Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Junio de 2009

Adujo la parte actora en su escrito libelar que, comenzó a prestar servicios personales subordinados e ininterrumpidos para la empresa Terraza Steak House, C.A., como Capitán de Mesonero, en fecha 02 de febrero de 2004, devengando como ultimo salario variable el cual estaba compuesto por cinco (05) puntos sobre la propina y el porcentaje del diez por ciento (10%) que se les cobra a los clientes por el servicio prestado, lo cual arroja la cantidad de cuatro mil ciento sesenta y nueve bolívares exactos (Bs. 4.169,00) con un salario diario de ciento treinta y ocho bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 138,96), con una jornada de 12:00 p.m. a 03:00 p.m. y luego de 07:00 p.m. hasta la 01:00 a.m., siendo el martes el día de descanso semanal, hasta el día 14 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue despedido injustificadamente. Asimismo, adujo la parte actora, que el patrono nunca la pagó el salario mínimo mensual, sino que simplemente le pagaba lo que los clientes aportan como propina y el porcentaje por el servicio prestado. Señala que nunca le fue pagado el bono nocturno, días de descanso, días feriados y de fiestas nacionales en lo que respecta a la parte variable, que no se le pagó horas extras trabajadas, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones ni bono vacacional. Señala que nunca le dio recibos de pago de sueldos. Por lo que reclama por un tiempo de servicio de 4 años, 10 meses y 12 días lo siguiente:

A los fines de calcular el salario promedio del último año, incluyó la parte variable del salario, lo cual da un total promedio mensual de cuatro mil ciento cincuenta bolívares exactos (Bs. 4.150,00) con un salario diario promedio de ciento treinta y ocho bolívares (Bs. 138).

Reclamo por concepto de salarios mínimos no pagados durante la relación laboral la cantidad de Bs. 28.369,00.

Señala trabajo un total de 1.444 horas extras diurnas durante el tiempo que va desde el 2004 hasta el 2008, sin embargo en base a lo establecido en el literal b del artículo 207 reclama la cantidad de 100 horas extras diurnas por año, lo que da un total de 500 horas extras diurnas (a razón del valor de la hora extra diurna Bs. 25,87).

Por concepto de bono nocturno (durante todo el periodo de la relación laboral) reclama en base a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 50.295,00.

Días de descanso semanal (martes) no pagados en su parte variable reclama por dicho concepto un total de 240 días durante toda la relación laboral a razón de Bs. 138,00 (parte variable del salario), para un total de Bs. 33.120,00.

Días feriados y de fiestas nacionales, los cuales no fueron pagados, durante toda la relación laboral, reclama un total de 48 días feriados y de fiestas nacionales a razón de Bs. 138,00 (parte variable), lo que da un total reclamado por este concepto de Bs. 6.624,00.

Vacaciones reclama por concepto de diferencia por la parte variable la cantidad de Bs. 5.926,00.

Vacaciones fraccionadas año 2008, 15,83 días para un total de Bs. 2.056,00.

Bono vacacional reclama por concepto de diferencia por la parte variable la cantidad de Bs. 1.803,00

Bono vacacional fraccionado año 2008, 9 días para un total de Bs. 1.169,00.

Utilidades para el año 2004: 34,83 días, año 2008: 34,83, año 2005: 38 días, año 2006: 38 días, año 2007: 38 días, para un total reclamado por dicho concepto de Bs. 14.986,00.

La parte actora calculo el salario integral diario en Bs. 157,00.

Antigüedad por todo el tiempo de servicio reclamó la cantidad de Bs. 31.605,00.

Intereses sobre antigüedad Bs. 9.921,00

Indemnización Sustitutiva de preaviso, reclamó 60 días a razón del salario integral, lo que da un total reclamado de Bs. 9.420,00.

Indemnización de Antigüedad reclamó 150 días a razón del salario integral, lo que da un total reclamado de Bs. 23.550,00.

Compensación de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 10 días a razón del salario integral, Bs. 1.570,00.

Estimando la demanda en Bs. 236.489,00.

