Decisión nº 108 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

ESTADO ZULIA

Expediente Nº 12292

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano J.W.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 9.718.167 domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistido por el abogado en ejercicio L.F.P.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 123.745.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Los ciudadanos L.A.P.B., L.F.P.M., E.S.F., domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 112.259, 123.745, y 103.446 respectivamente; carácter que se evidencia en Poder Apud-Acta que riela al folio catorce (14) de las actas procesales.

ENTE QUERELLADO: Gobernación del Estado Zulia.

Se da inicio a la presente causa por la actuación material y vía de hecho que interpuso en fecha 05 de mayo de 2008, ciudadano J.W.G.C., el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal, y en fecha 08 de mayo de 2008 se le dio entrada; por auto de la misma fecha se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Procurador del Estado Zulia, y la notificación del Gobernador del Estado Zulia así como del Director de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Alega que ingreso a la administración Pública el 01 de febrero de 1986, por lo que de conformidad con el articulo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública funcionario publico de carrera, ocupando el cargo de Oficial de Policía adscrito a la Dirección General de la Policía Regional, organismo adscrito a la Secretaria de Seguridad y Defensa del Ejecutivo del Estado Zulia.

Que mediante publicación de fecha 06 de febrero de 2008 del diario La Verdad pagina A-4 columna 10, la Gobernación del Zulia publicó bajo el titulo de pago de prestaciones sociales, un listado de números de cedulas entre las cuales se encontraba la de su identificación personal.

Que en fecha 07 de febrero de 2008 asistió a la Dirección de Recursos Humanos, para demandar una explicación e indagar los motivos de su retiro de la administración pública, y solo le entregaron un recibo de pago suscrito por la ciudadana Lic. Natalia Machado Directora de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, sin fecha ni numero.

Que en ese mismo acto le entregaron planilla de liquidación de prestaciones sociales emitido por la Secretaria de Administración y Finanzas, Nro. PS-2008-29120.

Que en reiteradas ocasiones acudió ante la Dirección de Recursos Humanos solicitando una audiencia con la Lic. Natalia Machado para que lo escuchara y le diera una explicación siendo todo infructuoso.

Que en fecha 02 de abril de 2008 presentó petición por escrito exigiendo una copia del acto administrativo que resolvió retirarlo de la administración por vía de hecho de su trabajo como funcionario policial activo, adscrito al Ejecutivo Regional y que la administración se ha abstenido de contestarle.

Que en virtud de la inexistencia del acto administrativo que resolvió su jubilación, y de no saber cuales fueron los hechos y los fundamentos de derecho que llevo a la Dirección de Recursos Humanos a retirarlo de su trabajo como funcionario publico, sin sustanciar un procedimiento administrativo, ni que se le notificara legalmente ni de que conociera sobre la existencia del acto administrativo que resolvió su cambio jurídico y fáctico, creándole un perjuicio y grave daño moral y patrimonial.

Que la Lic. Natalia Machado encargada de la Dirección de Recursos Humanos por vía de hecho procedió a retirarlo de su trabajo violentando su derecho a la defensa y la garantía constitucional del debido proceso lesionando su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, por ser un funcionario público de carrera con veinte años de servicio a la Policía Regional.

Que no es posible que sin dictar acto administrativo alguno asumiendo una jubilación como su egreso del organismo publico, por vía de hecho, cuando cuenta con veintidós (22) años de servicios y cuarenta y tres (43) de edad sin respetar los requisitos a los cuales se contrae el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Publica Nacional de los Estados y de los Municipios, y que la misma establece que tal beneficio se otorgara a solicitud de parte o de oficio cumplidos como sean los extremos requeridos para ella.

Que en su caso concreto la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, desconoció toda la normativa relativa que rige sobre la materia de jubilaciones, ya que se le otorgó de manera fáctica y excepcional sin haber cumplido con los extremos de Ley.

Por lo anteriormente expuesto solicita al Tribunal declare con lugar su pretensión y se decrete la Nulidad absoluta de su jubilación, se ordene su reincorporación a su cargo de Comisario jefe y le sean cancelados los salarios y otros derechos dejados de percibir por la exclusión arbitraria de la cual ha sido objeto.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Que efectivamente en fecha 6 de febrero de 2008, mediante publicación de prensa en el diario La Verdad, se dictó resolución a través de la cual se le concedió el beneficio de jubilación por vía excepcional al recurrente.

Que hubo una manifestación de voluntad en cuanto a la aceptación de dicho acto administrativo y la correspondiente cancelación del cincuenta por ciento (50 %) de sus prestaciones sociales, las cuales ascienden a la cantidad de Setenta y dos mil doscientos veintiséis bolívares con cuarenta y siete céntimos y donde se hacia mención expresa de pago de prestaciones sociales que fue firmada por la parte recurrida en señal de aceptación expresa de los términos allí expuestos sin que el accionante fuese constreñido.

Que en el presente caso procede la jubilación en virtud de los hechos sometidos a consideración por la administración pública dado que la normativa legal no establece otro proceso judicial para que efectivamente ejecute la jubilación.

Que en actas no consta ninguna prueba que demuestre algún daño causado o la existencia de un posible daño para reclamar o accionar sobre un daño causado se debe consignar prueba del mismo no basta con enunciarlos, debe acompañarse con la querella las pruebas que demuestren lo solicitado tal como lo establece el artículo 34 y 434 del código de procedimiento Civil.

