempre y cuando su testimonio coincida con el dicho de la victima, por ser delitos cometido en la clandestinidad.

Ahora bien ciudadano Magistrado, les informo que en la audiencia preliminar ratifique la acusación Fiscal y solicite la admisión total de la acusación por encontrarse lleno los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicite la admisión total de las pruebas. Seguidamente la Defensa Pública del imputado solicito al Juez competente la no admisión de la declaración de la ciudadana (OMISSIS), por encontrarse presente en la audiencia preliminar y haber escuchado los alegatos de las partes Interviniente y que eso provoca su contaminación en un futuro juicio, acogiendo el Tribunal Sexto de Control este ultimo pedimento, el cual estimo que no ajustado a derecho que la ciudadana Juez no actuó conforme a la Ley, en virtud de que en su decisión no explicó cual fue el motivo a los motivos para no admitir el testimonio de la referida ciudadana. Tampoco explico el motivo o motivos de la desestimación de ese testimonio, careciendo de fundamento dicha decisión. El Juez de Control de esta fase intermedia tiene que admitir este medio de prueba, siempre y cuando tenga su pertinencia y necesidad; al menos que dicha fuente de prueba sea ilícita, ilegal o no promovido conforme a la ley, ya que se entiende que la audiencia preliminar es solamente para que el Tribunal ejerza el control formar y de fondo la acusación fiscal, en dicha audiencia no se debate ninguna prueba, tampoco es dado al Juez escuchar medio de prueba alguno, ya que con criterios como este dejarían en estado de indefensión a todas las victimas que son convocadas por el tribunal para la asistencia a la audiencia y resguardar su derecho de estar presente en la preliminar. Tampoco el Juzgado puede desestimar fuente de prueba que permita el esclarecimiento de los hechos, ya que de ser así quedaría en impunidad esta clase de delito, y menos puede desestimar ningún medio de prueba por cuanto le compete únicamente al Tribunal de Juicio, y de este hacerlo estaría usurpando funciones propias de otro Tribunal, muy a pesar que el testimonio de la ciudadana (OMISSIS), sea referencial, ya que es pertinente por ser la madre de la victima y tener conocimiento de manera referencial de los hechos y necesaria a los fines de probar la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado, toda vez que la misma puede demostrar las circunstancia de lugar y tiempo de cómo se produjo el hecho punible, motivo por el cual se debe admitir el mismo a los fines del esclarecimiento del os hechos. Cabe destacar que con la creación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el Estado a través del Juez tiene que garantizar y proteger el derecho de las mujeres que procuran el establecimiento de la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho; también debe contribuir en su desarrollo integral y el disfrute pleno y efectivo de los derechos fundamentales de la victima. Por otra parte en cuanto a los alegatos de la defensa de no admitir la declaración de (OMISSIS), esta Representación Fiscal disiente totalmente de sus argumentos, ya que la declaración de la madre la victima es una prueba fundamental que fue ofrecida en el escrito acusatorio y fue ratificada en la audiencia preliminar con su pertinencia y necesidad, además en ningún momento se ha contaminado dicha prueba ya que eso lo determina el Juez de Juicio y no al de Control. Ciudadanos Jueces se evidencia y así lo pueden corroborar que el ciudadano (OMISSIS), progenitor de la victima, fue el que hizo uso del derecho de palabra y en ningún momento ventilo cuestiones propias de un juicio oral y privado; razón por la cual no entiendo porque la defensa hizo esas argumentación (sic) y en consecuencia careciendo de fundamento su solicitud.

Por los razonamientos antes expuestos, le solicito Ciudadanos Magistrados que admita el presente recurso de apelación. Asimismo solicito que declare con lugar el mismo y por ultimo ordene la realización de una nueva audiencia preliminar con un Juez distinto al que dicto la decisión.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

Emplazada como fue la abogada M.A.G., Defensora Pública Quinta en Penal Ordinario, en su carácter de defensora del ciudadano W.J.R.N., esta DIÓ CONTESTACIÓN, al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

OMISSIS:

La Fiscal del Ministerio Público fundamenta su recurso alegando que la decisión aquí recurrida acarrea un gravamen irreparable a la victima sin tomar en consideración, a pesar de ser parte de buena fe, los derechos que de igual forma le asisten al imputado (derecho a la Defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva), que también deben ser garantizados por ese mismo Tribunal, argumentando que en la decisión dictada el 11/06/14 no se dicen los motivos por los cuales no fue admitida la declaración de la madre de la victima, ciudadana (OMISSIS) para ser evacuada en un eventual Juicio Oral y Público a tales efectos, me permito señalar que es evidente el conocimiento que tiene la representación fiscal, en cuanto a la motivación explanada por la Juez Sexta de Control en la decisión aquí recurrida, a tal punto que ataca aspectos muy particulares de dicha decisión, referidos a la admisión de la prueba, en primer lugar indica que la Jueza Sexta de Control acogido a criterio de la defensa en cuanto a la contaminación de la prueba, consistente en la declaración de la madre de la victima por estar presente en sala al momento de desarrollarse la audiencia preliminar, poniendo en evidencia entonces que la motivación radica en el compartir, considerar y acoger el criterio defensoril, referido a que la prueba fue contaminada una vez que se le permitió a la ciudadana (OMISSIS) ver y escuchar la argumentación de las partes y la posición del Tribunal al respecto, poniendo en evidencia parte de la estrategia de la Defensa, en segundo lugar, a través de la terminología utilizada por la representación fiscal pareciera indicar al Juez su deber, lo cual considero un irrespeto pues el Juez es quien conoce el derecho, como en efecto se observó en la presente decisión pues de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal, el Juez no está obligado a admitir todas las pruebas promovidas por las parte, sino a decidir sobre la legalidad, ilicitud pertinencia y la necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, tal y como lo hizo, al no admitir la prueba, por pretenderse su incorporación al proceso de manera ilícita pues su admisión estaría viciada de nulidad absoluta, pues su consideración para un eventual juicio oral y público atentaría contra el derecho al debido proceso de mi representado contenido ene. Artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, pues tal y como lo exige el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte…

Antes de declarar, los o las testigos no podrán comunicarse entre si, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate…”, el mencionado artículo lo que busca precisamente es evitar la contaminación de la prueba, al igual que así lo debe procurar le Tribunal de Control, pues como ya lo señalé parte de la estrategia de la Defensa quedó en evidencia en la audiencia preliminar y por ende es del conocimiento de la ciudadana (OMISSIS).

Por las razones antes expuestas pido sea confirmada la decisión de fecha 11/06/14, mediante la cual no fue admitida la testimonial de la ciudadana (OMISSIS).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11-06-2014, el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas, expone:

OMISSIS

:

Oído lo expuesto por las partes en audiencia y revisado el escrito acusatorio pasa a hacer el siguiente pronunciamiento; en los siguientes términos: PRIMERO: se admite TOTALMENTE la acusación fiscal en contra del imputado WILME J.R.N., venezolano, natural de Cumaná, de 50 años de edad, nacido en Cumana en fecha 26/12/1963, titular de la Cédula de Identidad Nro V-8.439.928, soltero, de profesión marino, residenciado en el Urbanización Gran Mariscal, edificio 208, segundo piso, N° 23, en esta ciudad de Cumana Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de ACTOS LACSIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en perjuicio de la niña (OMISSIS), por existir fundamentos serios para enjuiciar públicamente al imputado de autos por los hechos y por encontrarse llenos los extremos del artículo 308 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley del Código Orgánico Procesal Penal para la fecha y por desprenderse de las actas procesales, fundamentos serios para enjuiciar públicamente al ciudadano acusado de autos, por los hechos ocurridos en fecha 12/10/2012 a eso de las 10:30 de la mañana, en la ciudad de Cumaná, en la Urbanización (OMISSIS), en esta ciudad de Cumana Estado Sucre; la niña (OMISSIS), de 6 años de edad, se quedo en su residencia arriba mencionada en compañía del ciudadano WILME J.R.N., quien realizaba trabajos de albañilería en dicho lugar, ya que su progenitora ciudadana (OMISSIS), se encontraba en el centro de esta ciudad, haciendo unas diligencia personales, esta salio con su mono patín, a una jardinería ubicada cerca del edificio donde residen y después de culminar su actividad ingreso a su apartamento, guardando su mono patín y salio a caminar por dicho jardín, cuando regreso nuevamente a su residencia para tomar agua, y saciar la sed específicamente en la cocina se le acerco el ciudadano WILME J.R.N., quien la sujeto por los brazos después de subió el vestido que tenia puesto le bajo el blúmers y procedió a succionarle y morderle la vulva, inmediatamente esta comenzó llorara y con una crisis de nervios salio corriendo y se dirigió a un apartamento de una vecina a quien le comenta lo sucedido y es cuando la vecina procede a llamar por teléfono a su madre y le informa lo sucedido, esta al llegar al sitio s encuentra a su hija llorando por una crisis nerviosa, y una vez que la interroga la niña le contó lo ocurrido y posteriormente acuden al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalística de esta ciudad donde interponen la respectiva denuncia. SEGUNDO: se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio cursante a los folios 65 al 69, ambos inclusive de la presente causa, siendo éstas, las declaraciones de las victimas, testigos, funcionarios y expertos, y la incorporación por su lectura en el debate oral y público de las experticias ofrecidas para tal fin por el Ministerio Público por ser las mismas, útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, desestimando la testimonial de la ciudadana (OMISSIS). A partir de este momento, las pruebas admitidas, pasan a formar parte del proceso, en virtud del principio de la comunidad de la prueba. TERCERO: Una vez admitida la acusación fiscal, el Tribunal se dirige al acusado, informándole sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, explicándole su alcance y significado, manifestando el acusado WILME J.R.N., previa imposición del precepto constitucional conforme loe establece el artículo 49 numeral 5 del texto Constitucional, y libre de coacción o apremio manifestó el acusado: “no admito los hechos, y deseo ir a juicio. Una vez escuchado lo manifestado por parte del acusado de autos, de querer ir a juicio y admitida como ha sido la acusación fiscal, este Tribunal Sexto De Control Dicta Auto De Apertura A Juicio Oral Y Público, contra del acusado WILME J.R.N., venezolano, natural de Cumaná, de 50 años de edad, nacido en Cumana en fecha 26/12/1963, titular de la Cédula de Identidad Nro V-8.439.928, soltero, de profesión marino, residenciado en el Urbanización Gran Mariscal, edificio 208, segundo piso, N° 23, en esta ciudad de Cumana Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de ACTOS LACSIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en perjuicio de la niña (OMISSIS), por los hechos ocurridos en fecha 12/10/2012. CUARTA: En cuanto a las Medidas de Seguridad impuestas al imputado de autos, este Tribunal acuerda ratificar las ya impuestas, desestimando lo solicitado por el Ministerio Publico y el representante de la victima, que es el abandono del edificio del imputado de autos, por cuanto no demostró en esta sala de audiencia, los motivos por cuales el imputado debería abandonar el mismo. Por las consideraciones antes expuestas, ESTE TRIBUNAL SEXTO DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO SUCRE, SEDE CUMANÁ ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida totalmente la acusación fiscal en contra del imputado WILME J.R.N., venezolano, natural de Cumaná, de 50 años de edad, nacido en Cumana en fecha 26/12/1963, titular de la Cédula de Identidad Nro V-8.439.928, soltero, de profesión marino, residenciado en el Urbanización Gran Mariscal, edificio 208, segundo piso, N° 23, en esta ciudad de Cumana Estado Sucre; por la presunta comisión del delito de ACTOS LACSIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley orgánica Sobre el derecho de las mujeres a una v.l.d.v., en perjuicio de la niña (OMISSIS), y en consecuencia, Dicta Auto De Apertura A Juicio Oral Y Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la medida Cautelar y se Ratifica las medidas impuestas por el Órgano receptor, que pesa actualmente en contra el acusado. Se acuerda remitir la presente causa, en el lapso legal correspondiente, a la Unidad de Jueces de Juicio, por lo que se instruye a la ciudadana Secretaria Administrativa de este Tribunal, para que de cumplimiento a lo aquí indicado. Notifíquese a la representante de la victima. Cúmplase. Quedan los presentes notificados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tiene como propósito el presente recurso de apelación, que esta Instancia Superior declare con lugar la apelación interpuesta, se decrete la reposición de la misma ante un juez distinto al que se pronunció en la audiencia preliminar; en razón de que al ordenarse la apertura a juicio de la causa signada con el Nº RP01-P-2013-003365, según lo expresado por la recurrente le causa un gravamen irreparable, derivado que la Jueza de la recurrida negó la admisión de los medios de pruebas lícitos, necesarios y ofrecidos por la representación Fiscal durante la audiencia preliminar; incurriendo la Jueza A Quo, en omisión de las acciones señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente arguye la impugnante que hubo omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de la recurrida, ya que ésta no se pronunció con respecto a los motivos que la conllevaron a no admitir el testimonio de la referida ciudadana. Tampoco explico el motivo o motivos de la desestimación de ese testimonio, careciendo de fundamento dicha decisión, situación ésta que según lo argüido por la impugnante causa un gravamen irreparable a la víctima, debido a que en un futuro Juicio Oral y Privado su progenitora no va a declarar en relación a los hechos que tiene conocimiento de manera referencial obtenido por intermedio de su hija.