La parte demandada no compareció a la audiencia preliminar por lo que la Juez a quo declaró la admisión de los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que paso a dictar sentencia sobre el fondo del asunto, declarando parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA

El Juez concedió a la parte diez (10) minutos para hacer su exposición oral, en tal sentido expuso la parte demandada apelante sus alegatos de viva voz ante el Juez, señalando que: solicita la reposición de la causa, por cuanto hubo en la supuesta notificación una violación de los artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo y el 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, que la notificación fue entregada a una persona que no trabaja en la empresa y dice el alguacil dice que notificó a las 10:00 a.m. y la demandada abre a las 11:30, que la persona J.N. quien supuestamente recibió la notificación no se corresponde con el nùmero de cédula que aparece en la supuesta notificación, que los trabajadores entran por la puerta trasera por la cocina, y mas nadie tiene acceso por la cocina, que el numero de cedula pertenece a D.P.V. en Valencia, que el ciudadano J.N. no forma parte de la nomina, se le violo el derecho a la defensa que en el supuesto de la admisión de hechos la misma no puede ser contraria a derecho, primero dice que es un salario y en el petitorio otro, que la acción es contraria a derecho. Culminadas las exposiciones fueron juramentados los testigos J.R. y C.C. titulares de las cédulas de identidad números 14.744.766 y 6.338.434 los cuales rindieron testimonio, según consta de la grabación audiovisual de la presente audiencia. Por su parte la parte actora hizo sus observaciones a la apelación señalando lo siguiente: que se practico la notificación de la empresa en la persona correcta, que las personas que han recibido la notificación de la empresa, no son las que los testigos han señalado, señaló una cantidad de expedientes en los cuales el señor J.N. ha recibido las notificaciones y la empresa ha venido. No puede alegar que no recibió la correspondencia, que con respecto al salario lo que se consignó era por un pago de vacaciones y bono vacacional, señaló una cantidad de expedientes en las cuales el señor J.N. ha recibido las notificaciones y la empresa ha venido. Las partes realizaron sus observaciones a las pruebas promovidas por las partes según consta de la grabación audiovisual de la presente audiencia.

DE LAS PRUEBAS

La parte actora junto con su escrito de promoción de pruebas consignó una documental de pago de vacaciones y bono vacacional, a la cual se le otorga valor probatorio por cuanto si bien es cierto que la misma no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, la parte demandada se hizo valer de la misma al momento de la audiencia de apelación, por lo que a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, del cual se desprende que se le canceló 31 días de vacaciones 2007-2008 en base a Bs. 39.732,00 diarios, dando un total a pagar por este concepto de Bs. 1.231.692,00 y por concepto de bono vacacional 2007-2008 se le canceló 11 días en base a Bs. 39.732,00 diarios, dando un total a pagar por este concepto de Bs. 437.052,00, recibiendo un total por estos conceptos de Bs. 1.668.744,00.

Ante esta instancia la parte demandada apelante a los fines de demostrar la razón de su incomparecencia consignó de la pagina 80 a la 89, consignó documentales extraídas de la pagina electrónica de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual a su decir se demuestra la nomina de los trabajadores activos que aparecen registrados en dicha pagina electrónica, la cual se desecha por cuanto la misma carece de suscripción alguna.

Al folio 90 consignó documental denominada datos del elector, la cual se desecha por cuanto la misma carece de suscripción alguna.

Del folio 91 al 98 consignó registro de la empresa demandada, la cual se desecha por cuanto nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos.

Promovió el testigo J.R. en su exposición señaló lo siguiente: señalo trabajar para la demandada como asistente administrativo, que la empresa abre sus puertas al publico alrededor de las 11:30 a.m., que el acceso al personal antes es a través de la cocina, que no existe oficina de correspondencia, que cuando llegan las correspondencias son recibidas en la oficina administrativa, que conoce al señor J.N., y que este no pertenece a la nomina de la empresa ni cobra salario por parte de la empresa, que el señor Rui Castro es el gerente general, señaló que el señor J.N. había ido en varias oportunidades a la empresa, que nunca fue trabajador en la empresa, que las únicas veces que lo ha visto haciendo algo en la empresa es cuando el señor Rui lo manda porque J.N. es sobrino del señor Rui Castro que es el gerente de la demandada, señaló que al señor J.N. no le corresponde recibir notificaciones ni correspondencias. Señaló que como asistente administrativo se encarga de todo el papeleo de meter las facturas en la computadora para que el administrador elabore los cheques.

