Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Lara, de 12 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, 12 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2010-000412

PARTES EN EL JUICIO:

PARTE DEMANDANTE: W.R.R.R. venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.408.657.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARISOL REVILLA Y G.R., venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio inscritas en el inpreabogado bajo los Nº 113.866 y 113.894 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA Y RESTAURANT LA NOVA 74, S.R.L, sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de diciembre de 1.973, bajo el Nº 62, tomo 157-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: G.L.Á. Y H.A., abogados en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 42.165 y 55.040 y de este domicilio.

TERCERO DEMANDADO: SOCIEDAD MERCANTIL CASA GRILL C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 10 de noviembre de 2008, bajo el Nº 59, tomo 88-A.

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO DEMANDADO: FILIPPO TORTORICI SAMBITO Y R.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 92.260 y 45.954 respectivamente y de este domicilio.

SENTENCIA: DEFINITIVA

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I

BREVE RESEÑA DE LOS HECHOS

Sube a esta Alzada el presente asunto de cobro de prestaciones sociales, recibido en fecha 16 de Julio del 2010, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora , contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 06 de Abril del 2010, mediante la cual se declara Sin lugar la sustitución de Patrono alegada por la parte actora.

Dicha apelación fue oída en ambos efectos por el Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial quien ordenó la remisión del asunto a los efectos de su distribución entre los Juzgados Superiores.

Una vez recibido el expediente por este Despacho, se le dio entrada y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral, la cual fue celebrada el 11 de Agosto del 2010 , oportunidad en la cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, reservándose los cinco (05) días para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante recurrente aclaró al Tribunal en la audiencia oral de apelación en primer lugar que en el presente proceso no demandó prestaciones sociales, sino otros conceptos laborales, lo cual ha venido repitiendo a todo lo largo del proceso. Denunció de igual manera que el Juez A-quo procedió a realizar la audiencia de juicio, aún cuando se le había manifestado que faltaba una prueba por evacuar, consistente en prueba de informe al Banco de Venezuela, necesaria para ambas partes porque aclara lo concerniente al fideicomiso y las diferencias pretendidas con respecto a los intereses sobre prestaciones sociales, lo que trae como consecuencia el quebrantamiento del debido proceso y del derecho a la defensa.

Así mismo manifestó que la sentencia de instancia adolece de incongruencia negativa en virtud de que la misma esta basada en una demanda que fue reformada, siendo que el A-quo tomó en consideración los alegatos de la demanda primigenia para su motivación, y la reforma contiene conceptos y montos distintos, por lo tanto la sentencia carece de valor. En relación a los conceptos demandados, adujo que de las actas levantadas entre el 29.10.2009 al 17.03.2010 se acordó el pago de 100 horas extras, domingos, feriados, vacaciones y bono vacacional, solo quedaron controvertidos los conceptos de utilidades y cesta ticket, siendo que la carga de la prueba de no adeudarse este concepto, correspondía a la parte demandada, quien lo único que trajo al proceso como hecho nuevo fue una copia de un acta la cual fue impugnada por el demandante.

Aunado a ello, denunció la existencia de la diferencia de utilidades en virtud de que estas se pagan sobre el monto bruto de lo devengado. Adujo además, que en la oportunidad de la Inspección judicial efectuada solicitó al Juez dejar constancia que el tercero “Casa Grill” funciona en el mismo sitio donde funcionaba La Nova 74, con los mismos trabajadores y con el mismo objeto, sin embargo el Juez A-quo adujo que por falta de tiempo iba a solicitar las nóminas, las cuales al no haber sido presentadas por la parte demandada, debió el Juez aplicar las consecuencias del artículo 82 de la LOPT, declarando la sustitución de patrono.

Una vez expuestas las denuncias de la parte actora recurrente y tras una revisión exhaustiva de las actas que integran el presente asunto como primer punto es necesario destacar que efectivamente se evidencia de la sentencia recurrida que la misma refiere montos y conceptos establecidos en la demanda primigenia y no considera la reforma de la demanda debidamente admitida y que cursa a los autos; resultando procedente la denuncia en consecuencia debe este Juzgador pronunciarse respecto de los conceptos demandados. Así se establece.