Que el acto administrativo de jubilación no deriva de un procedimiento administrativo si no del cumplimiento de los extremos legales para su procedencia, de modo que no se puede vulnerar el derecho a un debido proceso en un procedimiento inexistente, ya que la jubilación es una manifestación de voluntad cuya procedencia deriva de la Ley.

Que el análisis matemático que realiza el recurrente es correcto en cuanto a que no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la Ley para la procedencia de la Jubilación Ordinaria, y que sin embargo obvia el recurrente contradictoriamente la existencia de una jubilación especial, que deriva de la facultad que tiene la máxima autoridad del ejecutivo para otorgar dicho beneficio sin atender a los requisitos mínimos exigidos por la Ley.

Que no puede establecerse una relación de similitud entre las figuras de jubilación y destitución, por cuanto los efectos jurídicos que se derivan son diferentes.

Que existe una situación jurídica que impide la satisfacción de tal pretensión, toda vez que actualmente el accionante ostenta la condición de jubilado, por lo que satisfacer su pretensión en los términos exigidos conllevaría sin duda al nacimiento de una situación anómala e ilegal.

Por lo anteriormente expuesto solicita se declare sin lugar el presente recurso.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 05 de mayo de 2008, el ciudadano J.W.G.C., asistido por el abogado L.F.P.M. inscrito en el Inpreabogado Nro. 123.745, junto con su escrito recursivo consigno los siguientes instrumentos probatorios:

1. Copia fotostática del Recibo de pago de fecha siete (07) de febrero de 2008 emitido por la Oficina de Recursos Humanos del Estado Zulia, a favor del ciudadano J.W.G.C..

2. Copia fotostática del recibo de nomina por concepto de pago prestaciones sociales.

3. Copia fotostática de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales elaborada por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia.

4. Copia fotostática de la comunicación suscrita por el ciudadano J.W.G.C. dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, donde solicita le expidan copia certificada del acto administrativo que resolvió su retiro de la administración pública.

5. Ejemplar del diario La Verdad, de fecha 06 de febrero de 2008, para el pago de prestaciones sociales, donde se encuentra su número de cedula.

En relación a las copias fotostáticas identificadas en el particular a), b), c) y d) por cuanto las mismas no fué impugnada por la parte recurrida, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En relación al particular identificado con la letra e), el Tribunal la tiene como fidedigna conforme lo dispone el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que el ciudadano J.W.G.C., se desempeñaba como Oficial adscrito a la Dirección General de la Policía Regional como Comisario Jefe.

Así las cosas, y revisadas las actas que conforman el expediente, se observa que en las mismas no consta notificación ni acto administrativo alguno que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de otorgarle el beneficio de su jubilación, o de la apertura de un procedimiento administrativo el cual pudiera permitirles ejercer adecuada y oportunamente los argumentos que estimaran convenientes tal y como lo señala el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, el cual estable como requisito del acto administrativo la motivación del mismo, es decir la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho que dan origen al acto, tal motivación es uno de los principios rectores de la actividad administrativa, debido a que a través de ella los órganos competentes pueden ejercer el control de legalidad y que a su vez la determinación de los hechos que dan lugar a la decisión hace que se pueda conocer en forma clara y precisa las razones, permitiendo así oponer las razones que se estimen pertinentes a fin de poder ejercer oportunamente su derecho a la defensa, por lo que es oportuno hacer referencia a lo siguiente:

La Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 1.541 del 04/07/2000, estableció con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso que:

"(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. "

Y en sentencia N° 01665 de fecha 10/10/2007 estableció:

Esta Sala en otras oportunidades (vid. Sentencia N° 02425 del 30 de Octubre de 2001), ha dejado sentado que el debido proceso – dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:

…En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…

(Negrillas del Tribunal)

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

En ese sentido, es evidente que en el caso bajo a análisis, la actuación de la administración, constituye una vía de hecho, ya que como se señaló anteriormente no consta en el expediente ninguna notificación previa a la publicación en el diario La Verdad al recurrente así como ningún acto motivado donde la Administración fundamente y motive la jubilación del mismo , ya que toda actuación de la administración debe estar respaldada por un acto por escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley lo cual en el caso de autos no se cumplió por lo que a todas luces se configuró una violación al derecho a la defensa y al debido proceso.

En base a lo anterior, no puede declarase valida actuación material de la administración por lo que violo el derecho a la defensa y al debido proceso al ciudadano J.W.G.C. por lo que se ordena la inmediata reincorporación del referido ciudadano a su cargo como Comisario Jefe adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia, Y así se decide.

En ese sentido, es importante acotar que nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacifica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad de la actuación material impugnada y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así se declara.

Así las cosas, y vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, el Tribunal en virtud del principio de economía procesal esta juzgadora se abstiene de pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados por el recurrente. Así se decide.

A título de indemnización, se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue destituido del cargo, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración de su cargo o de similar jerarquía, tomándose las sumas de dinero recibidas por el trabajador como un adelanto de prestaciones sociales. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Regional. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el presente Recurso interpuesto por el ciudadano J.W.G.C. antes identificado, en contra de la Dirección General de la Policía Regional, contra la actuación material y vía de hecho de retirarlo del servicio activo de la Policía Regional.

2. SE ORDENA la reincorporación del recurrente a su cargo como Comisario Jefe adscrito a la Dirección de Policía Regional del Estado Zulia.

3. SE ORDENA se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue destituido del cargo, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía, tomándose las sumas de dinero recibidas por el trabajador como un adelanto de prestaciones sociales.

4. SE ORDENA A los efectos de la indemnización anterior, practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 108 del libro de sentencias definitivas llevadas por este Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

GUdeM/DRPS

Exp. 12292