El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

…De conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la causa principal signada con el Nº RP01-P-2014-003365 y del presente recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Entre otras cosas evidencia esta Instancia Superior, que la Recurrente invoca el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que causen un gravamen irreparable.

En necesario hacer mención a la Sentencia Nº 556, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada DRA. C.Z.D.M., la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las C.d.A. pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: E.S.A. y G.A.G.L.), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: J.B.R.L. y J.E.S.R.), entre otras. (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

Establecido lo anterior, destaca este Tribunal Colegiado, que les está dado a las C.d.A. decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones de oficio, cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior apegada a la letra Jurisprudencial y siendo la oportunidad para decidir la procedencia o no del presente recurso, considera impretermitible hacer las siguientes observaciones:

En nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere pueda asegurar las resultas del proceso.

Por su parte el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

Ahora bien, evidencia esta superioridad, una vez leída el acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de junio de 2014, que el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en el punto denominado “SEGUNDO”, estableció lo siguiente:

…SEGUNDO: se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio cursante a los folios 65 al 69, ambos inclusive de la presente causa, siendo éstas, las declaraciones de las víctimas, testigos, funcionarios y expertos, y la incorporación por su lectura en el debate oral y público de las experticias ofrecidas para tal fin por el Ministerio Público por ser las mismas, útiles, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, desestimando la testimonial de la ciudadana (OMISSIS). A partir de este momento, las pruebas admitidas, pasan a formar parte del proceso, en virtud del principio de la comunidad de la prueba

(Sic)

Ahora bien, estudiemos el contenido del tercer aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, este señala que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público; al respecto la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha dicho, que en la audiencia preliminar se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes, igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26/03/2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., estableció: “…que si bien es cierto que la Ley Adjetiva Penal no establece una prohibición absoluta al Juez de control, de que falle sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, no es menos cierto que éste sólo esta facultado a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse las pruebas ofertadas por las partes (sentencia del 20 de junio de 2005 ponencia del Magistrado Dr. F.C.)…”, vicio en el cual incurrió el a quo, al considerar que la madre de la víctima por estar presente en la audiencia preliminar la desestima como medio de prueba que fue promovido por la representación fiscal en su oportunidad legal, omitiendo la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas.

Así las cosas, esta Alzada observa de las actuaciones habidas en el presente caso, que en la recurrida ciertamente la Jueza A Quo apreció tácitamente la prueba, el testimonio de la madre de la víctima la cual no declaró en la audiencia preliminar, violentando normas legales expresas como la citadas ut supra, sin circunscribirse a su ámbito de acción, pues, si bien es cierto que la Jueza de Control tuvo intención de salvaguardar las garantías y principios procesales establecidos en nuestra legislación nacional, no puede en consecuencia hacerlo, cuando con sus acciones y decisiones vulneran y alteran otros derechos y garantías.

