Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Abril de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de abril de 2010

199º y 151º

PARTE ACTORA: W.A.G.V., venezolana, mayor de edad, de éste domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.239.296.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.C.G.R. y Z.M., abogados en ejercicio, de éste domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros°72.754 y 77.659, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GLOBAL EXPRESS GRAND CLASS C.A., empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15/03/2000, quedando anotada bajo el N° 38, Tomo A- 15 (Expediente N°52113).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JAISI MERILRE G.M. y R.M.G.M.. Abogados e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.734 y 71.768, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-000065

Han subido a esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano W.A.G.V. contra Global Express Grand Class C.A.-

Recibido el presente expediente, mediante auto de fecha 29 de enero de 2010, se fijó para el 01 de marzo de 2010 la oportunidad para la celebración de la audiencia oral.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro de la oportunidad, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante prestó servicios personales para la demandada desde el 30/07/2005, desempeñando el cargo de chofer; que trabajaba en un horario variable (mañana, tarde o noche), con una jornada nocturna de mas de 11 horas comprendido desde la llegada al garaje de la empresa para buscar el autobús y luego trasladarse al terminal de la localidad donde tenia salida y hasta llegar al lugar de destino desde la ruta asignada, (CARACAS-SAN CRISTOBAL-CARACAS; CARACAS-TOVAR-CARACAS; CARACAS-S.B.-CARACAS; SAN CRISTOBAL-PUNTO FIJO-SAN CRISTOBAL; SAN CRISTOBAL-PUERTO LA CRUZ; CARACAS-LA GRITA-CARACAS; CARACAS SAN ANTONIO-CARACAS; RUBIO-CARACAS; COLONCITO-CARACAS) trabajando de domingo a domingo; que cada 2 o 3 meses la demandada le otorgaba un permiso de 15 días para descansar; que fue despedido injustificadamente en fecha 30/11/2008; que devengaba un salario fijo por viajes según lo establecido en el artículo 328 del Reglamento de T.T. el cual le era cancelado de dos formas, un monto se lo depositaban en Banco y el otro monto se lo entregaban directamente en efectivo lo cual no se refleja en los recibos de pago que le entregaban; que las horas extras tienen incidencia salarial lo cual no fue tomado en cuenta en el calculo de sus prestaciones sociales y que en tal sentido demanda prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades vencidas, horas extras trabajadas y no pagadas y tickets alimentación; así como lo correspondiente por intereses moratorios e indexación judicial.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda admitió la existencia de la relación de trabajo, las fechas de ingreso y egreso, así como el cargo desempeñado. Negó que el actor haya sido despedido injustificadamente, alegando que lo cierto es que abandono su puesto de trabajo; igualmente negó que el actor hubiere trabajado horas extras y de domingo a domingo con 15 días de descanso, aduciendo que el rotativo de los horarios otorgados por (INTTT) es cumplido por toda la flota de unidades; negó el salario señalado por el actor, indicando que al mismo se le cancelaba por viaje y le era depositado en la cuenta nomina aperturada para tal fin; negó que la liquidación del actor se hubiere calculado con un salario distinto al devengado, alegando que la misma se hizo con el salario real y acorde a derecho; negó que se le adeude al actor el concepto de cesta ticket, por cuanto estos fueron cancelados en su debida oportunidad; negó la deuda patronal de los pasivos laborales del actor, por cuanto a su decir fueron también cancelados en su debida oportunidad.