A tal efecto es importante resaltar que el ejercicio de la actividad probatoria constituye el instrumento mediante el cual las partes pueden demostrar la verdad de sus proposiciones, no obstante, esta actividad está soportada sobre un trípode constituido por la necesidad de demostrar los hechos aducidos, crear en el juzgador la convicción sobre la realidad de los mismos y llevarlo consecuencialmente a decidir conforme a la norma invocada dentro de la cual se encuadran los hechos alegados, tal como ha sido recogido por el legislador laboral en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos que seguidamente se expresan:

Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones

Resulta evidente entonces la ineludible necesidad de demostrar los hechos que se invocan dentro de un proceso por parte del justiciable, de modo que quien juzga pueda tener en sus manos los elementos de convicción que le permitan constatar la veracidad de las circunstancias fácticas esgrimidas por las partes, en consecuencia de ello, a los efectos de verificar la procedencia o no de las denuncias y conceptos pretendidos es menester efectuar una revisión y valoración de las pruebas insertas a los autos:

Prueba de Exhibición:

• La parte demandante solicitó la exhibición de los siguiente documentales:

• Permiso otorgado por la Inspectoría del trabajo para laborar horas extras dicho actor, en el lapso comprendido del año 2006,en el horario comprendido entre las 4:00pm a 1:00 am.

• Libro de control de horas extras en el lapso comprendido entre el 06 de Marzo de 1999 y el 31 de diciembre del año 2006, en el horario comprendido entre las 4:00 p.m. y las 1:00 a.m.

• Libro de disfrute de vacaciones de los periodos los años 1999/2000, 2001/2002, 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006.

• Recibos de pagos de las utilidades fraccionadas (1999) y vencida de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

• Horario de trabajo y la notificación correspondiente al horario laboral a que se contrae el artículo 188 de la Ley Orgánica del Trabajo y 78 de su Reglamento.

• Contrato de trabajo y nóminas correspondientes al lapso comprendido entre el 06 de Marzo del año 1999 y el 31 de Diciembre del 2006.

• Recibos de pago por concepto de sueldos y salarios, vacaciones y bono vacacional, utilidades en el lapso comprendido entre el 06/03/1999 y el 31/12/2006..

• Facturas emanadas del Instituto Venezolano del Seguro Social(IVSS) en el periodo comprendido entre el 6/03/1999 al 31/12/2006.

• Facturas de cumplimiento del beneficio de ley alimentos en el lapso comprendido entre el 06/03/1999 y el 31/12/2006 y notas de entrega de servicios de comidas en el lapso de 01 de Junio de 1997 y el 31 de Diciembre del 2006.

• Notas de entrega de las comandas de pedido de servicio de comidas y otros de los clientes atendidos por el actor con lo cuales el empleador factura en el lapso comprendido del 06/03/1999 y el 31/12/2006.

En cuanto a su valoración se observa que algunas de ellas fueron promovidas por la parte accionada en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo respecto de las que no fueron exhibidas por la demandada en la oportunidad indicada para ello, si bien es cierto dicha conducta obligaría a este juzgador a dar por cierto tales documentos, observa esta alzada que del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, específicamente de la solicitud de la prueba de exhibición, el promovente no afirma los datos que conoce acerca del contenido de cada uno de los documentos a exhibir, por consiguiente, no hay datos que puedan darse como ciertos, en consecuencia, se desecha la presente prueba del debate probatorio. Así se establece.

Pruebas Documental

A los Folios 14 al 121 del cuaderno de recaudos, copia simple de ciento un (101) folios útiles, del procedimiento administrativo, seguido por ante la inspectoría del trabajo “PIO TAMAYO” por la unidad de supervisión. Al respecto se observa que la demandada impugnó en juicio los mismos, por ser copia simple la demandante agregó que las originales habían sido presentadas anteriormente, y que el medio de impugnación debió ser la tacha, quien juzga observa que se trata de copia de un documentos publico administrativo, razón por la cual se reconoce su valor probatorio y se adminiculará con el resto del material que consta a los autos. Así se establece.