De tal manera que, sostiene esta Alzada que el Juzgador A Quo en la audiencia preliminar no puede apreciar las pruebas ofertadas al proceso, pues tal facultad corresponde, única y exclusivamente al Juez de Juicio, quien a través de la sana critica y las máximas de experiencia, deberá apreciar los medios probatorios a tenor del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y así obtener su convencimiento propio acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados, por lo que quienes aquí decidimos, no compartimos el criterio del Tribunal A Quo, al momento de desestimar la testimonial de la ciudadana (OMISSIS), en base a los fundamentos de hecho y de derecho explanados ut supra.

Por su parte el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Dicha disposición armoniza en forma muy clara y nos indica, que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía judicial fundamental de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial.

Es indudable que una audiencia Preliminar realizada en tales circunstancias, donde el Jueza A Quo, falló sobre cuestiones propias del fondo de la controversia, en virtud de que determinó que no admitía pruebas, no puede dicho acto producir efectos en el mundo jurídico, traduciéndose dicha conducta en violación a la tutela judicial efectiva, circunstancia ésta considerada atentatoria igualmente al Debido Proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo lo cual conduce a configurar una indefensión que amilana los Derechos Constitucionales de los justiciables; y debe necesariamente la decisión ser anulada, al igual que todos los actos realizados con posterioridad a la misma. Por estas razones, la decisión dictada en ocasión a la audiencia preliminar por la referida jueza es nula, por cuanto el Tribunal A Quo ha debido pronunciarse dentro del marco legal establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, debe realizarse en el marco del respeto por los derechos y garantías que asisten a las partes involucradas en el mismo, quienes no solo tienen interés en que la misma se realice pulcramente y se lleve a cabo, sino que además les asiste el derecho a conocer sus resultados.

Por ello es claro para quienes impartimos justicia, que el proceso se aplique y se realice dentro de un marco de reglas claras y precisas, de modo tal que mediante actuaciones determinadas y concomitantes en búsqueda de la verdad, se garantice a las partes el ejercicio pleno del debido proceso.

Revisadas las argumentaciones y el fundamento del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, resulta concordante con el criterio de quienes aquí deciden en cuanto al criterio reiterado de la capacidad de testificar en un proceso penal, incluso de los denominados testigos referenciales, como es el caso que nos ocupa, referido esa referencia a la madre de la menor que resultara víctima en los hechos investigados, sometidos a proceso, y por ende con un auto de apertura a juicio oral y privado, tal como consta en el contenido de las actas procesales.

En la comisión de delitos en los que resultan víctimas niños y adolescentes, son ilícitos que se realizan mayoritariamente de manera clandestina, con lo cual la demostración procesal se debatirá entre valorar el dicho del presunto victimario, y el del menor, de allí que la licitud del medio probatorio y la libertad probatoria estarán enfrentados con la garantía de protección constitucional a los no adultos, es decir, con el Principio del Interés Superior del Niño.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos se declarado CON LUGAR, la apelación interpuesta, y en consecuencia ANULA el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de junio de 2014, por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia; con las consecuencias previstas en el artículo 180 ejusdem, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Deberá REPONERSE la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de la nulidad, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar; todo a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175,180 y 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada C.E.H., en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, contra decisión dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 11 de Junio de 2014, mediante la cual ADMITIÓ totalmente la ACUSACIÓN FISCAL y ADMITEN parcialmente las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio, desestimando la testimonial de la ciudadana (OMISSIS) en la causa seguida al ciudadano WILME J.R.N., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 45 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña (identidad omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). SEGUNDO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de junio de 2014, por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia; con las consecuencias previstas en el artículo 175 ejusdem, igualmente se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, por haberse quebrantado el derecho a la defensa de las partes y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49, ordinal 1° y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175,180 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la reposición de la causa al estado de que sea efectuada una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar, y ante un Juez de Control, distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de nulidad, a tenor de lo previsto en los artículos 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, y remítase al tribunal A Quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes.

La Juez Superior (Presidente)

Abg. C.S.A.

El Juez Superior

Abg. S.S.D.

La Juez Superior (Ponente)

Abg. A.L.D.E.

El Secretario

Abg. LUÍS BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario

ABG. LUÍS BELLORÍN MATA

ACLE/ef.