Decisión nº 439-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 2 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 5

Caracas, 02 de diciembre de 2010

200º y 151º

Decisión: ( 439-10)

PONENTE: Dra. M.C.V.

EXP. N° S5-10-2827

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados R.A.P.G., J.M.P.G. y A.A.P.Z., en su carácter de Defensores Privados de los Ciudadanos W.A.C.O., M.F.T. y G.A.R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinales 4° y 5° en concordancia con los artículos 196 parte in fine y 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las incidencias desarrolladas en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de Octubre de 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.T.V., en la causa seguida a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio setenta y tres (73) al folio ochenta y cinco (85) de la Pieza 02 del Expediente, cursa escrito de apelación interpuesto por los Abogados R.A.P.G., J.M.P.G. y A.A.P.Z., en su carácter de Defensores Privados de los Ciudadanos W.A.C.O., M.F.T. y G.A.R.G., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.T.V., de fecha 11/10/2010, en el cual, entre otras cosas, indica los motivos que lo llevan a recurrir de la misma, a saber:

(…omissis)

La no declaratoria de la Nulidad, es una injuria grave a los derechos fundamentales, que asisten a los justiciables, en cuanto al principio de la legalidad, el debido proceso, la tutela judicial y efectiva, no otorgándole a nuestros defendidos la Seguridad Jurídica y la Confianza legítima que tiene nuestros defendidos, por parte de los operadores de justicia, sometiéndolos a un estado de Indefensión Absoluta a los Justiciables de igual manera se declaro (sic) con lugar la excepción del 28 numeral 4o literal* "e” en concordancia con el artículo 326, y ordeno (sic) que fuera corregida en la misma audiencia el escrito acusatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 330 ordinal 1 de la Ley Adjetiva Penal, y la representación fiscal no corrigió, sino que señaló los mismos fundamentos de hecho, sin embargo la juez lo dio como subsanado: Mas grave aun señores Magistrado (sic) el ciudadano A.A.S.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Publico, no tiene cualidad para subsanar el escrito acusatorio, ni mucho presentar un acto conclusivo en su propio nombre ya que la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en su artículo 13 establece: (…omissis…) Igualmente el Articulo 39 de la referida Ley Orgánica, establece: (…omissis…). Por otra parte el artículo 35 de la misma ley Orgánica (…omissis…). El artículo 36 de la misma Ley Orgánica establece: (…omissis…). Como podemos observar la Ley Orgánica del Ministerio Publico no tiene implícita en el artículo 34 las atribuciones de los fiscales auxiliares, ya que dichas atribuciones solo corren para los fiscales de proceso y la (sic) mismas no pueden ser concedidas a los fiscales auxiliares porque no lo determina dicha ley, por lo tanto el doctor A.A.S.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Publico, no tiene cualidad para subsanar el escrito acusatorio, viciando de nulidad dicho acto. Es por eso que se (sic) realizamos la apelación de la siguiente forma:

CAPITULO PRIMERO

VIOLACION AL ORDENAMIENTO JURIDICO VIGENTE QUE CAUSA INDEFENSION ABSOLUTA A LOS JUSTICIABLES CUANDO LA JUEZA DE CONTROL NO DECRETO (sic) LA NULIDAD SOLICITADA POR LA DEFENSA

De acuerdo a lo contemplado en los artículo 196 último aparte y 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, Se Apela de la Negativa de Nulidad por parte de la Jueza de Control, en razón que al dictar la negativa de la Nulidad solicitada, somete a un estado de Indefensión absoluta, a nuestros defendidos y se le causa un gravamen irreparable, cuando la Jueza de la Recurrida, declara sin lugar la la (sic) solicitud de Nulidad invocada como punto previo

Es de acotar que se Apela y se reitera la Solicitud de Nulidad, invocada por la defensa en cuanto a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 de Código Procesal Penal, y los actos subsiguiente elaborado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, en razón de que el representante de la vindicta pública, violento (sic) con su escrito Acusatorio en forma grosera y flagrante el debido proceso, el principio de legalidad, la tutela judicial y efectiva, contemplados en los artículos 3, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la representación fiscal, presenta una Acusación cuando la misma adolece de vicios graves, que afectan la licitud del presente proceso, lo cuales fueron convalidados por la Jueza de Control, al no admitir la Nulidad solicitada.

Es preciso resaltar que a nuestros defendidos los asisten los derechos Humanos y Derechos Fundamentales, a la Tutela Judicial y efectiva, al Debido Proceso y al Principio de la Legalidad.

En este sentido la defensa interpuso en su Contestación a la Acusación Fiscal un Recurso de Nulidad, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 de Código Procesal Penal, donde se solicitaba la nulidad de la Acusación, y los actos subsiguiente (sic) elaborado (sic) por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic) , por violación del artículo 285 numeral 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 108 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la orden de Allanamiento 010-10, emanada del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control, de fecha 06-07-2010, fue explícita, cuando el Juez expone :"... omissis.... Quienes realizaran el Allanamiento bajo la vigilancia y supervisión directa del Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. A.A.S.M....", Ahora bien en el Allanamiento realizado solo participaron, los funcionarios Inspector Cesar llaraza, Inspector J.L., Detective A.C., Detective M.A., Detective Diomer García, y Detective P.G.. Como se demuestra, el Mandamiento Judicial, fue desconocido por los funcionarios, violando el principio de la legalidad, la tutela judicial y efectiva, el debido proceso, en razón de que el Allanamiento fue realizado sin la Supervisión, Dirección y Control directa por parte de la representación de la vindicta pública, que había sido ordenado por el Juez de Control, cumpliendo dicho juez con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo atinente: (…omissis…), y lo ordenado en la orden de allanamiento obedece a lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 3, que establece: (…omissis…).

Como se evidencia con este actuar no solo los funcionarios actuantes violentaron el debido proceso, sino la representación fiscal, violento (sic) en forma grosera y flagrante el debido proceso, el principio de legalidad, la tutela judicial y efectiva, contemplados en los artículos 3, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que han sido infringido por la representación fiscal, por lo tanto la Acusación presentada en contra de nuestros defendidos, adolece de vicios graves en lo atinente a violación de normas de orden público., por la inobservancia por parte de la representación fiscal en cumplir el mandamiento del Juez de Control, quien es el rector del proceso, a nuestro defendidos los asisten los derechos Humanos y Derechos Fundamentales al Debido Proceso y al Principio de la Legalidad. En tal sentido se solicito (sic) La Nulidad Absoluta, ante el Tribunal de Control, quien negó la nulidad, a pesar que está plenamente demostrado la violación de normas de orden público.

Así mismo, el Representante de la Vindicta Pública toma en cuenta un Acta de Entrevista, realizada por el ciudadano A.R., donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, violentando la tutela judicial y efectiva, la transparencia de la Justicia, cuando lo ponen a firmar un Acta que el mismo desconoce, así como la orden de Allanamiento, por lo tanto este testimonial es nula de nulidad absoluta, en razón de que ha sido obtenida violentando normas de orden público que adolece de vicios graves, que no puede ser apreciadas en ningún proceso, y así debe de decidirse.

El no decretar la Nulidad Absoluta La Jueza de Control causa un gravamen irreparable que solo puede ser reparado por esta Corte de Apelaciones declarando la nulidad de la Acusación, y los actos subsiguiente elaborado por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, Como se evidencia con este actuar de la representación fiscal, violento (sic) en forma grosera y flagrante el debido proceso, el principio de legalidad, la tutela judicial y efectiva, contemplados en los artículos 3, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que han sido infringido por la representación fiscal.

De igual manera se solicito (sic) la Nulidad, por cuanto la Investigación no estuvo a cargo de la representación fiscal, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que se le notifica a la representación siete días después de haber iniciado su investigación, es decir el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, comenzó una investigación por una llamada anónima el día 21 de Junio siendo aproximadamente la 14:50 horas de la tarde, y el día 28 de Junio del 2010, como se desprende del acta de investigación policial, funcionarios adscrito a la división anti drogas del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística, iniciaron la investigación con una vigilancia estática, en la dirección antes denunciada, llegando a entrevistar persona (sic) del lugar que según los funcionarios, no quisieron identificarse por temor a represarías, retirándose del lugar sin observar ninguna actividad sospechosa o ilícita en el sitio donde supuestamente se distribuía drogas, no es, si no hasta el día 29 de Junio cuando los funcionarios policiales notifican al ministerio (sic) publico (sic) de dicha investigación, quien ordeno (sic) el inicio de la (sic) investigaciones una vez que los funcionarios policiales a espalda del ministerio (sic) publico (sic) habían iniciado las investigaciones, que cabe destacar que el anonimato está prohibido como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 57, lo que viene a viciar de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido estamos ante la violación de la tutela judicial y efectiva, el debido proceso, el principio de la legalidad, y de la dirección de la representación fiscal, contemplados en los artículos 26, 49, 131 y 285 numeral 3o, cuya violación al ordenamiento jurídico, conlleva a una Nulidad Absoluta del presente Proceso.

En tal sentido es procedente y ajustado a derecho decretar con lugar la presente Apelación y decretar la Nulidad Absoluta de acuerdo a lo contemplado en el artículo 25 y 49 Constitucional, en concordancia con los artículos 190 y ss. Del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO SEGUNDO

LOS HECHOS

Es el caso ciudadanos Magistrados, como lo expresa el ciudadano representante del Ministerio Público, en su escrito Acusatorio, donde presenta ACUSACION por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su aparte segundo, a tres personas sin individualizar en poder de quien se encontraba la sustancias, o donde se encontraba escondida ya que la declaraciones de los funcionarios que dicen que estaban sobre una cava y uno de los testigos señala que estaba sobre una mesa, en el sentido amplio de la tutela judicial y efectiva, al imputar a tres personas si (sic) establecer la relación de causalidad entre el objeto material incautado y la relación de pertenencia con W.A.C.O., M.F.T. Y G.A.R.G., no determinándose la posesión de NOVENTA Y TRES GRAMOS, CON CUATROCIENTOS MILIGRAMOS con una pureza del CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%), sustancia supuestamente incautada en una forma extraña, donde fueron aprehendidos por una Orden de Allanamiento por una llamada anónima, donde se señala a una persona apodada el Negro, orden de Allanamiento practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, violentado en (sic) artículo 57 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al iniciar una investigación con una llamada anónima.

De los hechos narrados por la representación Fiscal se viola en forma flagrante la "TUTELA JUDICIAL Y EFECTIVA" y por lógica jurídica hay que estudiar los ELEMENTOS DEL DELITO, de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales comprende una Conducta, que es la Acción: El Ejercicio de una actividad de Ocultar sustancias estupefacientes y psicotrópicas es la acción finalista, es decir, la realización de una actividad en base a un fin, para lo cual es necesario Elementos: como a) Consciencia (sic) y b) Voluntad, acción que jamás fue demostrada por la representación fiscal, y que no presenta ninguna prueba para ser debatida en el juicio oral que de por demostrado en primer lugar quien poseía la sustancia psicotrópica y la conducta desplegada por W.A.C.O., quien lo que gana en la licorería supera lo que se pueda ganar por la sustancias encontrada, M.F.T. Y G.A.R.G., quienes trabajan con él en la licorería y que viven acorde con su salario, y que no tiene medios económico (sic) , que pudiera ni siquiera presumir que se encuentra vinculado al negocio de la distribución, por cuanto viven alquilado (sic) , donde pagan un canon de arrendamiento.

Ahora bien, como se desprende del caso sub-examine, la investigación fue ordenada por una llamada telefónica, donde se señalaba la venta y distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por parte de un ciudadano identificado como EL NEGRO, desplegando un dispositivo, donde no pudieron ubicar sustancias estupefacientes que fuera para el consumo, como se desprende de las Actas de Entrevistas, realizadas a los testigos presenciales, dentro de los cuales se encuentra el Acta de entrevista rendida por el ciudadano N.E.G.M., quien depuso ante la Fiscalía entre otras cosas "...omissis... para que yo sirviera de testigo, cuando llegue con un funcionario habías (sic) varios funcionarios dentro de la licorería, los funcionarios empezaron a revisar muy minuciosamente todo el local v no conseguían nada: a respuesta a la pregunta QUINTA, respondió Supuestamente porque encontraron droga..." Ahora bien del análisis de la testimonial rendida ante la representación fiscal de un testigo presencial, el mismo señala que primero entraron los funcionarios y que posteriormente fueron a buscar a los testigos y que habían revisado minuciosamente el local y que no encontraron nada y que a el (sic) no le consta que haya conseguido droga, porque supuestamente era lo que decían los funcionarios, sin que él haya observado de donde salió la sustancia. Así mismo, el ciudadano A.R., le realizan un Acta de Entrevista, donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, violentando la tutela judicial y efectiva, la transparencia de la Justicia, cuando lo ponen a firmar un Acta que el mismo desconoce, así como la orden de Allanamiento, por lo tanto este testimonial es nula de nulidad absoluta

De igual manera se presentaron por parte de la defensa Cinco testimoniales que desvirtúan el procedimiento realizado por los funcionarios del CICPC, quienes observaron y vieron el procedimiento y que d.f.d. que no se consiguió ningún tipo de sustancias estupefaciente en el local, que primero entraron y después fue que fueron a buscar a los testigos, en razón de que en ningún momento era procedente de acuerdo al principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima que asisten a los ciudadanos y en este caso a nuestros defendidos, por cuanto en ningún momento fue encontrada en posesión de ellos elemento algún que pudiera presumirse la posesión de sustancias estupefacientes, aunado a que la investigación adelantada no era en contra de ellos, la detención arbitraria y a todas luces realizadas en contravención a los derechos que asisten a nuestros defendidos.. Darle vicios de legalidad a la detención y a la presentación de nuestros defendidos, y presentar una Acusación carente de todo valor jurídico, es cometer una injuria grave al ordenamiento Constitucional vigente, como era una investigación ordenada por el procedimiento ordinario, estaba en el deber jurídico, la representación fiscal, de acusar solamente a la persona por la cual se adelantaba la investigación, aunado en las condiciones que supuestamente se encontró el material que primero entraron y después buscaron a los testigos y como señala uno de los testigos presenciales que no habían encontrado nada y la cantidad encontrada, jamás podrá encuadrar en el delito de Ocultamiento Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (sic)

El artículo 1 de la Constitución, al proclamar el carácter de nuestra República, entre los intereses en que fundamenta su patrimonio moral también enuncia en primer lugar el de la libertad. Pero no es esta la única de las normas de la Ley Máxima que lo consagra. Así tenemos que entre otras cosas, la libertad también se instituye expresamente en aquella utilizada para establecer el modelo político del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que se ha proclamado para nuestra nación, el cual fue desconocido por el actuar de la representación fiscal, al presentar una Acusación contra tres personas sin individualizar en primer lugar la posesión, para después calificar el ocultamiento.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 51; la Declaración Universal, artículos 10 y 11; Declaración Americana artículo 25; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 y la Convención Americana en su artículo 8, contemplan el derecho al debido proceso.

Al respecto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) señalado que:

(…omissis…).

Al desarrollar lo relativo a la tutela judicial efectiva, afirma la anterior Sala en decisión de fecha 20-11-2001 que:

(…omissis…).

(…)

La representación fiscal en el presente caso y la Jueza de Control, ha (sic) sometido a un estado de indefensión absoluta a nuestros defendidos, incumpliendo uno de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción propuesta, obviando que la n.C. debe aplicarse directamente. Por cuanto en el p.P., la tutela judicial y efectiva y el debido proceso, son principios y de los derechos fundamentales, de las normas rectoras en la ley penal y procesal penal, y, en fin estos derechos fundamental han sido cercenados por la a (sic) representación fiscal, y la Jueza de Control, constituyendo una injuria grave al ordenamiento jurídico vigente, que hacen NULA DE NULIDAD ABSOLUTA el proceso incoado en contra de nuestros defendidos.

En materia penal, de nada sirve que se le dé al imputado la oportunidad de intervenir en el proceso si lo ha de hacer de manera desventajosa y restringida, porque ello significa que a la postre no es protagonista del proceso, sino objeto del mismo y pasivo destinatario de la decisión, y ello equivale a afirmar que es consificado (sic) y puesto al servicio del Estado; de hecho, en el estado democrático es éste el que debe estar al servicio del hombre.