El a-quo en la sentencia de fecha 17/12/2009, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que el despido del actor “…se hizo sin justa causa y como quiera que el accionante cumple con los requisitos contemplados en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual lo acredita de estabilidad relativa laboral- se declara en tal sentido la procedencia en derecho de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso reclamadas en el Petitum del escrito libelar…”; que con respecto a la jornada de trabajo alegada y las horas extras que se demandan “… consta a los folios 31 al 79 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, “liquidaciones de despacho autobuses” del actor W.G. firmadas y selladas por la empresa “GLOBAL EXPRESS GRAND CLASS C.A.” las cuales van desde el mes de enero de 2006 al mes de diciembre de 2007, en donde se evidencia específicamente a los folios 31, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 42, 43, 44, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 74, 75, 77, 78, que el actor realizó viajes ida y vuelta con destino CARACAS-EL VIGIA; CARACAS-RUBIO; CARACAS-LA GRITA; CARACAS-LA FRIA y CARACAS-CAJA SECA lo cual por máxima de experiencia es conocido que requieren de una duración por viaje de mas de 11 horas diarias y que en su recorrido realizan un mínimo de una o dos paradas de media hora o hasta más. Así las cosas, como quiera que la representación judicial de la parte demandada reconoció las referidas documentales en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, este Tribunal les confiere el valor probatorio que de ellas se desprende, evidenciándose que la parte actora logró con las promovidas cumplir con su carga probatoria laboral es decir demostrar que laboró por encima de su jornada ordinaria laboral de 11 horas en los dias que se reflejan de las documentales –ut-supra-; en tal sentido, se ordena la practica de experticia complementaria del fallo, a practicarse mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base a las anteriores documentales determine la cantidad total de horas extras laboradas (por encima de las 11 horas), para lo cual deberá trasladarse a la empresa demandada y a por lo menos dos (2) compañías de transporte público que realicen las mismas rutas y que cuentan con similares unidades de transporte, a fin de verificar el itinerario de horarios de salidas y de llegadas a los destinos antes indicados, para así poder determinar el total horas extras laboradas por el actor esto es aquellas que hayan superados las 11 horas diarias…”; que una ves establecida “… la totalidad de horas extras laboradas el experto designado deberá determinar el recargo del 50% de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto sobre el salario demostrado a los autos el cual se indicará a mayor detalle en lo adelante- y luego dada la regularidad y permanencia de tales viajes y en consecuencia de estas horas extraordinarias, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- deberá este concepto ser tomado en cuenta como parte integrante del salario normal devengado por el trabajador-actor debiendo efectuarse luego el recalculo de lo correspondiere por pasivos laborales…”; que con respecto a la forma de cancelación del salario del accionante ”… consta a los autos que la accionada promovió recibos de pago de salario a favor del actor cursante a los folios 57 al 76 del expediente reconocidos también por la parte contraria y la actora consignó por su parte tales recibos insertos a los folios 2 al 29 del cuaderno de recaudos reconocidos también por la demandada de los cuales se desprende que el trabajador devengaba un salario variable lo cual dependía de los tiros o viajes realizados, estos salarios fueron reflejados por el propio actor en cuadro anexo al escrito libelar inserto al folio 29 con la indicación de “salario base diario por tiro depositado en cuenta” sin embargo la cantidad que se refleja en el mismo cuadro como “salario diario por tiro pagado adicional” que a su decir le era pagado en dinero en efectivo no fue demostrado en ninguna de las documentales ut-supra pretendiendo demostrar tales cancelaciones con la declaración del testigo único promovido- al cual este Tribunal no le confirió eficacia probatoria alguna por las razones señaladas en el capitulo de la valoración probatoria. En tal sentido este Tribunal de las documentales promovidas tanto por la actora como por la demandada da por cierto que el salario devengado por el actor fue siempre variable dependiendo de los viajes realizados y que los montos percibidos son los que se reflejan en los recibos de pagos ut-supra y solo en aquellos meses en los cuales no conste el salario devengado el experto tomara en cuenta el indicado por el actor en el cuadro inserto al folio 29 del expediente en el renglón “salario base diario por tiro depositado en cuenta”, así mismo tal y como se indicó con anterioridad las horas extraordinarias deberán ser consideradas como parte integrante del salario normal del trabajador-actor a los fines de los cálculos de la diferencia que le correspondan por prestaciones sociales…”; que en relación a la deuda patronal de los pasivos laborales “… Cursa a los folios 77 al 80 ambos inclusive del expediente, planillas de liquidación de prestaciones sociales del actor suscritas por este y promovidas por la demandada, en las cuales la empresa cancelo al referido las cantidades de Bs. 429.870,38, Bs. 2.811.525,00, Bs. 5.539.000,00, Bs.F 8.827,00, por concepto de prestación de antigüedad utilidades, vacaciones y bono vacacional; sin embargo como quiera que en la base de cálculos de tales conceptos no fue tomada en cuenta las horas extraordinarias como parte integrante del salario normal del trabajador- es forzoso para este Tribunal declarar que en efecto existe una diferencia por pasivos laborales a favor del actor lo cual será determinado por el experto debiendo el mismo calcular lo que en derecho le correspondiere al laborante y luego efectuar las deducciones de lo ya cancelado por la parte demandada todo por concepto de prestación de antigüedad y utilidades reflejados en las mencionadas planillas de liquidación, mas no así las vacaciones, por cuanto el actor reclama estas ultimas como no disfrutadas y al no haber la demandada demostrado su real disfrute- queda en tal sentido en la obligación de cancelarlas nuevamente y esta vez según el ultimo salario normal promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación -por tratarse de un salario variable-. (Art s 145 y 226 L.O.T). Así mismo las vacaciones y bono vacacional serán calculadas de conformidad con lo dispuesto en los Arts 219 y 223 de la L.O.T mientras que las utilidades según los días pagados por la empresa demandada lo cual se refleja a los folios 77 al 80 del expediente…”; así mismo, el a-quo estableció que al actor le corresponde “… PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Art. 108 LOT