El testigo C.C. en su exposición señaló lo siguiente: señalo trabajar para la demandada, en el área de administración como asistente administrativo, que la empresa abre sus puertas al publico alrededor de las 11:30 a.m., que el acceso al personal antes de esa hora es a través de la cocina que cualquier persona ajena a la empresa no puede tener acceso a ella a través de la cocina, que no existe oficina de correspondencia, que cuando se reciben correspondencias son recibidas en la oficina administrativa y se le da acuse de recibo mediante sello, que conoce al señor J.N., y que este no pertenece a la nomina de la empresa, que el señor Rui Castro es el gerente general, que el señor Rui Castro no es la persona que se encarga personalmente de recibir las notificaciones de la empresa, que cualquier persona no puede recibir las correspondencia de la empresa, solamente administración que es el administrador y el (testigo) que es asistente administrativo, que los únicos que pueden recibir correspondencias es el señor J.R. y él, que el señor J.N. nunca ha trabajado en la empresa, que conoce al señor J.N. de la empresa, porque es sobrino del dueño. Señala que el es asistente administrativo y el señor J.R. es administrador.

DE LA MOTIVA

En el caso que nos ocupa la controversia se circunscribe principalmente en determinar si la incomparecencia de la parte demandada se dio por las razones expuestas por la parte demandada, a este respecto debe señalarse que la parte demandada alega que la notificación de la parte demandada no fue realizada correctamente, a este respecto debe señalar este Juzgador lo siguiente:

La declaración dada por el alguacil del tribunal constituye un documento público, por cuanto el alguacil da fe pública de lo señalado en su declaración, siendo así tenemos que la declaración realizada por el alguacil Y.G. (cursante al folio 31) , por lo que la misma tiene plena certeza por imperativo del artículo 1357 del Código Civil establece que: ”Instrumento público o autentico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento haya sido autorizado”, ahora bien, la manera correcta para refutar lo señalado en la declaración del alguacil donde expone que se notifico a la parte demandada, era a través del procedimiento de tacha de instrumentos que es una acción cuyo propósito esencial es destruir la certeza del instrumento, en relación a los hechos jurídicos que certificó el funcionario haber visto, oído o efectuado, dentro del ámbito de su competencia. El cual debía hacerse atendiendo lo establecido en el artículo 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo (ver sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1408 de fecha 26 de junio de 2007). Ahora bien, observa este Juzgador que la parte demandada, que pretende desvirtuar la declaración del alguacil que realizo la citación, no accionó correctamente contra dicha declaración tachando dicho instrumento, por lo cual dicha declaración se tiene como fidedigna toda vez, que la misma proviene de un funcionario que da fe pública del acto realizado (notificación de la demandada). Así se decide.

Por otra parte señala la demandada que el señor J.N. no forma parte de la nomina, para lo cual evacuaron testigos los cuales señalaron que ellos J.R. y C.C. (quienes trabajan en el departamento de administración de la empresa demandada y señalaron ambos ser asistentes administrativos, desmintiendo el ciudadano C.C. el cargo señalado por el ciudadano J.R. señalando que el mismo es el administrador y no asistente administrativo), son los únicos que pueden recibir las notificaciones y correspondencias, evidenciándose de autos que en distintos expedientes llevados ante otros tribunales de este circuito judicial, las notificaciones a la parte demandada había recibido las notificaciones eran personas distintas a los testigos, quienes señalaron ser los únicos encargados de recibir notificaciones y correspondencias. Siendo importante señalar que se evidencia de los autos (folios 104 al 110 y 148 al 152) que el ciudadano J.N. en diversas oportunidades ha sido quien recibe las notificaciones de la empresa demandada, asimismo se evidencia que posteriormente la parte demandada ha comparecido a la audiencia preliminar, lo que permite presumir a este Juzgador que el mencionado ciudadano estaba en capacitado para recibir dichas notificaciones, por cuanto de no ser así, la parte demandada no hubiese comparecido en las oportunidades anteriores cuando ha sido recibida por dicho ciudadano. Siendo esto así, se debe considerar que la parte demandada se encontraba efectivamente notificada de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 131 ejusdem que establece lo siguiente: “Si el demandado no compareciera a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante,…”