Lo que hace que la Acusación sea Nula de Nulidad Absoluta, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al ser admitida por el Tribunal de Control, quien ha inobservado la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Los Tratados Internacionales, convenios, Código Orgánico Procesal, con su actuar tanto el Tribunal de Control como la Fiscalía violó los derechos fundamentales del justiciable, Violentando la seguridad jurídica que tiene el justiciable, por cuanto el Juez de Control como garante de la Constitución y las Leyes, no aplico (sic) el Control de la Constitución en cuanto a los derechos fundamentales que tiene el justiciable, y es que avaló los graves vicios que cometió la representación fiscal, al presentar una Acusación violatoria de la seguridad jurídica y la confianza legítima que tienen los justiciables, por cuanto para encuadrar la conducta de una persona es necesario que se de el supuesto de hecho, que se haya desplegado una acción que encuadre dentro del verbo rector, en el caso de autos, no existe ninguna conducta desplegada por mi defendido que se pueda encuadrar dentro de los injustos penales en las cuales lo encuadro (sic) la representación fiscal y avalado por la Jueza de Control, se ha inobservado el principio de la legalidad, que conlleva a que el Juez de Control debió haber decretado la Acusación Fiscal Nula de Nulidad Absoluta y así debe ser declarada por esta Sala de Apelaciones, cometiendo una Injuria Grave al Ordenamiento Constitucional vigente, Por lo que se solicita una Protección Constitucional a los derechos Fundamentales que tiene nuestro defendido, al debido Proceso, a la Tutela Judicial y efectiva y el principio de la legalidad, que de acuerdo a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y ss., del Código Orgánico Procesal Penal sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION y ordenada la inmediata Libertad de nuestro defendido, por parte de este Tribunal.

Es de hacer notar, que en nuestro sistema acusatorio la libertad es la regla y principio fundamental que tutela en nuestro proceso, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

La representación fiscal Acusó a nuestros defendidos, sin tener un solo elemento de convicción que comprometa su conducta en los injustos penales la cual estableció en su escrito Acusatorio y sin individualizar con cuales elementos de convicción procesal ofrecidos para ser debatidos en el juicio oral se presume la comisión los hecho punible para cada uno de los encartados de autos.

PETITORIO

En tal sentido es procedente y ajustado a derecho decretar con lugar la presente Apelación y decretar la Nulidad Absoluta de acuerdo a lo contemplado en el artículo 25 y 49 Constitucional, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La decisión de la Jueza de Control, adolece de vicios graves de ilogicidad manifiesta, por cuanto se limita única y exclusivamente a señalar los hechos acreditados para debatidos en juicio, que le ofrecen plena credibilidad a la Juzgadora, no señalando cuales son los elementos de convicción ofrecidos para ser debatidos en el juicio oral que demuestran la culpabilidad de cada uno de los encartados de autos. De la simple apreciación del contenido del acta que recoge la Audiencia Preliminar, se puede verificar que en modo alguno la Jueza de la recurrida, haya considerado el testimonio de los acusados de autos, no precisando el por qué? (sic), desecha sus testimonio, tampoco establece el por qué lo considera inverosímil?, en este sentido es preciso destacar que la declaración de los acusados es un medio de defensa y por ende la Jueza de mérito debe de realizar un análisis de la declaración de los acusados, desechando tal declaración una vez analizados y decantados todos los elementos que aparecen en las actas procesales, realizando un análisis en base a falso supuesto, incurriendo en un gravamen irreparable, que solo puede ser reparado, mediante una Nulidad, convirtiendo la falta de análisis en un vicio de inmotivación.

Por lo que solicitamos muy respetuosamente a los fines de brindar Protección Constitucional a los derechos Fundamentales que asisten al justiciable a la Confianza Legítima y la Seguridad jurídica, decrete la Nulidad del Escrito Acusatorio y decrete una L.P. a favor de nuestros defendidos…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de octubre de 2010, ante el Juzgado Vigésimo Primero (21º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez J.T.V., tuvo lugar Audiencia Preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual, literalmente, es del siguiente tenor:

…(omissis…) En el día de hoy, lunes once (11) de octubre del año dos mil diez (2010), siendo la (sic) dos y treinta minutos (02:30 p.m) de la tarde, luego de conceder un plazo prudencial de una hora (1:00 p.m), se constituyo (sic) el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Area (sic) Metropolitana de Caracas, la ciudadana Juez. ABG. J.T.V., y el ciudadano secretario ABG. J.M.O.A. a los fines de celebrar el acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente la ciudadana Juez ABG. J.T.V., solicito (sic) al secretario verificar la presencia de las partes estando presentes el ABG. A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) dé Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los imputados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G. y su Defensores Privados ABG. J.M. PUGA, Y A.A.P.. A continuación se da inicio al presente acto, haciendo la ciudadana Juez la advertencia ADVIERTE A LAS PARTES EL DERECHO QUE TIENEN DE EXPONER BREVEMENTE EL FUNDAMENTO DE SUS PETICIONES, SIN PLANTEAR CUESTIONES PROPIAS DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO y se le cede la palabra a la Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ABG. A.S., quien expone: “Esta Representación fiscal ratifica la acusación al llenan (sic) los extremos del 326 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a acusar en este acto a los ciudadanos TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., toda vez que en fecha 09 de julio de 2010, cuando funcionarios adscritos a la División de investigaciones Contra drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se dirigen hacías las inmediaciones de un local comercial donde funciona una licorería de nombre Camarón, ubicada en el Barrio J.F.R., zona 5, segunda entrada, Petare, luego de haber recibido información mediante la línea de atención telefónica 0800-C.I.C.P.C-24, referente a la distribución de sustancias ilícitas en el referido comercio por parte de un ciudadano identificado como "EL NEGRO" la cual verificaron y pudieron corroborar que ciertamente en la dirección antes indicada existe el referido local, así como también tuvieron conocimiento directo de las actividades ilícitas que realizaban en el mismo. En fecha 09 de julio de 2010, una comisión de funcionarios de la División antes referida, con apoyo de funcionarios adscritos a la Brigada de Acciones Especiales (B.A.E), arriban a la dirección supra indicada, con la finalidad de darle cumplimiento a la Orden de Allanamiento número 010-10, emitida por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, ingresan al comercio, luego de haber- sido recibidos por un ciudadano que quedó identificado como WILER A.C.O.; los funcionarios dan inicio a la revisión del local, percatándose que en uno de los depósitos se encontraban dos ciudadanos que quedaron identificados como TORRES M.F. y G.A.R.G., y en el mismo depósito logran ubicar e incautar una bolsa con rayas de color amarilla y negro, que se encontraba dentro de un bolso pequeño de color negro con franjas blancas marca "Adidas", el cual estaba situado sobre una cava, y esta contenía en su interior la cantidad de treinta y un (31) envoltorios contentivos de un polvo de Color blanco, que al serle practicada la prueba de orientación en el sitio, en presencia de tres ciudadanos que allí se encontraban fungiendo como testigos instruméntales, arrojo (sic) un resultado positivo, para presunta cocaína. Como consecuencia de la situación ventilada y colectada como fueron las evidencias los funcionarios actuantes proceden a realizar la aprehensión definitiva de los hoy imputados. Dicho esto se ratifican en todas y cada una de sus partes el escrito, de acusación y las pruebas para que sean admitidas y debatidas en un eminente juicio oral y público, solicito que se acuerde el pase juicio por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, solicito que admita la presente acusación y se mantenga la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre los imputados, así como también solicito que admita todas y cada una de tas pruebas promovidas en el escrito de acusación, a saber prueba testimoniales: 1. EL TESTIMONIO EN CALIDAD DE EXPERTO, F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejará constancia de la labor efectuada por ellas, al momento de realizar la experticia química signada con el número 9700-Í30-7373, de fecha 09-07-2010, practicada a la sustancia incautada, la cual resulta necesaria legal útil y pertinente, 2. EL TESTIMONIÓ EN CALIDAD DE FUNCIONARIO INVESTIGADOR de los inspectores C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A.D.G. y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, funcionarios actuantes en el procedimiento donde se incautó la sustancia ilícita y funcionarios aprehensores, la cual resulta necesaria legal útil y pertinente, 3. EL TESTIMONIO EN CALIDAD DE TESTIGO de los ciudadanos Y.E.B.F., N.E.G.M., ANGEL Y A.R., en su carácter de testigo del procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores en el local comercial Camarón, la cuales resulta necesaria legal útil y pertinente para la demostración de la responsabilidad penal de los imputados, 4. EL TESTIMONIO EN CALIDAD DÉ EXPERTO, de los ciudadanos YENYS GIMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron las experticias toxicologicas números 9700-130-7918, 9700-130-7919 y 9700-130-7920, con el cual se va a determinar que los imputados de autos tuvieron contacto con la sustancia incautada, la cual resulta necesaria legal útil y pertinente para la demostración de la responsabilidad penal de los imputados. Asimismo se ofrece como prueba documental para que sean incorporadas por su lectura y exhibición: 1. EXPERTICIA QUIMICA numero 9700-130-7373, de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los expertos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resulta necesaria legal útil y pertinente para la demostración de la responsabilidad penal de los imputados. 2.- Para ser incorporadas para su exhibición reconocimiento el ACTA POLICIAL de fecha 29-06-2010 suscrita por los funcionarios inspectores C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A., DIOMER GARCÍA y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal , la cual resulta necesaria legal útil y pertinente para la demostración de la responsabilidad penal de los imputados. 3.- experticias toxicologicas números 900-130-7918, 9700-130-7919 y 9700-130-7920, de fecha 10 de agosto de 2010 suscrita por las expertos Y.G. y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resulta necesaria legal útil y pertinente para la demostración del responsabilidad penal de los imputados. En tal sentido solicito muy respetuosamente a este Tribunal de Control, que ADMITA TOTALMENTE LA PRESENTE ACUSACIÓN, y admita totalmente los medios de prueba ofrecidos para acreditar la responsabilidad penal del acusado y se ordene el enjuiciamiento de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOAWILMER Y R.G.G., por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley Orgánica Contra Droga solicito la autorización de la incineración de la sustancia incautada y copias simples de la presente audiencia, Es todo” Seguidamente la Juez se dirigió a los imputados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G. y le impuso el precepto Constitucional establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar en causa propia y si así lo hiciere lo hará sin juramento, de igual forma podrá abstenerse de rendir declaración sin que su silencio lo perjudique, asimismo se le indico (sic) que podía abstenerse de declarar total o parcialmente y que se podía comunicar en todo momento con su defensa, mas no lo podría hacer en el momento de su declaración, así como de los hechos que le atribuye la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículos (sic) 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal , en relación con lo disúesto en el artículo 130 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 131 Ibídem, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contemplado en el artículo 376del Código Orgánico Procesal Penal , así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 40 y 37 ejusqlem, referentes a los Acuerdos Reparatorios y a la Suspensión Condicional del Proceso, respectivamente; de seguida se hace salir de la sala a los ciudadanos CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., requiriéndole su identificación Personal de conformidad con lo establecido en el artículo 126 dèi Códiqo Orgánico Procesal Penal facilitó al Tribunal sus datos de la siguiente manera: Nombre y Apellidos: TORRES M.F., (…) quien seguidamente expone: "Me encontraba en el lugar cuando me agarró petejota, nos tiro (sic) al piso no consiguieron droga y nos dijeron que estamos con droga en petejota. Es todo. " De seguida se hace salir de la sala TORRES M.F., e ingresa CARVAJAL OCHOA WILMER, (…), quien seguidamente expone: "Yo me encontraba en mi negocio llegan los funcionarios sin orden de allanamiento sin nada y se meten a mi local me suban al suelo y boca abajo me revisan y no veo nada y yo escucho a los funcionarios que dicen fracasamos en este negocio no conseguimos nada salieron y después entraron y me llevan a la comisaria (sic) y me metieron en un cuarto y no me consiguieron nada y me llevaron a los tribunales y después a captura y después a yare y contacte a los abogados y allí solicitaron copias y me entere de todo". De seguida se hace salir CARVAJAL OCHOA WILMER e ingresa R.G.G. (…), quien seguidamente expone: "Yo estaba en la licorería trabajando llego (sic) la petejota sacaron a la gente y empezaron a revisar y nos llevaron a petejota y allí fue que nos dijeron que consiguieron droga. A continuación se le concede la palabra al Defensor Privado A.R.P., guien expuso entre otras cosas lo siguiente; "De acuerdo a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 de Código Procesal Penal, solicitamos la nulidad de la Acusación, y los actos subsiguiente (sic) elaborado (sic) por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, por violación del artículo 275 numeral 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 108 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la orden de Allanamiento 010-10, emanada del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control, de fecha 06-07- 2010, fue explícita, cuando el Juez expone omissis,... Quienes realizaran el Allanamiento bajo la vigilancia y supervisión directa del Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. A.A.S.M...." Ahora bien en el Allanamiento realizado solo participaron, los funcionarios Inspector C.I., Inspector J.L., Detective A.C., Detective M.A., Detective DIGMER García y Detective P.G.. Como se demuestra El Mandamiento Judicial, fue desconocido por los funcionarios, violando el principio de la legalidad, la tutela judicial y efectiva, el debido proceso, en razón de que el Allanamiento fue realizado sin la Supervisión, Dirección y Control por parte, de la representación de la vindicta pública, que había sido ordenado por el Juez de Control. Como se evidencia con este actuar de la representación fiscal, violento (sic) en forma grosera y flagrante el debido proceso, el principio de legalidad, la tutela judicial y efectiva, contemplados en los artículos 3, 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que han sido infringido por la representación fiscal por lo tanto la Acusación presentada en contra de nuestro defendido, adolece de vicios graves en lo atinente a violación de normas de orden público, por la inobservancia por parte de la representación fiscal en cumplir el mandamiento del Juez de Control, quien es el rector del proceso, a nuestro defendidos los asisten los derechos Humanos y Derechos Fundamentales al Debido Proceso y al Principio de la Legalidad. En tal sentido se solicita La Nulidad Absoluta, en razón que está plenamente demostrado la violación de normas de orden público. Así mismo, el ciudadano A.R., le realizan un Acta de Entrevista, donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, violentando la tutela judicial y efectiva, la transparencia de la Justicia, cuando lo ponen a firmar un Acta que el mismo desconoce, así como la orden de Allanamiento, por lo tanto este testimonial es nula de nulidad absoluta, por cuanto con la misma se ha violentado normas de orden público. En tal sentido es procedente y ajustado a derecho decretar la Nulidad Absoluta de acuerdo a lo contemplado en el artículo 25 y 49 Constitucional, en concordancia con los artículos 190 y ss. Del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso ciudadanos Magistrados, como lo expresa el ciudadano representante del Ministerio Público, en su escrito Acusatorio, donde presenta ACUSACION por el delito de OCULTA MIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su aparte segundo, a tres personas sin individualizar en manos de quien se encontraba la sustancias (sic), en el sentido amplio de la tutela judicial y efectiva, al imputar a tres personas si (sic) establecer la relación de causalidad entre el objeto material incautado y la relación de pertenencia con W.A.C.O., M.F.T. Y G.A.R.G., no determinándose la posesión de NOVENTA Y CINCO GRAMOS, CON CUATROCIENTOS con una pureza del CINCUENTA Y NUEVE (sic) POR CIENTO (52,00%), sustancia supuestamente incautada en una forma extraña, donde fueron aprehendidos por una Orden de Allanamiento por una llamada anónima, donde se señala a una persona apodada el Negro, orden de Allanamiento practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. De los hechos narrados por la representación Fiscal se viola en forma flagrante la "TUTELA JUDICIAL Y EFECTIVA" y por lógica jurídica hay que estudiar los ELEMENTOS DEL DELITO, de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, los cuales comprende una Conducta, que es la Acción: El Ejercicio de una actividad de Ocultar sustancias estupefacientes y psicotrópicas es la acción finalista, es decir, la realización de un a) Conciencia y b) Voluntad, acción que jamás fue demostrada por la representación fiscal, y que no presenta ninguna prueba para ser debatida en el juicio oral que de por demostrado en primer lugar, quien poseía la sustancia psicotrópica y la conducta desplegada por W.A.C.O., quien lo que gana en la licorería supera lo que se pueda ganar por la sustancias encontrada, M.F.T. Y G.A.R.G., quienes trabajan con él en la licorería y que viven acorde con su salario y que no tiene medios económicos, que pudiera ni siquiera presumir que se encuentra vinculado al negocio de la distribución, por cuanto viven alquilados, donde pagan un canon de arrendamiento. Ahora bien, como se desprende del caso sub-examine, la investigación fue ordenada por una llamada telefónica, donde se señalaba la venta y distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por parte de un ciudadano identificado como EL NEGRO, desplegando un dispositivo, donde no pudieron ubicar sustancias estupefacientes que fuera para el consumo, como se desprende de las Actas de Entrevistas, realizadas a los testigos presenciales, dentro de los cuales se encuentra el Acta de entrevista rendida por el ciudadano N.E.G.M., quien depuso ante la Fiscalía entre otras cosas (...omissis...) Ahora bien del análisis de la testimonial rendida ante la representación fiscal de un testigo presencial, el mismo señala que primero entraron los funcionarios y que posteriormente fueron a buscar a los testigos y que habían revisado minuciosamente el local y que no encontraron nada y que a el (sic) no le consta que haya conseguido droga, porque supuestamente era lo que decían los funcionarios, sin que él haya observado de donde salió la sustancia. Así mismo, el ciudadano A.R., le realizan un Acta de Entrevista, donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, violentando la tutela judicial y efectiva, la transparencia de la Justicia, cuando lo ponen a firmar un Acta que el mismo desconoce, así como la orden de Allanamiento, por lo tanto este testimonial es nula de nulidad absoluta. De igual manera se presentaron por parte de la defensa Cinco testimoniales que desvirtúan el procedimiento realizado por los funcionarios del CICPC, quienes observaron y vieron el procedimiento y que d.f.d. que no se consiguió ningún tipo de sustancias estupefaciente en el local, que primero entraron y después fue que fueron a buscar a los testigos, en razón de que en ningún momento era procedente de acuerdo al principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima que asisten a los ciudadanos y en este caso a nuestros defendidos, por cuanto en ningún momento fue encontrada en posesión de ellos elemento algún que pudiera presumirse la posesión de sustancias estupefacientes, aunado a que la investigación adelantada no era en contra de ellos, la detención arbitraría y a todas luces realizadas en contravención a los derechos que asisten a nuestros defendidos. Darle vicios de legalidad a la detención y a la presentación de nuestros defendidos, y presentar una Acusación carente de todo valor jurídico, es cometer una injuria grave al ordenamiento Constitucional vigente, como era una investigación ordenada por el procedimiento ordinario, estaba en el deber jurídico, la representación fiscal ,de acusar solamente a la persona por la cual se adelantaba la investigación, aunado en las condiciones que supuestamente se encontró el material que primero entraron y después buscaron a los testigos y como señala uno de los testigos presenciales que no habían encontrado nada y la cantidad encontraba, jamás podrá encuadrar en el delito de Ocultamiento Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, El artículo 1 de la Constitución, al proclamar el carácter de nuestra República, entre los intereses en que fundamenta su patrimonio moral también enuncia en primer lugar el de la libertad, Pero no es esta la única de las normas de la Ley Máxima que lo consagra. Así tenemos que entre otras cosas, la libertad también se instituye expresamente en aquella utilizada para establecer el modelo político del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que se ha proclamado para nuestra nación, el cual fue desconocido por el actuar de la representación fiscal, al presentar una Acusación contra tres personas sin individualizar en primer lugar la posesión, para después calificar el ocultamiento. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 51; la Declaración Universal, artículos 10 y 11; Declaración Americana artículo 25; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14 y la Convención Americana en su artículo 8, contemplan el derecho al debido proceso. Al respecto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) (…) CONTESTACIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL, de acuerdo a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 1o nos oponemos a la Acusación Penal por cuanto para que se de la figura de los delitos imputados por la Fiscal del Ministerio Público, es necesario que en su acusación haya presentado pruebas para demostrar las siguientes conductas antijurídicas, es preciso a.l.d.d.l. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la ponencia de la Dra. M.M.M., de fecha 19 de marzo del 2007, Expediente N° 06-0442, donde se señaló: (…omissis...) Del análisis de la decisión anteriormente señalada, se desprende que no quedó probado la posesión por parte de alguno de los encartados de autos y que la cantidad no excede a lo establecido en el artículo 31, por lo tanto no se da la figura de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la acusación presentada no existe ni un solo elemento de convicción, que den por demostrado la posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por alguno de los encartados de autos que consiste en una situación o estado de hecho cíe la cual derivan consecuencias jurídicas que, de ordinario, vienen a proteger en mayor o menor medida esa situación o estado de hecho… De acuerdo a lo anteriormente descrito, se desprende que no existe un solo elemento de convicción presentado por la representación fiscal, que demuestre que alguno de nuestros defendidos ejerciera la posesión del material incautado, mucho menos los fines de ese material. Seguimos analizando el caso en estudio bajo la lógica jurídica,(…)Ante este principio la carga de la prueba la tiene la Fiscalía, y como se desprende de los elementos de convicción procesal ofrecidos para ser debatidos en el juicio oral, no se demuestra la parte subjetiva de la acción por parte de mis defendidos, aunado a que en el ofrecimiento de pruebas, no se indica con que pruebas se va a demostrar la culpabilidad de cada uno de los indicados de autos, o sea con ese ofrecimiento de pruebas que va a demostrar con cada uno, violentándose el derecho a la defensa de cada uno de los imputados de autos, por cuanto no conocen de que se van a defender. (…)Ahora bien, mis defendidos son acusados de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Estupefacientes, cuando la cantidad no excede de 100 grms., pero como se observa a los (sic) largo del recorrido de la acusación penal, la fiscalía no individualiza cual fue el acto cometido por cada uno de los hoy acusados, sino que me señala unos hechos en conjunto y siendo que la acusación penal y la acción o conducta antijurídica o dolo, es un elemento subjetivo, por lo que el delito es intuito personae, y la fiscalía esta en la obligación de individualizar que hecho cometió cada uno de los hoy acusados, para que los mismos se puedan defender de los hechos imputados, hacerlos en forma generalizada indiscutiblemente violenta el derecho de la defensa. Por todo lo anteriormente explanado por esta defensa, es que muy respetuosamente solicita a este respetable Tribunal que proceda a decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por cuanto el objeto del proceso no puede atribuírsele a los hoy acusados, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 318 numeral 1o.(…), en el caso que nos acontece, no existe una sola constatación positiva de culpabilidad por parte de los representantes de la vindicta pública en contra de nuestros patrocinados, se evidencia en el ofrecimiento de pruebas que lo que se va a demostrar es una supuesta incautación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero no existe un solo elemento de los ofrecidos por los representantes del Ministerio Público, para ser debatidos en el juicio oral que lleven a demostrar la parte subjetiva o sea la acción antijurídica o dolo desplegada por nuestros defendidos, para encuadrarlos en el injusto penal por el cual acuso (…) la Fiscalía, Oponemos La Excepción Contemplada en el artículo 28 ordinal 4o, literal e. De conformidad con el artículo 28 numeral 4o literal "e", Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, en razón de que la Acusación Fiscal interpuesta por la representación fiscal violenta la tutela Judicial y Efectiva, el debido proceso y el principio de la legalidad, (…) Como se evidencia de lo anteriormente expuesto, al no individualizar la acción desplegada por cada uno de los imputados en la Acusación Penal, y no promover las testimoniales ofrecidas por la defensas que arrojaban la inocencia de nuestro defendido, donde se demuestra que la conducta desplegada por cada uno de los mismos no se encuadra dentro del injusto penal que lo encuadra la representación fiscal. En este sentido, y fundamentados en el Principio de Legalidad, es que el Ministerio Público, esta (sic) en el deber de acatar la Constitución y las Leyes. Al ser analizado a la luz del Derecho el escrito Acusatorio presentado por la Vindicta Pública, se observa una violación del debido proceso y el principio de la legalidad, toda vez que las pruebas ofrecidas por el ciudadanos (sic) representante de la Vindicta Publica, lo que se demuestra es el objeto material de la Acusación, más no la conducta típica Antijurídica y Culpable de los encausados de autos, en este sentido se ve una violación del debido proceso por lo anteriormente señalado, tal como consta en las actas procesales de la causa que nos ocupa, todas las actuaciones han sido realizadas con violación grosera y flagrante de Normas de Rango Constitucional y Legal en lo atinente al debido proceso, proceso regular o j.p., y al principio de la legalidad, todo lo que conlleva por imperio normativo El Sobreseimiento de la causa por el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por prescindencia total y absoluta de Normas de Rango Constitucional, los Tratados Internacionales y de la Ley Adjetiva Penal. Por lo que este Tribunal, actuando como tribunal garantista del debido proceso y visto que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la excepción contemplada en el artículo 28 humeral 4 literal “e", del Código Orgánico Procesal Penal, declarando el sobreseimiento de la Causa, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 33 numeral 4 de la Ley Adjetiva Penal. Así mismo, oponemos la excepción de acuerdo a lo contemplado en el artículo 28 numeral 4° literal "i", por cuanto las pruebas no fueron incorporadas de acuerdo a las exigencias del artículo 326 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal. Las Pruebas ofrecidas por el Fiscal no indica su pertinencia o necesidad y que pretende probar por lo tanto con el ofrecimiento viola el principio del Derecho a la Defensa contemplada en el artículo 49 ordinal 1o, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 literal e), por que si no se conoce que se pretende probar, donde esta (sic) la relación de causalidad entre esas pruebas y la conducta desplegadas por cada uno de los encartados de autos, que va a descargar el acusado y que excepciones se van a oponer; y, no existiendo como realmente existe en el escrito de cargo la señalización de que se va a probar indiscutiblemente se viola el Derecho a la Defensa de nuestros defendidos. El ciudadano Fiscal, se limita a señalar los medios de prueba y no indica que pretende probar con ese medio de prueba ya que para ser incorporadas de acuerdo al principio de apreciación del artículo 199 de la ley adjetiva penal, su práctica debe efectuarse con estricto apego a lo contemplado en el artículo 326 ordinal 5o de la Ley Adjetiva Penal, no reuniendo los requisitos de ley para su apreciación, para de esta manera ser incorporada a proceso de acuerdo a lo contemplado en el Código y ratificar el contenido de la misma. Siendo procedente y ajustado a derecho decretar el sobreseimiento de la causa contemplado en el Artículo 33 numeral 4o, por este Juzgado, en concordancia con artículo 326 ordinal 5o En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada por la Sala Constitucional en fecha 28 de Noviembre de 2002 estableció; (...) En tal sentido, resulta oportuno referir, que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual era aplicable en el caso sub examine, prevé lo siguiente;(…omissis…). Con que pruebas va a demostrar el delito de Ocultamiento de Estupefacientes, no existe la relación de causalidad entre ese ofrecimiento de pruebas y la conducta desplegada por nuestros defendidos para encuadrarlos dentro del Injusto Penal que lo encuadra; por cuanto en los únicos elementos de convicción presentados para ser debatidos en el juicio oral, no se puede probar el elemento subjetivo de la acción de Posesión, menos aún de Ocultamiento, o sea el dolo o la intención para encuadrarlos dentro del delito tipificado por el representante de la vindicta pública. Así las cosas, se precisa que, de la lectura de los autos que conforman el presente expediente, y en particular, de acuerdo a lo señalado en el artículo 326 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una carga para las partes involucradas en el p.p., respecto a la obligatoriedad de la indicación de la pertinencia y necesidad en la oportunidad en que deba ofrecerse las pruebas, y con ese ofrecimiento de prueba, debe ser señalado individualmente que pruebas demuestran la culpabilidad individual de cada uno de los encausados de autos.(…) En la acusación Fiscal del presente caso, se omitió por completo la indicación del objeto de las pruebas ofrecidas, y que se pretende probar con las mismas, y cuál es la relación de causalidad entre ese ofrecimiento de prueba y la demostración del injusto penal por la cual acuso (sic) , trayendo como consecuencia que la presente acción no se promovió conforme a la Ley, haciendo procedente y ajustado a derecho la presente excepción opuesta, por expreso quebrantamiento del presupuesto formal esencial exigido a los efectos de a admisibilidad de una acusación contenido en el ordinal 5o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Pena .El Ministerio Público se limita a mencionar que cada medio ofrecido, "es pertinente y necesario" pero omite indicar que por que motivo expone tal aseveración, incurriendo flagrantemente en la infracción mencionada, infligiendo la tutela judicial y efectiva, el debido proceso y el principio de la legalidad. El debido pronunciamiento por parte del Juez de Control, respecto a la admisibilidad o no de un determinado medio probatorio, deberá verificarse, como resultado del examen de los hechos que deben pretender acreditarse a través del medio u órgano de prueba en particular y que pretenda ser incorporado por la parte promoverte a la audiencia del juicio oral y público, siendo que la única alternativa procesalmente aceptable, es la argumentación que sustente la parte en el ofrecimiento de dicho medio de prueba, puesto que de lo contrario el Juez de Control deberá desatender la actividad que le corresponde como órgano jurisdiccional (garante de la legalidad y la constitucionalidad del p.p.), para asumir esa función que le está vedada y que le compete exclusivamente a las partes concretamente al Fiscal del Ministerio Público. Quebrantaría el Tribunal su carácter de tercero imparcial si asumiera una actividad propia del Fiscal del Ministerio Público, y con ello su decisión estaría enmarcada en el favorecimiento de éste, con la consecuente violación de la garantía constitucional a la igualdad procesal, si motu propio pasara a "adivinar" los hechos que pretender acreditar el Fiscal del Ministerio Público con las diligencias que presenta en su acusación a suerte de lista o de inventario. Al respecto J.E.C.R., ha establecido: "...La pertinencia atiende a una situación de hecho que varía en cada caso...", por lo que resulta inaceptable en opinión de esta defensa, admitir que pueda simplemente obviarse el señalamiento de qué o cual hechos pretende probarse con un determinado medio de prueba y que en el presente caso con un procedimiento tan irregular donde la fiscalía no presentó un solo elemento de convicción para ser debatido en el juicio oral que los efectivos militares tuvieran conocimiento del acto a realizar por nuestros defendidos, o sea pruebas ad-factu, que por el contrario nuestros defendidos si tienen esos medios probatorios que fueron ofrecido ante la representación fiscal y que no fueron ofrecidos para el debate oral, teniendo el mismo que presentar las pruebas que exculpan como las que inculpan. (…omissis…) En este sentido mal podemos sostener algún argumento tendente a convencer al Juez a que no admita las pruebas por ser impertinentes y necesarias sino sabemos, ni conocemos, (porque el Fiscal del Ministerio Público no expuso nada respecto) que relación existe entre tales medios de prueba y el objeto del p.p.. Menos aun podrá controvertir si dichos medios son la única alternativa para acreditar la existencia de tales hechos. En tal sentido, dispone el ordinal 6to. Del artículo 333 del COPC, que el Juez de Control finalizada la audiencia preliminar, debe pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de la prueba, o, ¿ es que acaso la defensa también se encontraba obligada a inferir qué hechos se proponía acreditar la Representación del Ministerio Público a través de los medios de prueba ofrecidos? Por tal razón, se violaría flagrantemente el derecho a la defensa que nos asiste, de admitirse las pruebas en la forma como fueron ofrecidas por la Representación del Ministerio Público, ya que no se nos permite conocer qué hechos y a través de cuales medios de prueba se propone demostrar en la audiencia de juicio oral y público el Fiscal del Ministerio Público, siendo procedente y ajustada a derecho la presente excepción. En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitamos la declaración con lugar de la presente excepción, cuyo efecto, se encuentra en el ordinal 1o del artículo 330 del COPP, de acuerdo contemplado en el artículo 33 numeral 4o es procedente y ajustado a derecho declarar con lugar las excepciones propuestas y decretar el sobreseimiento de la causa de la Acusación interpuesta. En su defecto ordenándose la presentación de nuevo acto conclusivo, se tendrá la referida acusación como no presentada, comportando consecuencialmente la libertad de nuestros defendidos a tenor de los dispuestos en el antepenúltimo aparte del artículo 250 ejusdem. Así mismo, oponemos la excepción de acuerdo a lo contemplado en el artículo 326 numeral 2° en concordancia con el artículo 28 numeral 4o literal "i", por cuanto la acusación no constituye una relación detallada y pormenorizada de los hechos, Al a.l.f. de los elementos tomados en cuenta para la Acusación de nuestros defendidos, no existe una relación sucinta de los hechos narrados por la Representación Fiscal de acuerdo a las exigencias del artículo 326 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el relato de los hechos lejos de ser una relación clara, precisa y circunstanciada de los mismos, es una mera enunciación de un hecho, como se puede observar no consta una pormenorización de los hechos, es decir, la acción ejercida, en fin el escrito acusatorio carece de una precisa y detallada explicación de cada una de los elementos requeridos por la ley. De esta forma, de una y otra manera los hechos que conforman la acusación no comportan 1a ineludible exigencia que establece el Código Orgánico P.P., en consecuencia, no se cumplen con el derecho Constitucional Procesal de ser notificado e informado de los hechos que se le imputa en forma clara y precisa, que no se satisface solamente con la puesta en conocimiento de una imputación genérica, mal puede defenderse el acusado de algo, no sabiendo que hechos concreto son los que constituyen el delito, que la Vindicta Publica le atribuye en su escrito de Acusación, se debe dar estricto cumplimiento a lo saturado en él Código Orgánico Procesal Penal, como requisito formal del escrito acusatorio, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le imputa a mis defendidos, que hechos constituyen delitos, que representa ese contenido esencial constitucionalmente exigible del derecho a ser notificado de los cargos y los fundamentos de la imputación que pretende demostrar (artículo 49 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no hacerlo así, la indeterminación, carácter genérico e