La parte demandada promovió documentales, Marcadas “A”, “B”,”C”,”D”, “E” “F”“G”, “H”,, recibos de pago de las vacaciones, bono vacacional y días adicionales del bono de vacaciones, pagado por la parte demandada al trabajador demandante Correspondiente a los periodos 1999/2000, 2000/2001, 2001/2002, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 (f. 127 al 137). De tales documentales se evidencia que las correspondientes a los años 1999, 2000,2001, 2002, 2005, 2006 y 2007 se encuentran suscritos por el trabajador; asimismo se observa que la aparte demandante solicitó la exhibición de los mismos, y que en audiencia de juicio la misma realizó observaciones indicando que las vacaciones no fueron disfrutadas, y que fueron pagadas con salario básico y no con el salario integral incluyendo las propinas; así pues dado que no hubo impugnación por la parte accionada se reconoce pleno valor probatorio. Así se establece.

• Marcadas “I”, “K”, “L”, “M”, “N”, “Ñ”, constan recibo de utilidades, pagados por la parte demandada al trabajador demandante. Correspondiente a los a los años 2000, 2002, 2003, 2005 y 2006. Al respecto se evidencia que los mismos se encuentran suscritos por el trabajador, así mismo en juicio tales documentales fueron reconocidos por la aparte actora quien realizó observaciones indicando que en el calculo de tales pagos no se incluyeron las propinas. En virtud de ello tales documentales se adminicularan al resto del material probatorio, Así se establece.

• Marcado “O” Copia fotostática de constancia suscrita por todos los trabajadores de la demandada “FUENTE DE SODA Y RESTAURANT LA NOVA 74 S.R.L, de recibir los tickets de alimentación prevista en la ley de alimentación para trabajadores, al respecto de dicha probanza dado que se trata de un punto no controvertido se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

• Marcado con la letra “P”, Estado de cuenta emanado del Banco Venezuela Grupo Santander, al respecto de su valoración este Tribunal se pronunciará mas adelante.

• A los folios 149 al 153 de la misma pieza constan documentales referidas a anticipo de prestaciones sociales que fueron reconocidas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, quedando demostrado un anticipo de prestaciones sociales otorgado al trabajador Así se establece.

• 312 Recibos de pagos de nomina semanal, marcados del 1 al 312, a nombre del trabajador, emitidos por la parte demandada, desde el día 03 de Enero del 2000 hasta el día 23 de junio de 2007, (f.155 al 310 ). De los mismos se desprende que se encuentran suscritos por el trabajador evidenciándose los conceptos que le eran cancelados, al respecto de su valoración se reconoce su valor probatorio. Así se establece.

Prueba de Informes:

La parte demandada promovió prueba de informes al Banco de Venezuela y al Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral sin embargo no fueron recibidas resulta alguna de dichas probanzas razón por la cual se desechan. Así se establece.-

Prueba de Testigos:

La parte demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos: YSASUS F.L., L.A.A.T., J.D.L.S.L.M., J.E.A., A.J.D.R., J.C.G., J.M.M.P., E.A.C., W.R.R.R., R.D.S., J.L.S.D.. Por su parte la parte demandada promovió como testigo a la ciudadana M.L. sin embargo de los referidos testigos compareció en la oportunidad de la audiencia de juicio razón por la cual se desechan tales probanzas. Así se establece.-

Ahora bien una vez valoradas las pruebas insertas a los autos antes de pasar a determinar la procedencia o no de las pretensiones es importante destacar en cuanto a la sustitución de patrono denunciada que la Ley Orgánica del Trabajo, establece en sus artículos 88, 89 y 90 las condiciones relacionadas a la mencionada figura, para así poder establecer si resulta procedente o no la misma; al respecto los mencionados artículos establecen:

Artículo 88: “Existirá sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.”

Artículo 89: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.”