En virtud de la admisión de los hechos prevista en el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe tenerse como cierto los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, las fechas de inicio y culminación de la misma, que la relación laboral culminó por despido injustificado, el horario señalado por el accionante, con respecto al salario la parte demandada señaló en su apelación, que la Juez a quo no atendió a la prueba consignada por la actora (recibo de vacaciones) donde señala que el salario mensual era de Bs. 1.191.960,00, ahora bien siendo el caso que el accionante alegó que había unas diferencias en el salario que no le habían sido pagadas, reclamando el actor una diferencia, la cual la parte demandada no logró desvirtuar por lo que se tiene como cierto el hecho alegado por el actor de que el último salario variable estaba compuesto por cinco (05) puntos sobre la propina (derecho a percibir propina) y el porcentaje del diez por ciento (10%) (propina obligatoria) que se cobra a los clientes por el servicio prestado, lo cual arroja la cantidad de cuatro mil ciento cincuenta bolívares exactos (Bs. 4.150,00) con un salario diario de ciento treinta y ocho bolívares (Bs. 138).

Establecido lo anterior corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos reclamados, verificando que las peticiones realizadas por el actor no sean contrarias a derecho, lo cual hace en los siguientes términos:

Prestación de antigüedad, por el tiempo de servicio de cuatro (04) años, diez (10) meses y doce (12) días, le corresponde 275 días en base a los salarios señalados por la parte actora en su escrito libelar a los folios 18 y 19, le corresponde la cantidad de Bs. 31.605,00 . Así se decide.

Días de descanso (parte variable): La parte actora reclamó por este concepto el pago de 240 días de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinados mediante cuadro explicativo cursante a los folios 11 y 12 del expediente, a razón del salario variable diario de Bs. 138,00, por lo que se condena por dicho concepto la cantidad de Bs. 33.120,00. Así se decide.

Días feriados y de fiesta nacional: La parte actora reclamó por este concepto el pago de 48 días determinados mediante cuadro explicativo cursante al folio 13 del expediente, a razón del salario variable diario de Bs. 138,00, por lo que se condena por dicho concepto la cantidad de Bs. 6.624,00. Así se decide.

Vacaciones Vencidas (periodos 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008): La parte actora por este concepto reclamó el pago de 15 días (2004-2005) a razón del salario normal diario de Bs. 70,09; 16 días (2005-2006) a razón del salario normal diario de Bs. 76,66; 17 días (2006-2007) a razón del salario normal diario de Bs. 98,79; 18 días (2007-2008) a razón del salario normal diario de Bs. 107,17; para un total de Bs. 5.886,40, de los cuales se deducirán lo pagado por el patrono según lo señalado por el propio trabajador en el folio catorce (14) de su escrito libelar, la cantidad de Bs. 1.960,00, para un total a pagar por dicho concepto de Bs. 3.926,40, a dicho monto debe deducírsele la cantidad de Bs. 1.231.692,00 (equivalente en actuales Bs. 1.231,69) pagada al actor por concepto de las vacaciones correspondientes al periodo 2007-2008, según consta al folio 38 del presente expediente, quedando la demandada a deber por este concepto la cantidad de Bs. 2.694,71. Así se decide.

Vacaciones Fraccionadas: (02-02-2008 al 02-12-2008) La parte actora por este concepto reclamó el pago de 15,83 días; que a razón del salario normal de Bs. 129,94, para un total condenado por este concepto de Bs. 2.056,95. Así se decide.