imprecisión de los hechos punibles, dan lugar a un estado de indefensión. Del escrito acusatorio se observa que los hechos narrados es (sic) por la Comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en el artículo 31, (…omissis…) Como se evidencia los hechos son relatados por una acción y la representación fiscal relata que también se encuentran demostrada las actividades ilícitas que realizaban en el mismo, con que pruebas va a demostrar que se realizaban actividades ilícitas dentro del mismo, cual es la testimonial o Acta de Entrevista que señalen la actividad ilícita desplegada por nuestros defendidos para realizar la imputación objetiva la realiza, aunado a que no se señala cual es la relación de causalidad entre el objeto incautado, y cual es la conducta desplegada por cada uno de los hoy acusados que encuadre dentro de los delitos por los cuales se les esta enjuiciando. Se observa como en la Acusación Penal el representante del Ministerio Público señala: (…omissis…)Ahora bien del análisis de la testimonial rendida ante la representación fiscal de un testigo presencial, el mismo señala que primero entraron los funcionarios y que posteriormente fueron a buscar a los testigos y que habían revisado minuciosamente el local y que no encontraron nada y que no le consta que haya conseguido droga, porque supuestamente era lo que decían los funcionarios, sin que él haya observado de donde salió la sustancia. Tampoco se individualiza la acción, el elemento externo del delito, la conducta típica, antijurídica y culpable, ni la relación de causalidad con cada uno de los encartados de autos. (…omissis…) El Fiscal parte de un falso supuesto, primero por cuanto la sustancias quienes señalan en el acta policial que fue hallada en un lugar son los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero los testigos que buscaron para después de haber entrado al lugar, señalan primero la irregularidad de que no se hicieron de los testigos para entrar al lugar, por cuanto si estaban seguros de que encontrarían droga, porque no entraron con los testigos, para garantizar la tutela judicial y efectiva y la seguridad jurídica que tienen los ciudadanos, aunado a que dicha acta de Allanamiento, no se individualiza a quien supuestamente pertenecía la sustancia, para poder establecer una relación de causalidad entre el objeto material incautado y el autor material del delito, siendo por demás dicho Allanamiento nulo en virtud de la violación de la norma contemplada en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, porque si bien es cierto existen tres testigos que la firman, también no es menos cierto que después que entraron al local y habían registrado fue que buscaron a los testigos, aunado que en dicha acta no se individualiza la responsabilidad penal de cada uno de los encartados (…omissis…) se demuestra el objeto material, más no la relación de causalidad entre los encartados de autos y el objeto material incautado, ni la individualización de cada uno en el injusto penal por el cual se le imputa. QUINTO: REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, signado con el Nro. 0219 de fecha 09- 07-2010, el cual sirve como elemento de convicción para demostrar el objeto material, más no la individualización entre el objeto y los imputados de autos. SEXTO; Acta de entrevistas, de fecha 09-07- 2010, rendidas por ante el órgano policial por los ciudadanos Y.E. BARRIO F1NOLL, N.E.G.M., A.A.R., dos solo señala el supuesto lugar donde se encontraba la presunta droga, pero uno señala sobre la cava y el otro dentro de la cava y el otro señala que no habían encontrado nada y que de pronto aparecieron con un material SEPTIMO: ACTA DE ENTREVISTA por ante el Despacho de la Fiscalía donde N.E.G.M., (…) Ahora bien del análisis de la testimonial rendida ante la representación fiscal de un testigo presencial, el mismo señala que primero entraron los funcionarios y que posteriormente fueron a buscar a los testigos y que habían revisado minuciosamente el local y que no encontraron nada y que a el no le consta que haya conseguido droga, porque supuestamente era lo que decían los funcionarios, sin que él haya observado ele donde salió la sustancia, OCTAVO: Acta de Colección de Muestras y Entrega de Evidencia N° 9700-130-1977, de fecha 14-07-10, suscrita por 1a Experta F.B., con esta prueba se demuestra el objeto material, más no la relación de causalidad entre los encartados de autos y la Sustancia Incautada. NOVENO: Informe de EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual se deja constancia de la experticia practicada a la sustancia presuntamente incautada, con la misma no se establece la relación de causalidad entre esta sustancia y los acusados de autos. En este sentido no existe una relación sucinta y detallada de que conducía desplegó cada uno de los imputados de autos para encuadrar los hechos en el delito que lo encuadra el representante de la vindicta pública Por lo que se opone la Excepción contemplada en el ordinal 4 literal "i" del Articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Acusación Penal no reúne los requisitos del artículo 326 ordinal 2o de acuerdo a lo anteriormente explanado, siendo procedente y ajustado a derecho decretar el sobreseimiento de la causa de acuerdo contemplado en el articulo 33 numeral 4° Ejusdem. (…) Con fundamento en el artículo 28 del ordinal 4o literal i del. Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento o por incumplimiento en la Acusación Fiscal, de lo establecido en el ordinal 3o del artículo 326 eiusdem, al promoverse ilegalmente la presente acción penal, por omisión total de indicación del fundamento de la imputación. El Ministerio Público presentó en contra de nuestros defendidos un libelo acusatorio, constante de once folios útiles, desnaturalizando por completo el contenido del ordinal 3o del artículo 326, por cuanto no contiene los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Este ordinal contiene un presupuesto material de la Acusación Fiscal, cuyo cumplimiento se traduce en una doble carga procesal de obligatorio acatamiento por el Ministerio Público, a los fines de la admisión de la Acusación, en primer término, el establecimiento de los fundamentos de la acusación y en paralelo, la expresión de los elementos de convicción que la motivan y que guardan una relación de causalidad entre el sujeto activo de la acción y el objeto material. En el presente caso, el Ministerio Público, se limitó a producir una simple enumeración de diligencias de investigación, del material incautado, pero no dio fundamento alguno, no explicó, la forma cómo los supuestos "elementos de convicción" que enumeran, supuestamente sirven de fundamento a la imputación presentada, con mención inequívoca al fundamento de cada uno de los delitos causados, en cuanto a su referencia típica y en cada caso particular cual fue la acción desplegada para encuadra (sic) la conducta de cada uno de los encartados de autos dentro del injusto penal. Se limitó a producir una simple enumeración totalmente vacía de contenido propio, tal enumeración nada dice, nada señalan, es inexistente, racionalmente no producen convicción de la existencia de fundamento serio para procurar el enjuiciamiento oral y público de los hoy imputados, por el contrario al realizar su enumeración se entrevé una duda bastante razonable en cuanto a la incautación del presunto material y la cantidad, así como la pureza de la misma. De allí urge la necesidad del control jurisdiccional de esta actividad del Ministerio Público, como atribución expresa de este Tribunal de Control, la cual se desdoble en una doble garantía, para los imputados, en el examen de ios extremos de acusación, a.s.f. fácticos y jurídicos, con el fin de evitar su pase a juicio oral y público con base a una acusación carente de fundamento, garantías constitucionales y a la tutela judicial y efectiva atinentes a todos los ciudadanos de la República. La acusación como acto formal que debe cumplir impretermitibiemente los requisitos del 326 del Código Orgánico Procesal Penal y que comporta necesariamente el requerimiento de apertura del juicio oral y público, es un documento que debe bastarse por si solo, y que en relación al ordinal 3o del mencionado artículo debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la solicitud de enjuiciamiento de los imputados. Pero una cosa debe quedar clara y es que ese señalamiento no es en la forma como lo realizo el representante de la vindicta pública, porque a pesar que no es en este momento que se va a descargar la defensa porque no sabemos que pretende probar el Ministerio Público con las pruebas ofrecidas, de las mismas resulta evidente que lo que existe es un supuesto material incautado en un lugar bastante visible, como era supuestamente sobre una cava. (…) OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA , A los efectos del juicio Oral y Público, que en su oportunidad se celebre si tal fuere el caso, esta defensa, como objeto general de las pruebas que a continuación se promueven u ofrecen, el que con su evacuación en el juicio oral y público, producirán la absoluta convicción de la I.d.N. defendidos, Los medios probatorios que seguidamente se indican y describen, son pertinentes y necesarios, al referirse o estar relacionados todos, de una u otra manera, con el hecho imputado y sus circunstancias, a la vez que son medios obviamente legales, conducentes, útiles y muy importantes para el esclarecimiento de los hechos, como realmente son, en la forma como igualmente se determina para cada uno de ellos. 1.- DE LAS TESTIMONIALES; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 355 ibidem, para ser incorporados en el juicio oral y público esta defensa promueve: la Ciudadana C.M. ARAQUE (…). Ciudadano ENRRIQUEZ J.U.R., Ciudadano M.Á.G.B., (…). Ciudadano VLADIMIR GUDIÑO BASTIDA, (…) Ciudadana YOLEISY VELASQUE, (…) Ciudadano O.V.A.P., (…) DOCUMENTALES: de conformidad con los Artículos 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser incorporados para su lectura, exhibición y ratificación en el juicio oral y público, esta defensa promueve: Copia Simple previa certificación con el Original del Contrato de Arrendamiento celebrado por el ciudadano O.V.A.P. y nuestro defendido W.A.C.O. prueba pertinente, útil y necesaria, por cuanto se evidencia que mi defendido es un hombre honesto y trabajador, con una conducta intachable, ajeno totalmente a cualquier tipo de delito 1 Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M. (…) 2, Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M., (…) 3. Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M., (…) 4.- C.d.R. suscrita por el Comité de Tierra Zona 7., (…) 5.- Constancia firmada por más de Cincuentas (sic) (50) personas que residen en la zona que d.f. que nuestro defendido W.A.C.O., reside en la Zona (…) 6.- Así mismo, solicitamos que La representación Fiscal, consigne el resultado de la información solicitada por la defensa de que se oficiara a todos los Bancos y Registros, a los fines de determinar la capacidad Financiera de Nuestros defendidos, y los bienes que poseen. 7. Acta de Entrevista de fecha 9 de julio del 2010, rendida por ante la División Nacional de Investigaciones contra Droga por el ciudadano A.R. donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, Por tanto solicitamos del Juez de Control tenga por evacuado por el Acto de Contestación de la Acusación, opuesto en su oportunidad legal, previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 1o, 2o y 6o se sirva acoger nuestro planteamiento en la Audiencia Preliminar y declarar insubsistente la Acusación declarando el Sobreseimiento de la Presente Causa en favor de nuestra defendida. En su defecto en el supuesto negado del pase a juicio de la presente causa se Decrete una "Tutela Judicial Efectiva", dictando una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal, por cuanto nuestros defendidos no poseen antecedentes penales, toda vez que a pesar de no acreditarse en autos los mismos, en base al principio de presunción de inocencia la carga de la prueba la tiene la fiscalía, y al no promover antecedentes penales alguno se evidencia que nuestros defendidos no lo tiene como en efecto no los tiene, poseen arraigo en el país, tiene una familia legítimamente constituida y posee un trabajo estable, lo cual constituye elemento suficientes de convicción de que no se sustraerá de la justicia. Al respecto La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina en cuanto a la tutela judicial efectiva. Al respecto señalan: (…omissis…). En virtud de que con la Acusación presentada por 1a Ciudadana Fiscal del Ministerio Público, no demuestra ni siquiera el objeto del delito por cuanto no lo individualiza, no lo identifica en su escrito acusatorio, (El Material Incautado), más no existe una relación de causalidad, que pueda establecer la posesión de la sustancia con nuestros defendidos y que los mismos sean los autores o partícipes de La Conducta Típica, Antijurídica y Culpable, señalada por la representación Fiscal del Ministerio Público, en el delito por el cual presento (sic) su acusación, existiendo numerosos elementos de convicción procesal, que darán por demostrado el Fomus Bonis Iures , o sea el principio de presunción de El Fumus B.I. o Apariencia de Buen Derecho: Viene a constituir uno de los requisitos que debe valorar esta Tribunal para otorgar la medida cautelar y supone que el Derecho que se pretende esta plenamente demostrado en autos y que al ser analizadas a 1a luz del derecho, se presenta fundadas probabilidades de éxito en la sentencia de fondo. En otras palabras, que el derecho cuya protección se invoca no sea manifiestamente ilegal, lo que hace presumir que existe la posibilidad de que la pretensión procesal pueda prosperar. Para hacer la apreciación del Fumus B.I. debe comprobarse la apariencia de buen derecho, en este sentido nuestros defendidos son titulares de un derecho del cual se invoca protección y es que se encuentran amparados por la causal permisiva de punibilidad y que la actividad lesiva de ese derecho el cual se les mantiene privado de su libertad, es aparentemente ilegal. De no protegerse la apariencia de derecho se puede producir un gravamen irreparable, por cuanto en el tiempo que pasen detenido nadie va a reparar el daño grave e irreparable. El Periculum in Mora o Peligro de Daño que tienen nuestros defendidos, de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial definitiva. Para que exista el interés en reclamar una medida cautelar debe de existir la necesidad de evitar o prevenir oportunamente el peligro del daño que amenaza el derecho; ya que la tutela ordinaria, debido a la naturaleza del proceso, es lenta, es por ello que se debe proveer cautelarmente para prevenir o evitar que se agrave o se produzca el daño mientras se decide el litigio, por cuanto la libertad es la regla y la excepción es la privación de libertad. Al tener un Juicio Justo e imparcial conllevara a una Sentencia Absolutoria, por cuanto nuestros defendidos son inocentes y ajenos totalmente a los hechos que se le imputan, tiene arraigo en el país, una familia constituida, y un trabajo estable. En base al Principio de Presunción de Inocencia y a la Afirmación de la Libertad, que es la regla, donde la privación de la Libertad es la excepción. Solícito que sea Decretada una Medida Cautelar, para lo cual nuestros defendidos se comprometen a garantizar ampliamente. (…) Es por lo que solicitamos muy respetuosamente sea decretado La Tutela Judicial Efectiva asegurando a nuestros defendidos un p.T., al mismo tiempo que sea otorgada una Medida Cautelar. Es Justicia que esperamos a la fecha de su consignación Es todo”. En este estado y en atención a lo dispuesto al principio de contradicción se le concede el derecho de palabra al Representante del Ministerio Público a los fines de que de contestación a las excepciones planteadas v de seguidas expuso: "En cuanto a las excepciones planteadas considera ministerio (sic) público (sic) en cuanto a que la acción intentada es de carácter licito y que amerita tal solicitud y en cuanto a los requisitos formales que queda demostrado a todas luces que el escrito acusatorio que el mismo acata las exigencias establecidas en el artículo 326 para intentar la acción cumple a cabalidad con todos los requisitos establecidos en la norma la defensa realiza una serie de argumentos que considera el ministerio (sic) público (sic) no constituye ningún vicio al debido proceso alega presunta violación a lo que respecta al procedimiento efectuado lo que derivo (sic) la acusación el defensor en su oportunidad en que fueron imputados y puesto a la orden de este despacho pudo atacar el procedimiento en su totalidad y siendo el caso que encontrarnos en esta fase el procedimiento fue avalado por el órgano jurisdiccional que consideró que no se violentó ninguno de los principios de nuestra norma y hace una consideraciones de carácter de fondo y los cuales deben ser efectuados en el juicio oral y público y considera que no le asiste la razón a la defensa y solicitó declare sin lugar las excepciones plateadas por la defensa. Es todo". De seguida el Representante del Ministerio Público se le concede la palabra al Ministerio Público a los fines de que a (sic) subsane el escrito acusatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, v expone; "Queda claro el motivo por el cual el fiscal del ministerio (sic) público (sic) presentó formal acusación está claro que no hay ninguna transcripción del acta policial y se desprende claramente los motivos de circunstancias de modo y tiempo en que se suscitaron los hechos, en cuanto los hechos que se le atribuyen a los ciudadanos aquí presente se basan en que Que (sic) el día vienes de Julio del año 2010, siendo las siete horas de la noche (7:00 p.m.) funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron al Barrios J.F.R., Zona Cinco, específicamente al local comercial denominado Licorería "El Camarón, en razón que en fecha 29 de junio de 2010, una comisión realiza una vigilancia estática, en atención a que días previos reciben información que en ese lugar se distribuía sustancia estupefacientes y psicotrópicas, observando que en el tugar se acercaron unas personas del sexo femenino, quienes no quisieron identificarse por temor a represalias, informando que la persona apodada el Negro, era conocida en el sector porque se dedicaba a la venta y distribución de Drogas, sin importar que fuesen menores de edad. Posteriormente se trasladaron nuevamente al lugar, en razón de la orden de Visita Domiciliaria acordada por el Tribunal Vigésimo Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ingresando en presencia de tres testigos instrumentales quienes quedaron identificados como N.G., A.R. Y JOMAN BARRIO, siendo atendidos por el ciudadano CARVAJAL OCHO A W.A., quien manifestó ser el encargado del local, posteriormente se trasladaron a uno de los depósitos, en donde se encontraban los ciudadanos TORRES M.F. y R.G.G.A., que luego de una revisión minuciosa del lugar, encontraron un bolso pequeño de color negro con franjas de color blanco, oculto arriba de una cava, el cual contenía en su interior una bolsa elaborada en material sintético con rayas de color amarillas y negras, contentiva de la cantidad de 31 envoltorios, elaborados en material plástico de color blanco, atados en sus únicos extremos con hilo de color marrón, contentivo de una sustancia de polvo blanco y realizaron una prueba de orientación con el método de Scott y el mismo dio como resultado la presencia de cocaína y visto el resultado detienen a los ciudadanos y en fecha 12 de julio de 2010 este tribunal acoge la calificación y dicta medida privativa de libertad y en la fase de investigación se recabaron multiplex (sic) de (sic) diligencias y las realizadas de oficio por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de acuerdo a la orden de inicio de investigación que se le suministrara al organismo policial en fecha 29 de junio de 2010 de las cuales se destaca las actas policiales de fecha 29 de junio de 2010 y el acta policial de fecha 09 de julio de 2010 y el acta de visita domiciliaria de esa misma fecha y el acta de aseguramiento en el cual se describe en su totalidad las evidencias incautadas en este caso los 31 envoltorios en el local comercial antes referido en la cual se dejan constancia que con la presencia de los testigos se le practica prueba de orientación con reactivos de Scott, se tomo (sic) en consideración las entrevistas de los ciudadanos N.G., A.R. y J.B., los cuales vieron la forma en que se efectuó el procedimiento y la prueba de Scott la cual dio un resultado positivo así mismo rindió declaración del ciudadano N.G.M. y expuso el conocimiento que tenían de dicho procedimiento una vez incautada la droga proceden a remitirla al departamento de toxicología forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y en la acusación se hace referencia y se practica una prueba de orientación y la cual arrojó la presencia de presunta cocaína posteriormente esa sustancia es objeto de una peritación de certeza como lo es la Experticia Química practicada por funcionarios F.B. y ROHONALD LORENZO, expertos adscritos a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que arrojó ser NOVENTA Y CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA MILIGRAMOS (95,480 Gr.) de COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO, en virtud de lo antes expuesto se ha determinado que estamos en presencia de una sustancia ilícita y consideró que tales hechos se encuentra subsumido en el artículo 31 de la derogada ley especial que rige la materia de trafico de sustancia estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento en cuanto a la pruebas el ministerio (sic) público (sic) procede a el experto adscrito a la División de toxicología forense practicaros las experticias número 9700-130-7918, 9700- 130-7919 y 9700-130-7920, de fecha 10 de agosto de 2010 suscrita por las expertos YENYS GJMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales fuesen realizadas en virtud de las muestras tomadas a los imputados y las cuales de cierta maneras indican si estas personas han tenido contacto con sustancias ilícitas ahora bien el ministerio (sic) público (sic) las ofreció fuese incorporadas como pruebas periciales a través de su lectura y para reconocimiento de contenido y forma de quienes las suscribieron ya que la misma muestran la manipulación de sustancias ilícitas las cuales se ofrecen como prueba testimonial en un eventual juicio oral y público las cuales son necesarias útiles y pertinentes y podrán manifestar las técnicas empleadas por la misma, Es todo". Oídas corno han sido las exposiciones de las partes, este órgano jurisdiccional procede a explicarles a las mismas de forma sintética, los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen y fundamentaron |a decisión, los cuales serán analizados en el auto fundado y tan sólo se procede a dejar constancia de la PARTE DISPOSITIVA; Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esté Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA: PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCH0A WILMER y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se observó que se desconocieran en la fase de investigación, los principios fundamentales que la rigen, debido a que el titular de la acción penal, fue quien dirigió y ordenó la practica de diligencias de investigación, pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMEK y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente proceso por cuanto en el presente proceso el ABG, A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, subsanó oralmente los vicios y omisiones de forma, que presentaba la acusación formal presentada en contra en contra de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente para el momento de perpetrarse el hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral i del Código Orgánico Procesal Penal, razón por cual este órgano jurisdiccional estima que dicho libelo acusatorio, reúne los requisitos formales exigidos por el juzgador, conforme a lo establecido en el artículo 326 de la N.A.P.V., pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 ejusdem. TERCERO; SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACION, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que en la fase preparatoria o fase de investigación, se dio cumplimiento a los principios fundamentales que la rigen, bajo la supervisión y dirección del Fiscal del Ministerio Público, quien fue el que ordenó la practica de diligencias de investigación, que sirvieron de fundamento para presentar la acusación por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DÉ SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron ¡os hechos. CUARTO; SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que su obtención, promoción u ofrecimiento, se adecuan perfectamente a los dispositivos de ley, debido a que fueron ordenados en la fase preparatoria y se ofrecieron con posterioridad al conocimiento que tuvo el Representante del Ministerio Público, de sus resultas, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECLARACION DEL TESTIGO RAMIREZ, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que por tratarse de un elemento de convicción y fundamento de la acusación, no tiene valor probatorio en el contradictorio, debido a que fue ofrecido la testimonial del mismo, más no el acta de entrevista y el defecto de forma alegado, consistente en no saber leer, no conlleva a su nulidad absoluta, por cuanto, le fue leída su entrevista y que las dudas que pudieran surgir respecto a su contenido, pueden ser esclarecidas durante el control de la prueba, que se realice en el eventual juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: SE ADMITE TOTALMENTE, la acusación presentada por la ABG. A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los acusados TORRES M.F., (…) CARVAJAL OCHOA WILMER, (…) y R.G.G. (…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, por reunir los requisitos formales para su interposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2 ejusdem. SEPTIMO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por el ABG, Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto indico (sic) su pertinencia, necesidad y utilidad en el juicio oral y público, por cuanto fueron incorporadas y ofrecidas con apego a las disposiciones establecidas en la n.a.p., y se indicó la pertinencia, utilidad y necesidad, las cuales se enumeran a continuación: TESTIMONIALES; 1.- De los funcionarios F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejará constancia de la labor efectuada por ellas, al momento de realizar la experticia química signada con el número 9700-130-7373, de fecha 09-07-2010 2. De los funcionarios C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A., DIOMER GARCÍA y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, funcionarios actuantes en el procedimiento donde se incautó la sustancia ilícita y funcionarios aprehensores, 3, De los ciudadanos Y.E.B.F., N.E.G.M. y A.A.R., en su carácter de testigo instrumentales del procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores en el local comercial El Camarón; 4. YENYS GIMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron las experticias toxicológicas signadas bajo los números 9700-130-7918, 9700-130-7919 y 9700- 130-7920, con el cual se va a determinar que los imputados de autos tuvieron contacto con la sustancia incautada. Así mismo se ADMITEN LAS PRUEBAS, para ser incorporadas por medio de su lectura y exhibición en el juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 358 ejusdem, la cuales se señalan a continuación: 1.- EXPERTICIA QUIMICA numero 9700-130-7373, de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los expertos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resulta necesaria legal útil y pertinente para la demostración de la responsabilidad penal de los imputados. 2.- EXPERTICIAS TOXICOLOGICAS, números 9700- 130-7918, 9700-130-7919 y 9700-130-7920, de fecha 10 de agosto de 2010, suscritas por las expertos YENYS GIMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 y 330 numeral 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: NO SE ADMITEN LAS ACTAS POLICIALES, de fecha 29-06-2010 Y 09-07-2010, suscritas por los funcionarios inspectores C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A., DIOMER GARCÍA y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por no tratarse de una prueba de experticia, ni documental, ni de informes, razón por la cual no pueden ser incorporadas por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que su contenido debe ser objeto del contradictorio, a través de la deposición de dichos funcionarios en el debate oral y público, NOVENO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por los Profesionales del Derecho J.M. FUGA Y A.P., actuando en su carácter de Defensores Privados de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. y R.G.G.A., las cuales fueron debidamente ofrecidas en su oportunidad y reproducidas en su totalidad en la audiencia preliminar, por cuanto indico su pertinencia, necesidad y utilidad en el juicio oral y público, y guardan relación directa e indirecta con los hechos objeto del proceso, conforme a las disposiciones establecidas en la n.a.p., las cuales se enumeran a continuación: PRUEBAS TESTIMONIALES: 1.- De la ciudadana C.M. ARAQUE, 2.- Del ciudadano ENRRIQUEZ J.U.R., 3.- Del ciudadano M.Á.G.B., 4,- Del ciudadano VLADIMIR GUDIÑO BASTIDA, 5,- De la ciudadana YOLEISY VELASQUEZ, 6.- Del ciudadano O.V.A.P., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 y 330 numeral 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal. DÉCIMO: NO SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por los Profesionales del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Copia Simple previa certificación con el Original del Contrato de Arrendamiento celebrado por el ciudadano O.V.A.P. y nuestro defendido W.A.C.O.; 2.- Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M.; 3.- Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M.; 4,- C.d.R. suscrita por el Comité de Tierra Zona 7; y 5.- Constancia firmada por más de Cincuentas (sic) (50) personas que residen en la zona que d.f. que nuestro defendido W.A.C.O.; por cuanto no son pertinentes, necesarias y útiles, para desvirtuar la imputación fiscal, ni guardar relación directa o indirecta con los hechos objeto del proceso, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9 ejusdem. DÉCIMO PRIMERO; NO SE ADMITE LA PRUEBA ofrecida por los Profesionales del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Acta de Entrevista de fecha 9 de julio del 2010, rendida por ante la División Nacional de Investigaciones contra Drogas por el ciudadano A.R. donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, por no tratarse de una prueba de experticia., ni documental, ni de informes, razón por la cual no puede ser incorporada por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que su contenido debe ser objeto del contradictorio, a través de la deposición que rinda dicho testigo instrumental en el debate oral y público, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9 ejusdem. DÉCIMO SEGUNDO: NO SE ADMITE LA PRUEBA ofrecida por los Profesionales del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Que solicitan que la representación Fiscal, consigne el resultado de la información solicitada por la defensa de que se oficiara a todos los Bancos y Registros, a los fines de determinar la capacidad Financiera de Nuestros defendidos, y los bienes que poseen, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público puso de vista y manifiesto al Tribunal, el oficio mediante el cual motivaban la negativa de practicar dicha prueba ofrecida por la Defensa, en la fase preparatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y no podría admitirse una prueba inexistente, cuyo resultado jamás se va a obtener, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 y 330 numeral 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, una vez Admitida la acusación formulada por la Fiscal del Ministerio Público, se le impone nuevamente a los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., del Precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 40 y 42 ejusdem, referentes a los Acuerdos Reparatorios y a la Suspensión Condicional del Proceso y manifestaron lo siguiente: NO DESEAMOS ADMITIR LOS HECHOS SOMOS INOCENTES. ES TODO". De seguida se continúan emitiendo los siguientes pronunciamientos: DÉCIMO TERCERO; SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados CARVAJAL OCHOA WILMER, R.G.G. y R.G.G. plenamente identificados, decretadas en fecha 12-07-2010, por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero ejusdem., con relación a los imputados W.C. y M.F.T. y con respecto al imputado R.G.G.d. conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero ejusdem, por ser presuntos autores responsables en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, DÉCIMO CUARTO: SE AUTORIZA LA DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA ILÍCITA INCAUTADA Y DEBIDAMENTE PERITADA, en virtud de la solicitud realizada por el ABG. Á.S., fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual se hará por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado de acuerdo a la naturaleza de las mismas, la cual estará a cargo del Fiscal del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario o funcionaria adscrito a la policía de investigaciones penales, un experto o experta de dicho cuerpo y el operador del horno o sistema de destrucción y con las demás formalidades establecidas en el dispositivo legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio del Poder Popular con competencia en matera de salud, antes de practicarse la destrucción de NOVENTA Y CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA MILIGRAMOS (95,480 Gr.) de COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO identificada según EXPERTICIA QUÍMICA, número 9700-130-7373, de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los expertos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , a objeto que ésta solicite la totalidad o parte de ellas con fines terapéuticos o de investigación, indicándole en ese sentido, la cantidad, clase, calidad y nombre de la sustancia a destruir, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 191 ejusdem. DÉCIMO QUINTO: Visto que se admitió totalmente la acusación presentada por el ABG. Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, SE ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMO SEXTO: SE INSTRUYE AL SECRETARIO de remitir al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio competentes las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 numeral 6 de la N.a.P. Vigente…”