Artículo 90: “La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido este plazo, substituirá unicame4nte la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido solo substituirá en este caso, por el término de un (1) año contado a partir de la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.”

Una vez analizados los artículos supra descritos, resulta evidente entonces la necesidad que concurran condiciones para que pueda darse el supuesto de la figura de sustitución del patrono, especialmente la transmisión de la propiedad, titularidad o explotación de una empresa ó persona jurídica a otra por cualquier causa y la continuidad de la actividad empresarial con el mismo personal e instalaciones materiales. Asimismo se colige que al plantear la parte demandante el alegato de la sustitución de patrono, recae sobre el la carga de demostrar tal sustitución.

En virtud de lo planteado, este sentenciador luego de analizar el caudal probatorio que consta en autos y cuya valoración fue señalada ut supra observa que, el hecho de que una empresa se dedique a la misma actividad, no demuestra una sustitución de patrono toda vez que no se cumple con la transmisión de la propiedad o titularidad de la empresa anterior respecto de la nueva, ni de sus bienes o cesión de sus trabajadores aunado al hecho de que no ha quedado demostrado en autos que los accionistas o representantes de la empresa FUENTE DE SODA NOVA 74 S.R.L tengan relación con la empresa demandada NOVA CASA GRILL C.A, en consecuencia visto que de las pruebas aportadas por la parte actora no se desprende que se hayan satisfecho en su totalidad los extremos establecidos en los artículos ut supra señalados, es evidente que no procede la sustitución de patrono denunciada. Así se decide.

Ahora bien, ya entrando a conocer el fondo de la presente controversia, en relación con los conceptos peticionados por la parte actora; se evidencia de las distintas actas suscritas por las partes, específicamente de las celebradas en fechas 01 de Diciembre del 2009 y 20 de Enero del 2010, la intención de estas en llegar a un acuerdo el cual abarca algunos de los conceptos pretendidos.

En este sentido es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 258, establece que la ley promoverá cualquier medio alternativo de resolución de conflictos, en los que destaca la conciliación y el arbitraje.

Ello con el fin de solventar las controversias intersubjetivas a través de vías más expeditas y económicas, cuya implementación, dentro o fuera del proceso, abre otras puertas al justiciable para lograr la satisfacción y tutela de sus derechos e intereses y permite el descongestionamiento de los tribunales ordinarios.

Por su parte la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 6 consagra la facultad del juez para la aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos en los términos siguientes:

El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación la mediación y arbitraje. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento…..

En este sentido es evidente que uno de los medios de autocomposición procesal, es la conciliación, mediante la cual las partes, haciendo mutuas concesiones, pueden poner fin a la controversia existente en cualquier etapa del proceso y corresponde al juez indicar concretamente los puntos de coincidencia de las partes y conducirlos a proponer formas de arreglo que resulten ventajosas y seguras para ambas.

Así las cosas y vista la intención de las partes en llegar a un acuerdo, tomando en consideración que estas convinieron en algunos conceptos, tales como las horas extras, domingos, diferencia por el recargo de los días feriados y vacaciones que no hubiesen sido disfrutadas; este sentenciador no se pronunciara al respecto respetando los términos en que pactaron las partes; enunciando el alcance de los mismos mas adelante en esta sentencia. Así se establece.

En cuanto a la pretensión del cesta ticket convinieron en que ya fueron cancelados; quedando únicamente sin convenir tal y como lo expresan las partes, las propinas, las diferencias de utilidades e intereses sobre prestaciones, puntos sobre los cuales se pronunciara quien juzga.

Ahora bien, en cuanto al concepto de propina es importante señalar que es conocido por máximas de experiencia por quien Juzga que en este tipo de establecimientos los trabajadores reciben propinas de forma regular; siendo evidente en consecuencia la procedencia de este concepto

Ahora bien, tomando en consideración disposiciones legales y Jurisprudenciales que han sido contestes en establecer como salario, aquella remuneración recibida como contraprestación del servicio, que pueda ser valorada en dinero y que comprende todas aquellas retribuciones regulares en efectivo de las cuales goce el trabajador y visto que en relación a la propina, el trabajador la recibe usualmente por su labor, la misma deberá computarse como parte del salario, estableciéndole a dicho concepto un valor pactado conjuntamente con la parte patronal bien sea por acuerdo o por vía de convención colectiva y en su defecto mediante sentencia judicial.