Concepto a cancelarse con el salario integral

Salario normal = salario base + incidencia de horas extras trabajadas.

Salario integral = salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional (Art. 223 LOT).

30/07/2005 al 30/07/2006 = 45 días X salario integral.

30/07/2006 al 30/07/2007 = 60 días + 2 días adicionales X salario integral.

30/07/2007 al 30/07/2008 = 60 días + 4 días adicionales X salario integral.

30/07/2008 al 31/12/2008 = 25 días

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

Concepto a cancelarse con el salario integral

Concepto a cancelarse con el salario integral y por tratarse de un salario variable el calculo se hará tomando en cuenta el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación (Art 146 L.O.T) + alícuota utilidades + alícuota bono vacacional.

30/07/2005 al 31/12/2008 = 3 años y 5 meses = 90 días X salario integral.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

Concepto a cancelarse con el salario integral promedio

Concepto a cancelarse con el salario integral

Concepto a cancelarse con el salario integral y por tratarse de un salario variable el calculo se hará tomando en cuenta el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación (Art 146 L.O.T) + alícuota utilidades + alícuota bono vacacional.

30/07/2005 al 31/12/2008 = 3 años y 5 meses = 60 días X salario integral.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL Como quiera que el actor nunca disfruto de tales periodos vacacionales se ordena el calculo con base al promedio de lo devengado durante el ultimo año de servicio todo de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo criterio jurisprudencia proferido por la Sala de Casación social del Tribunal supremo de Justicia de 13 de mayo de 2008 Exp: 1366.

VACACIONES VENCIDAS 2005-2006

30/07/2005 al 30/07/2006 = 15 días X salario normal.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2005-2006

30/07/2005 al 30/07/2006 = 7 días X salario normal.

VACACIONES VENCIDAS 2006-2007

30/07/2006 al 30/07/2007 = 16 días X salario normal.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2006-2007

30/07/2006 al 30/07/2007 = 8 días X salario normal.

VACACIONES VENCIDAS 2007-2008

30/07/2007 al 30/07/2008 = 17 días X salario normal.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2006-2007

30/07/2007 al 30/07/2008 = 9 días X salario normal.

UTILIDADES Se ordena el calculo con base al promedio del salario variable devengado en cada año o ejercicio económico criterio jurisprudencial proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de 13 de mayo de 2008 Exp: 1366.

UTILIDADES FRACIONADAS 2005

30/07/2005 al 31/12/2005 = 5 meses X 30 días / 12 meses = 12,5 días X salario normal.

UTILIDADES 2006

01/01/2006 al 31/12/2006 = 30 días X salario normal.

UTILIDADES 2007

En relación a las utilidades año 2007 se calcularan en base a 45 días tal y como lo indica el actor en su libelo, y se desprende de la planilla promovida por la demandada cursante al folio 80 del expediente. Y ASI SE SEÑALA.