Las decisiones emitidas en la Audiencia Preliminar supra trascrita fueron fundamentas por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante auto separado, de fecha 11 de Octubre del año que discurre, en los términos siguientes:

(…omissis…)

CAPITULO III:

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS

Se ACUERDA ADMITIR todas las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto se indicó su pertinencia, necesidad y utilidad, aunado a que se obtuvieron en forma lícita y conforme a as disposiciones previstas en la N.A.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 197 y 198 eiusdem, dando así cumplimiento con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 331 ibidem, las cuales son las siguientes:

1.- TESTIMONIAL de los funcionarlos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual resulta necesaria legal útil y pertinente, ya que con su declaración se pretende comprobar que dejará constancia de la labor efectuada por ellas, al momento de realizar la experticia química, signada con el número 9700-130-7373, de fecha 09-07-2010.

2.- TESTIMONIAL de los funcionarios C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A., DIOMER GARCÍA y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual resulta necesaria, legal, útil y pertinente, por cuanto con su declaración se pretende demostrar las circunstancias ele tiempo, modo y lugar, debido a que practicaron e¡ procedimiento donde se incautó la sustancia ilícita y funcionarios aprehensores.

3. TESTIMONIAL del ciudadano Y.E.B.F., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 4.991.396, quien es TESTIGO INSTRUMENTAL, La cual resulta necesaria, legal, útil y pertinente, por cuanto con su declaración se pretende demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la forma corno se practicó el procedimiento, la incautación de la sustancia ilícita y la aprehensión de los acusados.

4.- TESTIMONIAL del ciudadano N.E.G.M., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 13.290.783, quien es TESTIGO INSTRUMENTAL, la cual resulta necesaria, legal, útil y pertinente, por cuanto con su declaración se pretende demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la forma como se practicó el procedimiento, la incautación de la sustancia ilícita y la aprehensión de los acusados.

5.- TESTIMONIAL del ciudadano A.A.R.. Titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 10.474.213, quien es TESTIGO INSTRUMENTAL la cual resulta necesaria, legal, útil y pertinente, por cuanto con su declaración se pretende demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la forma como se practicó el procedimiento, la Incautación de la sustancia ilícita y la aprehensión de los acusados.

- PARA SER INCORPORADAS AL JUICIO ORAL Y MEDIO DE SU LECTURA Y EXHIBICION;

1,~ EXPERTICIA QUIMICA número 9700-130-7373, de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los expertos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con el articulo 242 v 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resulta necesaria, legal, útil y pertinente, por cuanto se acreditará las características de la sustancia ilícita incautada.-

2.- EXPERTICIAS TOXICOLOGICAS, números 9700-130-7918, 9700-130-7919 y 9700-130-7920, de fecha 10 de agosto de 20.10, suscritas por las expertos YENYS SIMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxico logia Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cual resulta necesaria, legal, útil y pertinente, por cuanto con las mismas se pretende demostrar la manipulación de la sustancia ilícita incautada por parte de los acusados.

Asimismo, se ACUERDA ADMITIR todas las ofrecidas por la Defensa, por cuanto se indicó su pertinencia, necesidad y utilidad, aunado a que se obtuvieron en forma lícita y conforme a las disposiciones previstas en la N.A.P., y guardan relación directa e indirecta con los hechos objeto del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 197 y 198 eíusdem, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 331 ibídem, las cuales son las siguientes;

1- TESTIMONIAL del ciudadano C.M. ARAQUE, (…)

2- TESTIMONIAL del ciudadano ENRRIQUEZ J.U.R. (…)

3.- TESTIMONIAL del ciudadano M.A.G.B. (…)

4.- TESTIMONIAL del ciudadano VLADIMIR GUDIÑO BASTIDA (…)

5,- TESTIMONIAL de la ciudadana YOLEISY VELASQUE (…)

6,- TESTIMONIAL del ciudadano O.V.A. PICO (…)

PRUEBAS QUE NO SE ADMITEN;

1.- NO SE ADMITEN LAS ACTAS POLICIALES, de fecha 29-06-2010 Y 09-07-2010., suscritas por los funcionarios inspectora C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A., DIOMER SARCIA y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecidas por el ABG. Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por no tratarse de una prueba de experticia o testimonios, que se hayan recibido conforme a las reglas de prueba anticipada, ni documentales o informes, ni ser un acta de reconocimiento, registro o inspección, razón por la cual no pueden ser incorporadas por su lectura, conforme a lo dispuesto en ei artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que su contenido debe ser objeto del contradictorio, a través de la deposición de dichos funcionarios en el debate oral y público.