En este sentido, era carga de la accionada demostrar con pruebas insertas a los autos el monto correspondiente por dicho concepto; sin embargo la parte accionada no cumplió con dicha carga; razón por la cual se tienen como cierto los montos indicados por la parte actora en la reforma de demandada por dicho concepto. Así se decide.

En relación a las diferencias de utilidades y visto que las mismas no fueron canceladas tomando en consideración el salario correspondiente, al no incluir las propinas percibidas, así como tampoco fueron canceladas las utilidades del año 2004, al no constar los recibos de las pruebas valoradas, se ordena el recalculo de las mismas con el salario correspondientes del año y mes en el que se genero dicho concepto; previa deducción de los montos ya recibidos por utilidades, cuyos recibos de pagos se encuentran insertos a los autos. Así se establece.

Con respecto a las vacaciones y bono vacacional visto que dichos conceptos no fueron debidamente pagados al actor se ordena el recalculo de los mismos en base al último salario devengado, de conformidad con el criterio reiterado de la Sala de Casación Social efectuándose igualmente la deducción de los montos pagados al actor por dichos conceptos. Así se establece.

En cuanto a la procedencia de los intereses sobre prestaciones sociales se observa que la parte actora hace referencia a la falta de una prueba del informe al Banco Venezuela, al respecto quien suscribe considera que no es necesaria una reposición de la causa por dicho motivo dado que en autos cursa prueba promovida por la accionada marcada “P” la cual fue reconocida por la parte demandante donde se evidencia que el patrono efectuaba los depósitos correspondientes y que incluso se produjeron anticipos de prestaciones durante el vinculo laboral. Así se establece.

En consecuencia, una vez estimadas las diferentas ordenadas deberá calcularse la diferencia correspondiente a los intereses de prestaciones sociales.

Respecto de los conceptos convenidos, tales como 100 horas extras por año, el complemento del día domingo y diferencia por feriado de conformidad con la ley y el reglamento desde el 26 de abril de 2006 al 31 de diciembre de 2006; se ordena el cálculo de los mismos tomando en consideración el salario devengado por el actor para la fecha en la que se generó dicho concepto. Así se establece.

Por todo lo antes expuesto, se condena a la demandada al pago de los conceptos condenados en esta sentencia, así como sobre los conceptos expresamente convenidos por las partes; tomando en consideración el salario devengado con la respectiva propina, para la fecha en que se desarrollo la relación laboral y que se genero este concepto, en razón de lo cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo, la cual se realizara a través de un experto contable que se designará al efecto por el Juzgado de Ejecución del Trabajo, quien fijará en ese mismo acto del nombramiento los honorarios, los cuales estarán a cargo de la demandada, a los fines de realizar el cálculo de los conceptos condenados, tomando en consideración como fecha de ingreso el 06 de Marzo de 1999, conforme al salario invocado por el actor cuyo incremento por propina deberá ser tomado en consideración dependiendo del mes y del año en el que se genero dicho incremento, tal y como se desprende del libelo de demanda. Así se establece.

Igualmente se declara procedentes los intereses moratorios demandados y la indexación, en razón de lo cual se ordena al experto calcularlos tomando en consideración el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

III

DISPOSITIVO

Por todo lo antes expuesto, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA COORDINACIÓN LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fecha 12 de abril del 2010, en contra de la sentencia dictada en fecha 06 de abril de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En consecuencia SE MODIFICA la sentencia recurrida en los términos aquí establecidos.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase oportunamente el expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Doce (12) días del mes de Agosto del año dos mil diez (2010).

Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,

Abg. W.S.R.H.

La Secretaria;

Abg. M.K.J.

En igual fecha y siendo las 3:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Secretaria,

Abg. M.K.J.