01/01/2007 al 31/12/2007 = 45 días X salario normal…”; que con respecto al reclamo del cesta tickets “… en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte actora desistió adujo que en virtud de tales resultas había decidido desistir de dicho concepto laboral y como quiera que tal desistimiento se efectuó a posterior de la contestación a la demanda- resulta claro que ya la litis había quedado trabada entre las partes- por lo que al resultar tal concepto improcedente-…”; que “… por las razones ut-supra ordena este Tribunal experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine además los Intereses sobre Prestación de Antigüedad causados durante la vigencia del vínculo laboral en base a la diferencia que resulte a favor del actor para lo cual tomara en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el experto designado deberá determinar y cuantificar los intereses de mora calculado desde la fecha de finalización de la relación laboral hasta que la sentencia quede definitivamente firme en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente se acuerda la indexación sobre las cantidades adeudadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda (con la única excepción del concepto Prestación de Antigüedad el cual se calculará desde la fecha de terminación de la relación laboral) y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandada apelante señaló el a-quo al valorar las pruebas indicó que su mandante admitió todas las documentales que rielan en los folios que rielan del folio 31 al 79; que en ningún momento el actor trabajó una jornada superior a las 11 horas; que considera que mucho menos debe tomarse para el calculo de dichas horas el criterio de 2 líneas de autobuses que cubran similares rutas de servicio; que el actor en ningún momento demostró el haber laborado en dichas horas; que cuando se realizó la exhibición de las documentales solicitadas por ello, el actor exhibió las del folio 31 al 79 que las mismas no se refieren a los viajes y rutas realizadas por el actor, sino a las encomiendas y diferentes anexos que se separan en la unidad; que el a-quo no puede pretender que su mandante traiga los originales ya que el actor consigna en parte los originales de tales instrumentales; que el actor cubría las rutas que les concedió el Ministerio y que rielan a los autos; que los viajes siempre fueron nocturnos; que no es cierto lo señalado por el actor de que la jornada se prestaba en el día; que están plenamente demostradas las rutas que cumplía el actor; por otra parte solicitó que le sea descontada la totalidad de los bonos que le fueron pagados al actor y que fueron ratificados en la audiencia de juicio; que al final de la relación laboral se le cancelaron las vacaciones vencidas por lo que tal concepto debe ser descontado.

La representación judicial de la parte actora manifestó su conformidad con el fallo recurrido.

Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó o no ajustado a derecho al ordenar el pago de las horas extras y si procede o no el pago de las vacaciones vencidas y el bono. Así se establece.-

En razón de lo anterior, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Pruebas de la parte actora:

Promovió, constancia de trabajo, que riela en el folio 05 del cuaderno de recaudos, la cual también fue promovida en copia por la demandada, por lo que en principio tiene valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, la misma se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió planillas de liquidaciones de adelantos de prestaciones sociales, que rielan en los folios 6 y 8 al 10 del cuaderno de recaudos, que también fueron promovidas por la demandada y que tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que en fecha 31/12/2005 la demandada pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 135.000,00 por 10 días de antigüedad, Bs. 168.750,00 por 12,5 días de utilidades, Bs. 84.375,00 por 6,25 días de vacaciones, Bs. 39.420,00 por 2.92 días de bono vacacional y Bs. 2.325,38 intereses sobre prestaciones, para un total de Bs. 429.870,38; que en fecha 10/12/2006 la demandada pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 1.500.000,00 por 60 días de antigüedad, Bs. 750.000,00 por 30 días de utilidades, Bs. 375.000,00 por 15 días de vacaciones, Bs. 175.000,00 por 7 días de bono vacacional y Bs. 111.525,00 por intereses sobre prestaciones, para un total de Bs. 2.911.525,00; que en fecha 31/12/2007 la demandada pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 2.700.000,00 por 60 días de antigüedad, Bs. 180.000,00 por 4 días adicionales de antigüedad, Bs. 1.800.000,00 por 45 días de utilidades fraccionadas, Bs. 680.000,00 por 17 días de vacaciones, Bs. 360.000,00 por 9 días de bono vacacional, Bs. 961,04 por redondeo y Bs. 118.038,96 por intereses sobre prestaciones, para un total de Bs. 5.839.000,00; y que en fecha 30/11/2008 la demandada pagó a la parte actora la cantidad de Bs. F 4.160,00 por 60 días de antigüedad, Bs. F 416,00 por 6 días adicionales de antigüedad, Bs. F 3.120,00 por 45 días de utilidades, Bs. F 1.020,00 por 17 días de vacaciones, Bs. F 540,00 por 9 días de bono vacacional, Bs. F 0,15 por redondeo y Bs. F 370.85 por intereses sobre prestaciones, para un total de Bs. F 8.827,00. Así se establece.-

Promovió recibo de pago que riela en el folio 7 del cuaderno de recaudos, que tiene valor probatorio conforme a lo previsto el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que el actor en fecha 14/12/2005 recibió la cantidad de Bs. 125.000,00 por concepto de bono. Así se establece.-