La anterior negativa, se sostiene en que conforme a lo señalado por el Autor M.D.G., en su obra "La Criminalística, la Lógica y la Prueba en el Código Orgánico Procesal Penar, paginas 86 y 87, las Actas Policiales, sólo dejan constancia de las diligencias de investigación realizadas por los funcionarios actuantes, y que sirvieron de soporte o de apoyo de la investigación criminal y científica.

También se puede señalar, que las mismas tuvieron el carácter de elemento de convicción, para sustentar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y como fundamento de la acusación, pero que debe necesariamente ser incorporada al proceso, a través de la deposición de los funcionarios que tuvieron participación en la actuación de investigación.

2.- NO SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por los (sic) Profesionales (sic) del Derecho A.P. actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Copia Simple previa certificación con el Original del Contrato de Arrendamiento celebrado por el ciudadano O.V.A.P. y nuestro defendido W.A.C.Q.; 2.- Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M.; 3.- Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M.; 4.- C.d.R. suscrita por el Comité de Tierra Zona 7; y 5.- Constancia firmada por más de Cincuenta (50) personas que residen en la zona que d.f. que nuestro defendido W.A.C.O.; por cuanto no necesarias y útiles, para desvirtuar la imputación fiscal no guarda relación directa o indirecta con los hechos objeto del procesó, dieron origen a la atribución del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9 ejusdem, toda vez que a través de los mencionados medios de prueba, se pretendía acreditar que los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., tienen una conducta Intachable, son honesto (sic) y trabadores, situación que no es objeto del contradictorio.

3.- NO SE ADMITE LA PRUEBA ofrecida por los (sic) Profesionales (sic) del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Acta de Entrevista de fecha 9 de julio del 2010, rendida por ante la División Nacional de Investigaciones contra Droga por el ciudadano A.R. donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SAE FIRMAR, por no tratarse de una prueba de un testimonio, obtenido y recibido conforme a las reglas de prueba anticipada, regulado en el artículo 307 de la N.A.P.V., razón por la cual no puede ser incorporada por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que su contenido debe ser objeto del contradictorio, a través de la deposición que rinda dicho testigo instrumental en el debate oral y público, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9 ejusdem, tomando en consideración que ese órgano de prueba, fue ofrecido por el ABG. Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y debidamente admitido por este Tribunal.-

4.- NO SE ADMITE LA PRUEBA ofrecida por los (sic) Profesionales (sic) del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES MAMUGL FELIPE, CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Que solicitan que la representación Fiscal, consigne el resultado de la información solicitada por la defensa de que se oficiara a todos los Bancos y Registros, a los fines de determinar la capacidad Financiera de Nuestros defendidos, y los bienes que poseen, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público puso de vista y manifiesto al Tribunal, el oficio mediante el cual motivaba la negativa de practicar dicha prueba ofrecida por la Defensa, en la fase preparatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y no podría admitirse una prueba inexistente, cuyo resultado jamás se va a obtener, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 y 330 numeral 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(…omissis…) Sin embargo, a pesar que solicitó la practica de dicha prueba, aún y cuando tenía acceso a la investigación que instruía el fiscal d Ministerio Público, sin embargo, por esa razón la defensa, no solicitó el control judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, bien porque no la practicó o porque la negó, lo que permite concluir a este juzgador, que se está ofreciendo una prueba inexistente.

Siendo oportuno destacar que para el momento que la Defensa ejerció el Control judicial ante el Juez de Control, es decir, para el 04- 08-2010, tal y como riela al folio 126 al 128 de la primera pieza del presente expediente, no se había propuesto la practica de esa prueba a pesar que había señalado que si lo había propuesto, conforme a lo que quedó evidenciado en la audiencia practicada a tal fin en fecha 16-08-2010, acordándose DECLARAR IMPROCEDENTE SU SOLICITUD atendiendo a que debía dirigir su petición al Fiscal del Ministerio Público, para que éste emitiera el pronunciamiento debido, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y que aún y cuando posteriormente la propuso y el fiscal la negó, entendiendo que tenía acceso a la investigación y debía estar en conocimiento de su practica, negativa u omisión de pronunciamiento y sin embargo no solicitaron nuevamente el control judicial. –

CAPÍTULO IV

DE LAS NULIDADES

Respecto a la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA. INVESTIGACION, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante precisar las siguientes consideraciones: (…omissis…)

De la norma anteriormente transcrita se colige que el Fiscal del Ministerio Público, como titular de la acción penal en los delitos enjuiciables de oficio, es quien dirige y ordena las actuaciones de investigación para la búsqueda de la verdad, debiendo cumplir las exigencias de la Constitución, así como velar por el debido proceso y el cumplimiento de garantías y principios constitucionales, en el ejercicio de sus funciones o atribuciones, conforme a lo dispuesto en el articulo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 108 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 34 numerales 5 y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Así las cosas, es menester señalar que el órgano rector de la investigación penal, es decir, Ministerio Publico, es el que tiene la facultad de ordenar que se practiquen todas las diligencias que considere necesarias y tendientes para hacer constar la comisión del hecho delictual, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, debiendo constar el hecho y los acontecimientos que sirvan para fundamentar la inculpación y la exculpación del investigado, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 280, 281 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la fase preparatoria, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de los imputados.

Asimismo, es importante destacar que con fundamento al principio de oficialidad, es el Fiscal del Ministerio Público quien en cumplimiento a sus funciones o atribuciones, al tener conocimiento la perpetración de un hecho punible, dictará el auto de apertura que dará comienzo a la investigación tendiente a confirmar que el hecho que motiva la puesta en funcionamiento del sistema de administración de justicia, y dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y para hacer constar si el hecho efectivamente constituye una conducta delictiva, determinar que persona o personas han Intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, procurando señalar todas los eventos que puedan influir en su calificación y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, con la finalidad de practicarles los reconocimientos legales, Inspecciones, o experticias, para hacer constar su existencia y las características que permitan su individualización, con la finalidad de lograr entre otros objetivos la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho.

Ahora bien, luego de realizar la revisión de las actas procesales, se observó que al folio 7 de la primera pieza del presente expediente, cursa la ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, de fecha 29-06-2010, suscrita por el ABG. A.A.S.M., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Publico, del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual señala que el órgano de investigación penal, es decir, la División de Investigación Contra Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debía practicar las diligencias necesarias, tendientes a lograr el total esclarecimiento de los hechos, a los fines de hacer constar la comisión del hecho punible con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación jurídica, la responsabilidad de los autores o participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo.

Por lo tanto, estimando que el Representante del Ministerio Público, estaba dirigiendo, supervisando y ordenando la practica de diligencias de investigación, no podría entenderse que la orden de allanamiento efectuada en atención a lo acordado por el tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y Sede, se realizó a sus espaldas y sin su supervisión, como lo argumentó la Defensa.

Asimismo, se observó de las actas que conforman la investigación, que en fecha 29-06-2010, funcionarios adscritos a la División de Investigación Contra Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, levanta acta a los fines de dejar constancia que en fecha 28-06-2010 a las 6:30 horas de la tarde, se trasladaron al lugar donde presuntamente se vendía y compraba droga, a los fines de realizar una vigilancia estática, y que luego de realizar labores de investigación se obtuvo la información que presuntamente se llevaban a cabo operaciones relacionadas con la ley especial en la materia, siendo necesario destacar, que a todo evento las doce horas que tenían para notificar al Fiscal del Ministerio Público, se cumplían al día siguiente 29-06-2010, en horas de la mañana, dependiendo evidentemente de la hora en la cual esa vigilancia estática, le arrojó la presunta comisión de un hecho punible, y observando que la orden de inicio de investigación suscrita por el Fiscal Especial, es de ese mismo día 29-06-2010, sin expresión de hora, razón por la cual resulta infundada la solicitud de nulidad de la defensa, al no ser viable argumentar que en la fase preparatoria, se violentaron los principios rectores de la investigación, al practicarse presuntamente diligencias de investigación por parte de los funcionarios actuantes, sin la dirección o supervisión del 'órgano rector, circunstancia que no fue observada por este juzgador, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas.

En consecuencia este Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado Derecho, es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACION, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que en la fase preparatoria o fase de investigación, se dio cumplimiento a los principios fundamentales que la rigen, bajo la supervisión y dirección del Fiscal del Ministerio Público, quien fue el que ordenó la practica de diligencias de investigación, que sirvieron de fundamento para presentar la acusación por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.-

Ahora bien, con relación a la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.F., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del. Código Orgánico Procesal Penal, es importante precisar por parte de este órgano jurisdiccional, las siguientes consideraciones:

La obtención y practica de las EXPERTICIAS TOXICOLOGICAS, números 9700-130-7918, 9700-130-7919 y 9700-130-7920, de fecha 10 de agosto de 2010, suscritas por las expertos YENYS GIMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se realizaron en fecha 09-07- 2010, tal y como se desprende del folio 29 al 34 de la primera pieza del presente expediente, sin embargo aún y cuando el ABG. A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación en contra de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos en fecha 26-08-2010, tal y como se desprende al folio 164 de la primera pieza, no obstante, su promoción u ofrecimiento, se realizó en fecha 09-09-2010, en virtud que recibió t (sic) tuvo conocimiento de las resultas de esas experticias, en fecha 29-08-2010, es decir, con posterioridad a la fecha en la cual presentó el escrito de acusación.

En tal sentido, quien aquí decide, considera que su ofrecimiento se adecúa perfectamente a los dispositivos de ley, debido a que fueron ordenados en la fase preparatoria y se ofrecieron con posterioridad al conocimiento que tuvo el Representante del Ministerio Público, de sus resultas, y dentro del lapso preclusivo que tienen las partes para ofrecer medios de prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentado en los principios de dicotomía y oportunidad que rigen la actividad probatoria.

En consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.. G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que su obtención, promoción u ofrecimiento, se adecúan perfectamente a los dispositivos de ley, debido a que fueron ordenados en la fase preparatoria y se ofrecieron con posterioridad al conocimiento que tuvo el Representante del Ministerio Público, de sus resultas, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Finalmente SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECLARACION DEL TESTIGO RAMIREZ, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que por tratarse de un elemento de convicción y fundamento de la acusación, no tiene valor probatorio en el contradictorio, debido a que fue ofrecido la testimonial del mismo, más no el acta de entrevista y el defecto de forma alegado, consistente en no saber leer, no conlleva a su nulidad absoluta, por cuanto, le fue leída su entrevista y que las dudas que pudieran surgir respecto a su contenido, pueden ser esclarecidas durante el control de la prueba, que se realice en el eventual juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.-

CAPITULO V

DE LAS EXCEPCIONES

1.- En cuanto a La EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal del Código Orgánico Procesal Penal, es importante precisar al igual como se señaló en la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA PROCESO, que en la fase preparatoria o fase de investigación, se dio cumplimiento a los principios fundamentales que la rigen, bajo la supervisión y dirección del Fiscal del Ministerio Público, quien fue el que ordenó la practica de todas diligencias de investigación, que sirvieron de fundamento para presentar la acusación formal, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numerales numeral 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en los artículos 11, 108.1.2, 281 y 283, todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por cuanto no se observó que se desconocieran en la fase de investigación, los principios fundamentales que la rigen, debido a que el titular de la acción penal, fue quien dirigió y ordenó la practica de diligencias de investigación, pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.-

2.- Respecto a la EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, resulta necesario destacar que el ABG. A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (18) (sic) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, procedió a subsanar todos los vicios y omisiones que evidenciaba el escrito formal de acusación presentado en contra de los referidos acusados.-

En consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente proceso el ABG, A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, subsanó oralmente los vicios y omisiones de forma, que presentaba la acusación formal presentada en contra en contra de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente para el momento de perpetrarse el hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este órgano jurisdiccional estima que dicho libelo acusatorio, reúne los requisitos formales exigidos por el juzgador, conforme a lo establecido en el artículo 326 de la N.A.P.V., pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 ejusdem.

CAPITULO VI:

CALIFICACIÓN JURÍDICA:

Al analizar la acusación formal presentada por la ABG. A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas, y ratificada en la audiencia preliminar, quien subsumió los hechos objeto del proceso, es decir, la conducta desplegada por los ciudadanos TORRES M.F., CARVAJAL OCHO A WILMER Y R.G.G., en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSXCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, la cual fue objetada por la defensa, al considerar que no podía tratarse del referido delito el cual supone la acción desplegada por una sola persona, sin embargo considera quien aquí decide que se cumplió con el principio de adecuación típica y se acoge la calificación jurídica atribuida por el Representante del Ministerio Público, toda vez que de los hechos objeto del proceso, o relación clara y circunstanciada de los mismos, el Fiscal del Ministerio Público le atribuye la acción de ocultación a los tres acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER Y R.G.G., luego de una revisión minuciosa del lugar, encontraron un bolso pequeño de color negro con franjas de color blanco, oculto arriba de una cava el cual contenía en su interior una bolsa elaborada en material sintético con rayas de color amarillas y negras, contentiva de la cantidad de 31 envoltorios, elaborados en material plástico de color blanco, atados en sus únicos extremos con hilo de color marrón, contentivo de una sustancia de polvo blanco, y que luego de practicarse la Experticia Química por funcionarlos los funcionarios F.B. y ROHONALD LORENZO, expertos adscritos a la División de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se determinó que se trataba de NOVENTA Y CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA MILIGRAMOS (95,480 Gr.) de COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO,

En tal sentido se evidencia que la Representante del Ministerio Público, no sólo índico el precepto jurídico aplicable, sino que también cumplió con el requisito de subsumir los hechos dentro del derecho, es decir, el principio de adecuación típica y corresponderá al Tribunal de Juicio respectivo, establecer si la misma tiene o no responsabilidad en los hechos que se le atribuyen, en base a los medios de pruebas que fueron ofrecidos y admitidos para ser incorporados con estricto apego a la ley, en el juicio oral y público. Y ASÍ SE DECLARA

CAPITULO VII

ORDEN DE APERTURA A JUICIO

Finalmente, ADMITIDA LA ACUSACIÓN FORMAL presentada por el Representante del Ministerio Público, el Tribunal procedió a explicar y a instruir nuevamente a los acusados TORRES M.F.,'CARVAJAL OCHOA WILMER Y R.G.G., el Procedimiento Especial por Admisión de. los Hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 40 y 42 ejusdem, referentes a los Acuerdos Repara torios y a la Suspensión Condicional del Proceso, respectivamente, siendo el caso, que una vez impuesta la misma, del precepto constitucional y de los hechos objeto del proceso manifestaron su expresa volntad de no acogerse a ninguna de las referidas instituciones procesales. En consecuencia, admitidos los medios de pruebas ofrecidos para ser presentados en el juicio oral y público, este Tribunal ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO, emplazándose a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 numerales 4 y 5 de la N.a.P.V., en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2 eiusdem, razón por la cual se instruye al Secretario de este despacho para que se remitan las presentes actuaciones, conforme a lo contendido en el articulo 331 numeral 6 ejusdem, en su oportunidad legal correspondiente y luego de ser compulsado el expediente, en virtud de la separación de la continencia de la causa. Y ASÍ SE DECLARA.-

CAPITULO VIII

DE LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA

Este Tribunal de Control, actuando dentro de las atribuciones conferidas por la Ley ACUERDA AUTORIZAR LA DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA ILÍCITA INCAUTADA Y DEBIDAMENTE PERITADA, en virtud de la solicitud realizada por el ABG. Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual se hará por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado de acuerdo a la naturaleza de las mismas, la cual estará a cargo del Fiscal del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario o funcionada adscrito a la policía de investigaciones penales, un experto o experta de dicho cuerpo y el operador del horno o sistema de destrucción y con las demás formalidades establecidas en el dispositivo legal, de .conformidad cor lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto se acuerda NOTIFICAR a la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud, antes de practicarse la destrucción de NOVENTA Y CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA MILIGRAMOS (95.480 Gr.) de COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO identificada según EXPERTICIA QUIMICA numero 9700-130-7373, de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los expertos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto que ésta solicite la totalidad o parte de ellas con fines terapéuticos o de investigación, indicándole en ese sentido la cantidad, clase, calidad y nombre de la sustancia a destruir todo de conformidad con lo establecido en el artículo 191 ejusdem.

CAPITULO IV

RTE (sic) DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control ele Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA.

PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se observó que se desconocieran en la fase de investigación, los principios fundamentales que la rigen, debido a que el titular de la acción penal, fue quien dirigió y ordenó la practica de diligencias de investigación, pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i" del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente proceso por cuanto en el presente proceso el ABG, A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, subsanó oralmente los vicios y omisiones de forma, que presentaba la acusación formal presentada en contra en contra de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente para el momento de perpetrarse el hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por cual este órgano jurisdiccional estima que dicho libelo acusatorio, reúne los requisitos formales exigidos por el juzgador, conforme a lo establecido en el articulo 326 de la N.A.P.V., que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 ejusdem.

TERCERO; SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACION, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que en la fase preparatoria o fase de investigación, se dio cumplimiento a los principios fundamentales que la rigen, bajo la supervisión y dirección del Fiscal del Ministerio Público, quien fue el que ordenó la practica de diligencias de investigación, que sirvieron de fundamento para presentar la acusación por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

CUARTO; SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO con posterioridad a la presentación del escrito de acusación, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que su obtención, promoción u ofrecimiento, se adecúan perfectamente a los dispositivos de ley, debido a que fueron ordenados en la fase preparatoria y se ofrecieron con posterioridad al conocimiento que tuvo el Representante del Ministerio Público, de sus resultas, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

■

QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECLARACION DEL TESTIGO RAMIREZ, interpuesta por el Profesional del Derecho A.A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estima este órgano jurisdiccional, que por tratarse de un elemento de convicción y fundamento de la acusación, no tiene valor probatorio en el contradictorio, debido a que fue ofrecido la testimonial del mismo, más no el acta de entrevista y el defecto de forma alegado, consistente en no saber leer, no conlleva a su nulidad absoluta, por cuanto, le fue leída su entrevista y que las dudas qué pudieran surgir respecto a su contenido, pueden ser esclarecidas durante el control de la prueba, que se realice en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEXTO: SE ADMITE TOTALMENTE, la acusación presentada por la ABG. A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los acusados TORRES M.F., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 24-06-19^3, estado civil soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de F.S.T. (V) y de ESTEBAN SANZ (V), con domicilio en el Petare Barrio J.F.R.Z. 5, Casa número 35, calle Ayacucho, Telf. 0426.818.56.61 y 0212,911.99.07, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.526.915, CARVAJAL OCHOA WILMER, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 27-10- 1970, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, hijo de C.M.D.C. (V) y de FREDDY CARVAJAL (V); con domicilio en el palo Verde Petare, urbanización Palo Verde, quinfa Gabi, calle 2, Telf. 0212.395.80,54 y 0412.917,32.14, titular de la cédula de identidad Nro. V-l 1.034.353 y R.G.G.d. nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 16-08-1975, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de ELVIRA MARÍA GONZÁLEZ(F) y de M.R.M. (F), con domicilio en el Barrio J.F.R., Zona 5, calle Ayacucho, escalera 3 casa número 32, Telf. 0414.365.52.86, titular de la cédula de identidad Nro, V~13.124.843, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, por reunir los requisitos formales para su interposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 2 ejusdem

SEPTIMO; SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por el ABG. Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) de) Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto indico su pertinencia, necesidad y utilidad en el juicio oral y público, por cuanto fueron incorporadas y ofrecidas con apego a las disposiciones establecidas en la norma adjetiva penas, y se indicó la pertinencia, utilidad y necesidad, las cuales se enumeran a continuación: TESTIMONIALES; 1,- De los funcionarios F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejarán constancia de la labor efectuada por ellas, al momento de realizar la experticia química signada con el número 9700-130-7373, de fecha 09-07-2010 2, De los funcionarios C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A., DIOMER GARCÍA y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, funcionarios actuantes en el procedimiento donde se incautó la sustancia ilícita y funcionarios aprehensores, 3. De los ciudadanos Y.E.B.F., N.E.G.M. y A.A.R., en su carácter de testigos instrumentales del procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores en el local comercial El Camarón; 4, YENYS GÍMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron las experticias toxicológicas signadas bajo los números 9700-130-7918, 9700-130-7919 y 9700-130-7920, con el cual se va a determinar que los imputados de autos tuvieron contacto con la sustancia incautada. Así mismo se ADMITEN LAS PRUEBAS para ser incorporadas por medio de su lectura y exhibición en el juicio oral y público de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 358 ejusdem, la cuales se señalan a continuación: EXPERTICIA QUIMICA numero 9700-130-7373, de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los expertos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de conformidad con el artículo 242 y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal la cual resulta necesaria legal útil y pertinente para la demostración de la responsabilidad penal de los imputados. 2.- EXPERTICIAS TOXICOLOGICAS, números 9700-130 7918, 9700-130-7919 y 9700-130-7920, de fecha 10 de agosto de 2010, suscritas por las expertos YENYS GIMON y A.B., adscritas a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 y 330 numeral 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal

.

OCTAVO: NO SE ADMITEN LAS ACTAS POLICIALES, de fecha 29-06-2010 Y 09-07-2010, suscritas por los funcionarios .inspectores C.I. y J.L., Detectives A.C., M.A., DIOMER GARCÍA y P.G., todos adscritos a la División Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por no tratarse de una prueba de experticia, ni documental, ni de informes, razón por la cual no pueden ser incorporadas por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que su contenido debe ser objeto del contradictorio, a través de la deposición de dichos funcionarios en el debate oral y público.

NOVENO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por los Profesionales del Derecho J.M. PUGA Y A.P., actuando en su carácter de Defensores Privados de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. y R.G.G.A., las cuales fueron debidamente ofrecidas en su oportunidad y reproducidas en su totalidad en la audiencia preliminar, por cuanto índico (sic) su pertinencia, necesidad y utilidad en el juicio oral y público, y guardan relación directa e indirecta con los hechos objeto del proceso, conforme a las disposiciones establecidas en la n.a.p., las cuales se enumeran a continuación: PRUEBAS TESTIMONIALES: 1.- De la ciudadana C.M. ARAQUE, 2.- Del ciudadano ENRRIQUEZ J.U.R., 3.- Del ciudadano M.Á.G.B., 4.- Del ciudadano VLADIMIR GUDIÑO BASTIDA, 5.- De la ciudadana YOLEISY VELASQUE, 6.- Del ciudadano O.V.A.P., todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 Y 330, numeral 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DECIMO; NO SE ADMITEN LAS PRUEBAS ofrecidas por los Profesionales del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WZLMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Copia Simple previa certificación con el Original del Contrato de Arrendamiento celebrado por el ciudadano O.V.A.P. y nuestro defendido W.A.C.O.; 2.- Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M.; 3.- Carta de Buena Conducta suscrita por la Abg. Y.M.; 4,- C.d.R. suscrita por el Comité de Tierra Zona 7; y 5.- Constancia firmada por más de Cincuentas (sic) (50) personas que residen en la zona que d.f. que nuestro defendido W.A.C.O.; por cuanto no son pertinentes, necesarias y útiles, para desvirtuar la imputación fiscal, ni guardar relación directa o indirecta con los hechos objeto del proceso, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 9 ejusdem.

DÉCIMO PRIMERO: NO SE ADMITE LA PRUEBA ofrecida por los (sic) Profesionales (sic) del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Acta de Entrevista de fecha 9 de julio del 2010, rendida por ante la División Nacional de Investigaciones contra Droga por el ciudadano A.R. donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, por no tratarse de una prueba de experticia, ni documental ni de informes, razón por la cual no puede ser incorporada por su lectura, conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que su contenido debe ser objeto del contradictorio, a través de la deposición que ríela dicho testigo Instrumental en el debate oral y público, en relación con lo dispuesto en el artículo 330 numeral9 ejusdem.

DÉCIMO SEGUNDO: NO SE ADMITE LA PRUEBA ofrecida por los (sic) Profesionales (sic) del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMER y R.G.G., consistentes en: 1.- Que solicitan que la representación Fiscal, consigne el resultado de la información solicitada por la defensa de que se oficiara a todos los Bancos y Registros, a los fines de determinar la capacidad Financiera de Nuestros defendidos, y los bienes que poseen, por cuanto el Fiscal del Ministerio Público pudo de vista y manifiesto al Tribunal, el oficio mediante el cual motivaban la negativa de practicar dicha prueba ofrecida por la Defensa, en la fase preparatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y no podría admitirse una prueba inexistente, cuyo resultado jamás se va a obtener, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 197, 198 y 330 numeral 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal,-

DÉCIMO TERCERO; SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados CARVAJAL WILMER, R.G.G. y R.G.G. plenamente identificados, decretadas en fecha 12-07-2010, por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero ejusdem, con relación a los imputados W.C. y M.F.T. y con .respecto al imputado R.G.G.d. conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero ejusdem, por ser presuntos autores responsables en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

DECIMO CUARTO; SE AUTORIZA LA DESTRUCCIÓN DE LA SUSTANCIA ILÍCITA INCAUTADA Y DEBIDAMENTE PERITADA, en virtud de la solicitud realizada por el ABG. Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo (120) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual se hará por incineración o, en su defecto, por otro medio apropiado de acuerdo a la naturaleza de las mismas, la cual estará a cargo del Fiscal del Ministerio Público y con la asistencia de un funcionario o funcionaría adscrito a la policía de investigaciones penales, un experto o experta de dicho cuerpo y el operador del horno o sistema de destrucción y con las demás formalidades establecidas en el dispositivo legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. A tal efecto se acuerda NOTIFICAR a la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de salud, antes de practicarse la destrucción de NOVENTA Y CINCO GRAMOS CON CUATROCIENTOS OCHENTA MILIGRAMOS (95,480 Gr.) de COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO, identificada según EXPERTICIA QUIMICA numero 9700-130-7373, de fecha 27 de julio de 2010, suscrita por los expertos F.B. y ROHONALD LORENZO, adscritos a la Dirección de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto que ésta solicite la totalidad o parte de ellas con fines terapéuticos o de investigación, indicándole en ese sentido, la cantidad, clase, calidad y nombre de la sustancia a destruir, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 191 ejusdem.

DECIMO QUINTO: Visto que se admitió totalmente la acusación presentada por el ABG. Á.S., Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, SE ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal

DÉCIMO SEXTO: SE EMPLAZAN A LAS PARTES para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 172 del, Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 331 numeral S ejusdem.

DECIMO SEPTIMO; Se instruye al secretarlo de remitir al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio competente las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 numeral 6 de la N.A.P. Vigente…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio ochenta y seis (86) de la Pieza 02 del Expediente, auto de fecha 20/10/2010, emanado del Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar, como en efecto se hizo, al Fiscal Centésimo Vigésimo (120º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que presentara formal contestación al Recurso de Apelación promovido en la presente causa. De igual manera se evidencia el cómputo de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (f. 91) donde quedó asentado que en fecha 25/10/2010 el Representante de la Vindicta pública se dio por emplazado transcurriendo el lapso legal para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de éste.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de analizado el presente recurso de apelación incoado por los Abogados R.A.P.G., J.M.P.G. y A.A.P.Z., en su carácter de Defensores Privados de los Ciudadanos W.A.C.O., M.F.T. y G.A.R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinales 4° y 5° en concordancia con los artículos 196 parte in fine y 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las incidencias desarrolladas en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de Octubre de 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.T.V., en la causa seguida a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, esta Alzada observa lo siguiente:

Alega la Defensa que… “se declaro (sic) con lugar la excepción del 28 numeral 4o literal* "e” en concordancia con el artículo 326, y ordeno (sic) que fuera corregida en la misma audiencia el escrito acusatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 330 ordinal 1 de la Ley Adjetiva Penal, y la representación fiscal no corrigió, sino que señaló los mismos fundamentos de hecho, sin embargo la juez lo dio como subsanado: Mas grave aun señores Magistrado (sic) el ciudadano A.A.S.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Publico, no tiene cualidad para subsanar el escrito acusatorio, ni mucho menos presentar un acto conclusivo en su propio nombre…”

Continúa manifestando el recurrente que… “De acuerdo a lo contemplado en los artículos 196 último aparte y 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, Se Apela de la Negativa de Nulidad por parte de la Jueza de Control, en razón que al dictar la negativa de la Nulidad solicitada, somete a un estado de Indefensión absoluta, a nuestros defendidos y se le causa un gravamen irreparable, cuando la Jueza de la Recurrida, declara sin lugar la la (sic) solicitud de Nulidad invocada como punto previo…”

Agrega además “…la defensa interpuso en su Contestación a la Acusación Fiscal un Recurso de Nulidad, de acuerdo a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 de Código Procesal Penal, donde se solicitaba la nulidad de la Acusación, y los actos subsiguiente (sic) elaborado (sic) por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico (sic), por violación del artículo 285 numeral 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 108 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la orden de Allanamiento 010-10, emanada del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control, de fecha 06-07-2010, fue explícita, cuando el Juez expone :"... omissis.... Quienes realizaran el Allanamiento bajo la vigilancia y supervisión directa del Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. A.A.S.M....", Ahora bien en el Allanamiento realizado solo participaron, los funcionarios Inspector Cesar llaraza, Inspector J.L., Detective A.C., Detective M.A., Detective Diomer García, y Detective P.G.. Como se demuestra, el Mandamiento Judicial, fue desconocido por los funcionarios, violando el principio de la legalidad, la tutela judicial y efectiva, el debido proceso, en razón de que el Allanamiento fue realizado sin la Supervisión, Dirección y Control directa por parte de la representación de la vindicta pública, que había sido ordenado por el Juez de Control, cumpliendo dicho juez con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Así mismo manifiesta que …”el Representante de la Vindicta Pública toma en cuenta un Acta de Entrevista, realizada por el ciudadano A.R., donde el mismo testigo señala que NO SABE LEER Y SOLO SABE FIRMAR, violentando la tutela judicial y efectiva, la transparencia de la Justicia, cuando lo ponen a firmar un Acta que el mismo desconoce, así como la orden de Allanamiento, por lo tanto este testimonial es nula de nulidad absoluta, en razón de que ha sido obtenida violentando normas de orden público que adolece de vicios graves, que no puede ser apreciadas en ningún proceso, y así debe de decidirse.”

En el mismo sentido indica… “De igual manera se solicito (sic) la Nulidad, por cuanto la Investigación no estuvo a cargo de la representación fiscal, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que se le notifica a la representación siete días después de haber iniciado su investigación, es decir el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, comenzó una investigación por una llamada anónima el día 21 de Junio siendo aproximadamente la 14:50 horas de la tarde, y el día 28 de Junio del 2010, como se desprende del acta de investigación policial, funcionarios adscrito a la división anti drogas del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalística, iniciaron la investigación con una vigilancia estática, en la dirección antes denunciada, llegando a entrevistar persona (sic) del lugar que según los funcionarios, no quisieron identificarse por temor a represarías, retirándose del lugar sin observar ninguna actividad sospechosa o ilícita en el sitio donde supuestamente se distribuía drogas, no es, si no hasta el día 29 de Junio cuando los funcionarios policiales notifican al ministerio (sic) publico (sic) de dicha investigación, quien ordeno (sic) el inicio de la (sic) investigaciones una vez que los funcionarios policiales a espalda del ministerio (sic) publico (sic) habían iniciado las investigaciones, que cabe destacar que el anonimato está prohibido como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 57, lo que viene a viciar de nulidad absoluta a tenor de lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado al hecho que… “el ciudadano representante del Ministerio Público, en su escrito Acusatorio, … presenta ACUSACION por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su aparte segundo, a tres personas sin individualizar en poder de quien se encontraba la sustancias, o donde se encontraba escondida ya que la declaraciones de los funcionarios que dicen que estaban sobre una cava y uno de los testigos señala que estaba sobre una mesa, en el sentido amplio de la tutela judicial y efectiva, al imputar a tres personas si (sic) establecer la relación de causalidad entre el objeto material incautado y la relación de pertenencia con W.A.C.O., M.F.T. Y G.A.R.G., no determinándose la posesión de NOVENTA Y TRES GRAMOS, CON CUATROCIENTOS MILIGRAMOS con una pureza del CINCUENTA Y DOS POR CIENTO (52%), sustancia supuestamente incautada en una forma extraña, donde fueron aprehendidos por una Orden de Allanamiento por una llamada anónima, donde se señala a una persona apodada el Negro, orden de Allanamiento practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, violentado en (sic) artículo 57 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al iniciar una investigación con una llamada anónima. De los hechos narrados por la representación Fiscal se viola en forma flagrante la "TUTELA JUDICIAL Y EFECTIVA…"

Asimismo manifiesta inconformidad con el hecho que los funcionarios actuantes… “…primero entraron y después fue que fueron a buscar a los testigos, en razón de que en ningún momento era procedente de acuerdo al principio de la seguridad jurídica y la confianza legítima que asisten a los ciudadanos…”