Bono Vacacional Vencido: (periodos 2004-2005; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008): La parte actora por este concepto reclamó el pago de 7 días (2004-2005) a razón del salario normal diario de Bs. 64,25; 8 días (2005-2006) a razón del salario normal diario de Bs. 76,66; 9 días (2006-2007) a razón del salario normal diario de Bs. 98,79; 10 días (2007-2008) a razón del salario normal diario de Bs. 107,17; para un total de Bs. 3.023,84, de los cuales se deducirán lo pagado por el patrono según lo señalado por el propio trabajador en el folio quince (15) de su escrito libelar, la cantidad de Bs. 1.220,00, para un total condenado por este concepto de Bs. 1.803,84, a dicho monto debe deducírsele la cantidad de Bs. 437.052,00 (equivalente en actuales Bs. 437,05) pagada al actor por concepto del bono vacacional correspondientes al periodo 2007-2008, según consta al folio 38 del presente expediente, quedando la demandada a deber por este concepto la cantidad de Bs. 1.366,79. Así se decide.

Bono vacacional fraccionado: (02-02-2008 al 02-12-2008) La parte actora por este concepto reclamó el pago de 9 días; a razón del salario normal de Bs. 129,94 para un total condenado por este concepto de Bs. 1.169,96. Así se decide.

Utilidades Vencidas: (correspondientes a los años 2004, 2005; 2006; 2007) la parte actora por este concepto reclamó el pago de 37,83 días (al 31-12-2004) a razón del salario normal diario de Bs. 63,50; 38 días (al 31-12-2005) a razón del salario normal diario de Bs. 75,06; 38 días (al 31-12-2006) a razón del salario normal diario de Bs. 97,72; 38 días (al 31-12-2007) a razón del salario normal diario de Bs. 105,78; para un total de Bs. 12.796,61, de los cuales se deducirán lo pagado por el patrono según lo señalado por el propio trabajador en el folio diecisiete (17) de su escrito libelar, por la cantidad de Bs. 2.720,00;, para un total condenado por este concepto de Bs. 10.076,61. Así se decide.

Utilidades Fraccionadas 2008: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 35 días, lo cual le corresponde a razón del salario devengado de Bs. 138,00, para un total condenado por este concepto de Bs. 4.830,00. Así se decide.

Salarios mínimos no pagados: Del escrito libelar se desprende que la parte actora reclama el pago de los salarios mínimos que según su decir, debió devengar durante toda la relación de trabajo, y que el patrono no pagó. Al respecto observa esta alzada que tal como quedo admitido el trabajador devengaba el porcentaje sobre el consumo que el patrono cobraba a sus clientes y el derecho a percibir propina contenido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, en Venezuela, el marco normativo regulatorio de la propina está contenido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual recoge la clásica clasificación de la doctrina, a saber: el recargo sobre el consumo y la propina, llamada por la doctrina como voluntaria. El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo otorga naturaleza salarial al recargo sobre el consumo y al derecho a percibir propina. En tal sentido, no cabe duda que la percepción dineraria que el patrono paga al trabajador como consecuencia del recargo sobre el consumo tiene naturaleza salarial, por cuanto, constituye una percepción económica que goza de los atributos esenciales del salario, a saber: disponibles, inmediatas o directas, proporcionales al esfuerzo o rendimiento individual del trabajador, seguras, y alimentaría.

La segunda parte del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que formará parte del salario el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propina de los clientes, entonces, observamos que el derecho a percibir propina representa a nuestro juicio un verdadero salario-remuneración, es pues la contraprestación a cambio del servicio prestado y cuyo origen se encuentra en la gratificación dada por un tercero; en Venezuela por imperio del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo es un derecho tangible y de contenido patrimonial que debe ser cuantificado y debe ser abonado por el patrono con lo cual se satisface la remuneración que le debe por prestarle un servicio. La contraprestación salarial del patrono, en lo que se relaciona con el derecho a percibir propina consiste en una prestación de dar. La obligación de dar consistirá en la entrega del monto que se determine, bien a través de la convención entre las partes, individual o colectiva, o por establecimiento de la autoridad administrativa o judicial aplicando para su obtención las variables cualitativas que señala el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. El derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración y como salario de base.

Partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe duda que sí estos componentes salariales (recargo sobre el consumo y derecho a percibir propina) alcanzaran el salario mínimo establecido, deberá entenderse satisfecha la obligación respecto al pago de salario mínimo y sólo si no se alcanza este mínimo legal quedaría el patrono obligado a complementar este monto hasta alcanzar el mínimo o en su caso, pagarlo en su totalidad. En el presente caso quedo admitido que el trabajador devengó entre los dos conceptos mas del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia, no corresponde su pago, por lo que debe modificarse la sentencia apelada en este aspecto. Así se decide.

Bono Nocturno: La parte actora por este concepto reclamó el pago de Bs. 50.295,00, toda vez que su jornada de trabajo aún siendo mixta se extendía mas de 4 horas en jornada nocturna, para un total condenado por este concepto de Bs. 50.295,00, de conformidad con lo establecido en los artículos 156 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Horas extra: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 500 horas extras (durante toda la relación laboral), a razón de Bs. 25,87, para un total condenado por este concepto de Bs. 12.935,00, de conformidad con los artículos 155 y 189 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Indemnización por despido injustificado: por dicho concepto reclamó el pago de 150 días, lo cual resulta procedente dado el hecho del despido, le corresponde a razón del salario integral de Bs. 157,00, para un total condenado por este concepto de Bs. 23.550,00, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Indemnización sustitutiva del preaviso: La parte actora por este concepto reclamó el pago de 60 días, lo cual resulta procedente dado el hecho del despido, le corresponde a razón del salario integral de Bs. 157,00, para un total condenado por este concepto de Bs. 9.420,00, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 y 125, literal c de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Bonificación de antigüedad (prestación adicional de antigüedad): la parte actora reclamo como bonificación de antigüedad lo establecido en el segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamando los dos días adicionales por año, reclamando un total por ese concepto de Bs. 3.140,00, a este respecto la sentencia de primera instancia no otorgo dicho concepto señalando que la parte actora confunde la forma como la ley establece debe pagarse la antigüedad con otro concepto, negándolo por cuanto a su decir fue objeto de estudio como punto referido a la antigüedad, observando este Juzgador que la Juez a quo incurrió en un error al no otorgarle los días adicionales que establece la ley, a este respecto debe señalar este Juzgador que dicho concepto era procedente pero siendo el caso que la parte actora no apeló, siendo la parte apelante la demandada y en virtud del principio de la reformatio in peius, no puede ser modificado el mismo. Así se decide.

Prestación de antigüedad de garantía: la parte actora reclamo como lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamando 10 días (5 x mes) reclamando un total de Bs. 1.570,00, a este respecto la sentencia de primera instancia no otorgo dicho concepto señalando que la parte actora confunde la forma como la ley establece debe pagarse la antigüedad con otro concepto, negándolo por cuanto a su decir fue objeto de estudio como punto referido a la antigüedad, observando este Juzgador que la Juez a quo incurrió en un error al no otorgarle los días que le correspondían de conformidad con lo establecido en el literal c del parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a este respecto debe señalar este Juzgador que dicho concepto era procedente pero siendo el caso que la parte actora no apeló, siendo la parte apelante la demandada y en virtud del principio de la reformatio in peius, no puede ser modificado el mismo. Así se decide.

Los anteriores conceptos arrojan la cantidad total condenada de ciento ochenta y nueve mil setecientos cuarenta y cuatro Bolívares con dos céntimos Bs.f 189.744,02.

Se condena a la demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, los cuales se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Los mismos serán calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo hasta la fecha de término de la relación de trabajo (14 de diciembre de 2008).

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (14 de diciembre de 2008) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral (14 de diciembre de 2008), el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda (03 de marzo de 2009), conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. Así se decide.

La experticia complementaria del fallo, que se ordena realizar los honorarios que se causen por concepto de expertos correrá por cuenta de la parte demandada.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo (37°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano W.J.D. contra Terraza Steak House, C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar al accionante los montos y conceptos determinados en la parte motiva del fallo. Asimismo se ordena el pago de los intereses de antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

M.M.S.

LA SECRETARIA,

L.O.

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

L.O.