Promovió recibos de pago que rielan en los folios 12 al 29 del cuaderno de recaudos, de los cuales también fueron promovidos por la demandada los que rielan en los folios 13 al 15, 17 al 21 y 23 al 29, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende la remuneración percibida por el actor como contraprestación de su labor, siendo que la misma era de acuerdo a la cantidad de “tiros” o viajes realizados en el mes. Así se establece.-

Promovió recibos de “Liquidaciones de despacho de autobuses”; que rielan en los folios 31 al 80 del cuaderno de recaudos; de los cuales la parte actora también solicitó su exhibición, siendo que la parte demandada reconoció dichas instrumentales en la audiencia de juicio, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende las rutas asignadas y realizadas por el accionante. Así se establece.-

Promovió documentales que rielan en los folios 81 al 158 del cuaderno de recaudos; de las cuales la parte actora también solicitó su exhibición, siendo que la parte demandada reconoció dichas instrumentales en la audiencia de juicio, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprenden las encomiendas llevadas por el actor, así como listín de manifiestos de embarque de rutas realizadas por el actor. Así se establece.-

Promovió documentales que rielan en los folios 159 al 197 del cuaderno de recaudos; las cuales fueron desconocidas por la parte demandada y dado que la parte actora no insistió en la veracidad de las mismas no se les confiere valor probatorio. Así se establece.-

Promovido originales de libretas de ahorros del Banco de Venezuela Grupo Santander, las cuales rielan en los folios 198 al 231 ambos inclusive del cuaderno de recaudos, correspondientes a del actor ciudadano G.V.W. aperturadas en la entidad bancaria Banco de Venezuela bajo el numero de cuenta 01020103910103771325; en vista que las mismas fueron reconocidas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio como la cuenta en la cual la empresa efectuaba los depósitos a nombre del trabajador-actor; este Juzgado le confiere a la promovida valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió cuadernos que rielan de los folios 232 al 420 del cuaderno de recaudos; los cuales fueron desconocidos por la parte demandada y dado que la parte actora no insistió en la veracidad de los mismos no se les confiere valor probatorio. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo de los ciudadanos W.T. y F.T., siendo que solo asistió a rendir declaración, el ciudadano F.T. cuyas declaraciones se desechan toda vez que el mismo no ofrece verosimilitud alguna, ni d.f. sus dichos en cuanto al hecho que se pretende demostrar, cual era que el actor devengada además del salario cursante a los autos, otras cantidades de dinero que le eran pagadas en efectivo. Así se establece.-

Pruebas de la parte demandada.

Promovió constancia de trabajo que riela en el folio 55 de la pieza principal del presente expediente, planillas de liquidación de prestaciones sociales que rielan en el folios 77 al 80 de la pieza principal del presente expediente las cuales ya fueron valoradas supra.-

Promovió recibos de pago que rielan en los folios 56 al 76 del expediente, de los cuales ya fueron valorados los que rielan en los folios 56 al 63, 65, 66, 69, 70, 72, 73 y 75; siendo que a los restantes se les concede valor probatorio, en virtud que fueron reconocidos por la parte actora; de los mismos se desprende la remuneración percibida por el actor como contraprestación de su labor, siendo que la misma era de acuerdo a la cantidad de “tiros” o viajes realizados en el mes. Así se establece.-

Promovió planillas denominadas “Detalle de nota de entrega” que rielan en los folios 81 al 92 de la pieza principal del presente expediente; a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que el actor recibió chequera contentiva de Tickets de alimentación en los meses de febrero de 2008 a enero de 2009. Así se establece.-

Promovió relación de abonos del Sistema de Nóminas, que rielan en los folios 93 al 138 del presente expediente, los cuales no le son oponibles a la parte actora por no estar suscritos por la misma y en consecuencia no se les concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió original de expediente administrativo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo del Sur, que riela en los folios 139 al 145 del presente expediente; que tiene valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que la demandada interpuso por ante ese órgano administrativo procedimiento de calificación de falta contra el trabajador-actor. Así se establece.-

Promovió recibo de fecha 15/04/2008 y copia de cheque a favor del actor, que rielan en los folios 146 y 147 del presente expediente, cuyas instrumentales fueron reconocidas por la parte actora por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que en actor recibió la cantidad de Bs. F 2.000,00 por concepto de préstamo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela, cuyas resultas rielan en los folios 203 al 205 del presente expediente, la cual se desecha por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la empresa Sodexho Pass, cuyas resultas rielan en los folios 193 al 200 del presente expediente; a las cuales se les concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la demandada otorgó al actor el beneficio de alimentación, desde el 02/01/2006 al 23/12/2008 a través del producto Alimentación Pass (ticket). Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