Y finalmente expresa… “La decisión de la Jueza de Control, adolece de vicios graves de ilogicidad manifiesta, por cuanto se limita única y exclusivamente a señalar los hechos acreditados para ser debatidos en juicio, que le ofrecen plena credibilidad a la Juzgadora, no señalando cuales son los elementos de convicción ofrecidos para ser debatidos en el juicio oral que demuestran la culpabilidad de cada uno de los encartados de autos. De la simple apreciación del contenido del acta que recoge la Audiencia Preliminar, se puede verificar que en modo alguno la Jueza de la recurrida, haya considerado el testimonio de los acusados de autos, no precisando el por qué? (sic), desecha sus testimonio, tampoco establece el por qué lo considera inverosímil?, en este sentido es preciso destacar que la declaración de los acusados es un medio de defensa y por ende la Jueza de mérito debe de realizar un análisis de la declaración de los acusados, desechando tal declaración una vez analizados y decantados todos los elementos que aparecen en las actas procesales, realizando un análisis en base a falso supuesto, incurriendo en un gravamen irreparable, que solo puede ser reparado, mediante una Nulidad, convirtiendo la falta de análisis en un vicio de inmotivación. Y peticiona a esta Alzada se…”decrete la Nulidad del Escrito Acusatorio y decrete una L.P. a favor de nuestros defendidos…”

Ahora bien, en cuanto a la falta de cualidad del Representante del Ministerio Público para subsanar la acusación durante la Audiencia, este órgano Jurisdiccional Colegiado evidencia que de las actas que conforman la presente causa, se observa del folio ciento sesenta y cinco (165) al folio ciento setenta y cuatro (174) de la pieza I del expediente, escrito contentivo del Acto Conclusivo de formal Acusación Fiscal, interpuesto por el Abogado A.A.S.M., quienes actúa con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los imputados W.C.O., M.F.T. y G.R.G., por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y por auto de fecha 26-08-2010 se fijó Audiencia Preliminar para el día Lunes 27-09-2010, a las 11:00 am. (Folio 175 Pieza I del Expediente). Ahora bien, se observa que durante la Audiencia Preliminar (F. 36 Pieza 2), la Juez de Mérito cede la palabra al Representante del Ministerio Público a fin de que subsane el vicio incoado previamente por la Defensa, el cual fue subsanado, según se desprende de la Dispositiva de la decisión en su punto Segundo, lo siguiente: “SE DECLARA SIN LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA por el Profesional del Derecho A.P., actuando en su carácter de Defensor Privado de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA WILMEK y R.G.G., contenida en el artículo 28 numeral 4 literal "i" del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente proceso el ABG, A.S., Fiscal Centésimo Vigésimo del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, subsanó oralmente los vicios y omisiones de forma, que presentaba la acusación formal presentada en contra de los acusados TORRES M.F., CARVAJAL OCHOA W.A. Y R.G.G.A., por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente para el momento de perpetrarse el hecho punible, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por cual este órgano jurisdiccional estima que dicho libelo acusatorio, reúne los requisitos formales exigidos por el juzgador, conforme a lo establecido en el artículo 326 de la N.A.P.V., pronunciamiento que se emite de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 4 ejusdem.”, más sin embargo considera el recurrente que el Fiscal Auxiliar no está legitimado para llevar a cabo tal actividad, en tal sentido considera procedente este Tribunal Ad quem destacar que el error observado es un defecto de forma más no así un defecto que afecte el contenido o el fondo de la acusación fiscal. es decir, no toca el fondo del hecho atribuido, por lo cual mal podría esta Alzada considerar tal acto como nulo o inexistente, por que tal como esta establecido el Ministerio Público es único e indivisible, y la interposición y posterior corrección y saneamiento por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado le da la suficiente convicción y validez al acto como tal. (Subrayado de la Sala)

En este orden de ideas, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su primer numeral que en caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellantes, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia. De la norma antes transcrita no se observa que en sus numerales indique taxativamente que sea un Fiscal Titular quien pueda subsanar un error de forma, lo cual no constituye motivo de nulidad a criterio de quien aquí decide. En este sentido, debe advertirse que conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Ministerio Público es único e indivisible y ejercerá sus funciones a través de los órganos establecidos por la Ley. Los Fiscales señalados en esta Ley lo representan íntegramente y en consecuencia, la suscripción o corrección por parte de un Fiscal Auxiliar en ningún momento vulneró los derechos constitucionales del representado del recurrente. En consecuencia, este Tribunal considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR este punto planteado por la defensa.

En cuanto al gravamen irreparable incoado por la Defensa por haber sido declarado Sin Lugar por parte del Juzgado A quo la nulidad de la Acusación, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues los ciudadanos imputados podrán solicitar, de acuerdo a la ley, ante la instancia competente, las veces que lo consideren pertinente, revisión de las decisiones jurisdiccionales que consideren lesionen sus derechos durante el transcurso del p.p. que se le sigue, en un todo de acuerdo con lo establecido en las normas Constitucionales, Procesales y Sustantivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico patrio vigente, habida cuenta que el Fiscal del Ministerio Público subsanó los vicios de forma de la Acusación, consideran estos Decisores que el Juez de Mérito actuó conforme a derecho, no evidenciándose la violación grosera y flagrante al debido proceso observado por la Defensa. En consecuencia tampoco les asiste la razón en este sentido a los apelantes.

En el mismo sentido apelan los Defensores de la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público al momento de efectuarse el allanamiento, en tal sentido se observa a los folios 15 y 16 del expediente que en fecha 06 de julio 2010 el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Judicial Penal emitió Orden de Allanamiento N° 010-10, a petición del Dr. Á.A.S., Fiscal Auxiliar 121° del Ministerio Público, quien debe vigilar y supervisar el procedimiento, haciendo expresa mención de los funcionarios que deben participar en el acto. Ello no significa, ni tampoco lo exige la norma procesal penal que el ciudadano Fiscal deba estar presente en el lugar del allanamiento, sólo que debe estar al tanto de todos los pasos que se han desarrollado y verificar la licitud de los mismos.

El Dr. R.R.M. en su obra Código Orgánico Procesal Penal Comentado y concordado con el C.O.P.P, la Constitución y Otras leyes. 2da Edición, Librería Rincón, Universidad Católica del Táchira pg 251, indica:

Son requisitos de forma de la orden de allanamiento. La ausencia de alguno de ellos es causal de nulidad relativa, por tanto de be ser denunciada durante el acto o dentro de los tres días siguiente después de realizado. No obstante, es preciso agregar que el quebrantamiento de esas normas en el momento del allanamiento, por ejemplo, un lugar distinto, autoridad n indicada, coloca a la actividad en ilícita.

La anterior trascripción indica que puede haber nulidad en caso que hayan entrado funcionarios no autorizados a practicar el allanamiento, más no se revela que sea imprescindible que sea practicado por todos los que hayan sido determinados, más sin embargo, como ya se dijo el Juez 28° en Funciones de Control no indicó era la presencia del Fiscal era indispensable para llevar a cabo el allanamiento, sólo que debe realizarse bajo su vigilancia, no observando, en este caso el vicio de nulidad instruido por la Defensa, por cuanto el Ministerio Público procede a revisar y analizar las actas que se levanten como consecuencia del mismo y a depurar a los Testigos, funcionarios, etc.

En atención a la Admisión del Testimonio del ciudadano Á.R., cuya acta de entrevista de fecha 09/07/2010, cursante a los folios 27 y su vuelto de la Primera Pieza del Expediente, se observa al Pronunciamiento Quinto de la Parte Dispositiva de la Audiencia Oral sub examine, que como bien lo indica la Juez Vigésimo Primera en Funciones de Control… “el defecto de forma alegado, consistente en no saber leer, no conlleva a su nulidad absoluta, por cuanto, le fue leída su entrevista y que las dudas que pudieran surgir respecto a su contenido, pueden ser esclarecidas durante el control de la prueba, que se realice en el eventual juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal.” Asimismo, debe advertirse que el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, en su tercer aparte establece como requisito que el registro se realice en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Aunando a la anterior aseveración el Dr. R.R.M. en su obra Código Orgánico Procesal Penal Comentado y concordado con el C.O.P.P, la Constitución y Otras leyes. 2da Edición, Librería Rincón, Universidad Católica del Táchira pg 249 observa lo siguiente:

El alcance que le ha dado el artículo 47 CRBV es amplio y priva sobre la ley. La regla es la existencia de orden de allanamiento. La excepción la determina la norma in comento. Hay tres aspectos importantes que destacas: 1) orden fundada (motivos racionales, proporcionalidad, necesidad e idoneidad, y suficiente motivación) salvo las excepciones previstas en la ley, las cuales son taxativas; 2) la asistencia jurídica o de persona de confianza; 3) la presencia de testigos imparciales.

(Negrillas y subrayado nuestro)

Todo ello lleva a esta Alzada a la convicción que el procedimiento de allanamiento no se ve viciado de nulidad por la carencia de habilidades de lectura del Testigo, por cuanto en el Juicio Oral y Público este debe deponer en torno al desarrollo del mismo, siendo que la ley no exige como requisito sine qua non para la validez del acto que los testigos sepan leer y escribir, solo que sean “hábiles”, capaces, aptos, entendidos, dispuestos e imparciales, sin ningún tipo de conexión con los funcionarios actuantes, en tal sentido no se observa la violación a la tutela judicial y efectiva y la transparencia de la Justicia en la obtención y admisión de este testimonio, aunado al hecho que en el Acta de Entrevista se deja expresa constancia que le fue leído el contenido de la entrevista al ciudadano Á.R.. A corolario de lo anterior considera esta Sala que no le asistes la razón a los solicitantes en el caso de marras.

En atención a que el procedimiento se llevó a cabo a espaldas del Ministerio Público se evidencia que en fecha 29/07/2010 el Comisario E.P., Jefe de la División Contra Drogas, dirige oficio N° 700-026-1628 al Fiscal 120 del Ministerio Público solicitando Orden de Visita Domiciliaria, en v.d.D.T. de fecha 21/06/2010, siendo en esa misma fecha (29/07/2010) cuando se ordena el Inicio de la Investigación penal correspondiente (F. 7 pieza I), levantándose la Orden de Allanamiento en fecha 06/07/2010 y practicándose la visita domiciliaria en fecha 09/07/2010, sin que se observe la práctica de procedimiento alguno sin la supervisión del Ministerio Público.

En relación a lo manifestado por el recurrente en el sentido que la Representación del Ministerio Público interpuso acusación sin individualizar la conducta desplegado por cada uno de los ciudadanos imputados, resulta pertinente referir lo indicado en Sentencia Nº 703 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-97 de fecha 16/12/2008, con Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., en la cual se indica:

. ...ha debido cumplirse previamente con las formalidades que la Ley le otorga a quien es investigado por la comisión de un hecho punible, ya que si bien es cierto, al haberse practicado el allanamiento en la residencia del ciudadano ... este adquirió la condición de imputado por tratarse de un acto de procedimiento, conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el allanamiento es una fórmula para la individualización del mismo, pero no es menos cierto que, aún no se encontraba formalmente revestido de esa cualidad. En este sentido, el propio texto constitucional, como garantía del debido proceso consagra, el derecho del imputado a conocer la existencia de la investigación seguida en su contra, por lo que es obligatorio ponerle en conocimiento de la investigación, a los fines de su defensa.

(Negrillas y Subrayado de la Alzada)

En tal sentido se entiende que en virtud del allanamiento practicado y la posterior imputación fiscal y la consecuente Audiencia Oral para Oír al Imputado realizada en fecha 12/07/2010 ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos imputados fueron individualizados con las garantías Procesales y Constitucionales por cuanto fueron impuestos de los hechos que se le imputan en presencia de sus defensores, tal como consta a los folios 61 al 96 de la Primera Pieza del Expediente, habiendo sido acusados por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su oportunidad legal, en virtud del hallazgo en el local denominado “El Camarón” ubicado en el Barrio J.F.R., de presunta Droga, consistente en Treinta y Un (31) envoltorios contentivos de un polvo de color blanco, que al serle practicada la prueba de orientación en el sitio, en presencia de tres ciudadanos que allí se encontraban fungiendo como testigos instrumentales, arrojó un resultado positivo para presunta cocaína, incautada durante el Allanamiento y que será durante un eventual Juicio Oral y Público cuando el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio deba establecer con exactitud la conducta desplegada por cada uno de los ciudadanos acusados, no observándose violación flagrante a la Tutela Judicial y Efectiva y en consecuencia tampoco le asiste la razón a la Defensa en este punto.

El apelante manifiesta su inconformidad en el sentido que primero entraron los funcionarios al recinto allanado y posteriormente fueron a buscar a los testigos, en cuanto a este tema el Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A., en Sentencia Número 161, Exp. 2009-383, de la Sala de Casación Penal de fecha 20 de mayo del año 2010, indica:

… en relación con el argumento de que los testigos presénciales entraron a la vivienda después que los policías, la Sala observa, que la alzada expresó, que si bien es cierto, que los testigos presenciales del allanamiento, entraron a la vivienda pocos minutos después que los funcionarios policiales (según la propia declaración del ciudadano Yean Figuera López, único testigos presencial que compareció al juicio), ello se realizó por medidas de seguridad y protección de los mismos, lo que no afectó de ninguna forma el procedimiento, por cuanto estuvieron presente en todo momento en la revisión del inmueble y observaron el hallazgo de la sustancias ilícitas (sobre una mesa y dentro del horno de la cocina, resultaron ser marihuana con un peso aproximado de 2 kilos con 891 gramos y cocaína en forma de clorhidrato con un peso aproximado de 46 gramos con 900 miligramos) así como del dinero en efectivo (encontrado debajo del colchón y del televisor).

(Negrillas y subrayado de la Sala)

Por su parte, el Acta levantada con ocasión del allanamiento (F. 9-11 y sus vueltos, pieza I del expediente) indica que se procedió en presencia de ambos testigos a tomar de forma aleatoria uno de los envoltorios localizados en el interior del inmueble y a practicarle la prueba de orientación con el reactivo Scott y posteriormente se les indica a los ciudadanos hoy acusados que… “a partir de la presente se encontraban detenidos…”. Evidenciando de tal manera este Tribunal Colegiado que lo que se busca al acceder en primer lugar los funcionarios y luego los testigos es la protección de esas personas, quienes procuran ayudar con el esclarecimiento de los hechos investigados, en consecuencia consideran estos Decisores que no le asiste la razón a los recurrentes cuando apelan por considerar que la detención es arbitraria y a todas luces realizada en contravención a los derechos que asisten a sus defendidos.

Con respecto a que la decisión emitida por la Juzgadora de Instancia se limita a señalar los hechos acreditados para ser debatidos en juicio, omitiendo los elementos de convicción así como el testimonio de los acusados, se observa que en su parte motiva, puntos Sexto al Décimo Segundo la recurrida indica en detalle cuales son los pruebas admitidas para ser debatidas en Juicio Oral y Público y cuales no, sin resultar indispensable conforme a lo establecido en los artículo 330 y 331 del texto adjetivo penal la inclusión de los elementos de convicción que fundamenten la decisión. En el sentido que no se hace explícita mención que se admite o se desecha el testimonio de los acusados en el caso, estos tienen la potestad para declarar durante todo el proceso a tenor de lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, no causando tampoco en este caso el gravamen irreparable aludido por los Abogados Defensores, por cuanto se les permite a los acusados deponer en la fase de Juicio todo aquello que consideren pertinentes, siendo en este estadio cuando deban decantarse y analizarse todas las pruebas sometidas a examen.

} Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la recurrida razonó jurídicamente su decisión sin evidenciarse violación alguna de garantías y derechos constitucionales y procesales en la presente causa, por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados R.A.P.G., J.M.P.G. y A.A.P.Z., en su carácter de Defensores Privados de los Ciudadanos W.A.C.O., M.F.T. y G.A.R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinales 4° y 5° en concordancia con los artículos 196 parte in fine y 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las incidencias desarrolladas en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de Octubre de 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.T.V., en la causa seguida a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA

V

DECISIÓN

Por todas las razones precedentemente expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados R.A.P.G., J.M.P.G. y A.A.P.Z., en su carácter de Defensores Privados de los Ciudadanos W.A.C.O., M.F.T. y G.A.R.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinales 4° y 5° en concordancia con los artículos 196 parte in fine y 330, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las incidencias desarrolladas en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 11 de Octubre de 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Doctora J.T.V., en la causa seguida a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ PONENTE

DRA. M.C.V. J.

LA JUEZ

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En ésta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Exp. N° S5-10-2827

JOG/CMT/MCVJ/TF/eb