Pues bien, vale advertir que la parte demandada circunscribió su apelación únicamente a establecer si procede o no las horas extras reclamadas por el actor y acordadas por el a-quo, y si procede o no el pago de las vacaciones vencidas y el bono. Así se establece.-

En lo atinente al primer punto este Tribunal considera pertinente indicar que en el presente caso nos encontramos en presencia de un régimen especial, pues el actor fue contratado para desempeñarse como conductor de transporte terrestre, siendo que los artículos 328 y 329 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen en lo relativo a la jornada de trabajo y la determinación del salario, lo siguiente:

Artículo 328. “La jornada de trabajo en el transporte terrestre se establecerá preferentemente en la convención colectiva o por Resolución conjunta de los Ministerios de los ramos del trabajo y de transporte y comunicaciones”.

Artículo 329. “El salario podrá estipularse por unidad de tiempo, por viaje, por distancia, por unidad de carga o por un porcentaje del valor del flete, siempre que dicha estipulación no viole el límite máximo de la jornada, ni infrinja normas de seguridad.

Parágrafo Primero:

Cuando el salario se haya estipulado por viaje, si éste sufriere retardo o prolongación en su duración por causa que no le sea imputable, el trabajador tendrá derecho a un aumento proporcional de su salario, pero no podrá disminuírsele si el tiempo de viaje se reduce.

Parágrafo Segundo:

En el transporte extraurbano, el patrono deberá pagarle al trabajador los gastos de comida y alojamiento que deba realizar.

El trabajador tendrá derecho a que se le pague el salario en caso de interrupción del servicio, cuando la causa de ella no le sea imputable”.

En tal sentido, vale indicar que de conformidad con la normativa indicada supra, y en atención a la forma como se peticionó este concepto, a criterio de quien decide no resulta procedente el mismo, toda vez que las horas extras son un concepto exorbitante cuya carga probatoria corresponde al trabajador, no evidenciándose que en el presente asunto el mismo haya cumplido con esta, pues dada la forma como fue pactada la jornada y el pago, es decir, por viajes realizados, lo procedente era que si el trabajador se excedía en la duración del viaje por causa que no le fuere imputable, la demandada debía pagarle un aumento proporcional de su salario, siendo que en el caso de autos el actor no demostró que en algún momento el viaje realizado se excedió en su duración y que por lo tanto se había hecho acreedor del incremento señalado en el artículo 329 trascrito supra, siendo que en tal sentido tampoco procede el pago de las incidencias en las prestaciones sociales que fueron ordenadas por el a-quo. Así se establece.-

En cuanto al segundo punto, referente a la reclamación por vacaciones y bono vacacional, la demandada señala que tales conceptos no son procedentes, toda vez que en su oportunidad pagó los mismos, siendo que al respecto vale indicar que no consta a los autos que el actor haya disfrutado las vacaciones que le correspondían durante la relación de trabajo; ni que la parte demandada haya demostrado el disfrute efectivo de las vacaciones generadas durante la relación de trabajo, por lo que en tal sentido este Juzgador, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la procedencia del mismo, compartiendo en tal sentido lo establecido por el a-quo en cuanto al pago de las mismas con base a “… el ultimo salario normal promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación -por tratarse de un salario variable…” todo ello con base a lo previsto en los artículo 145, 219, 223 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1°) que el actor fue despedido despido del actor “… sin justa causa y como quiera que el accionantecumple con los requisitos contemplados en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo lo cual lo acredita de estabilidad relativa laboral- se declara en tal sentido la procedencia en derecho de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso reclamadas en el Petitum del escrito libelar…”; 2°) que con respecto a la forma de cancelación del salario del accionante ”… da por cierto que el salario devengado por el actor fue siempre variable dependiendo de los viajes realizados y que los montos percibidos son los que se reflejan en los recibos de pagos ut-supra y solo en aquellos meses en los cuales no conste el salario devengado el experto tomara en cuenta el indicado por el actor en el cuadro inserto al folio 29 del expediente en el renglón “salario base diario por tiro depositado en cuenta”…”; 3°) que al actor le corresponde el pago de “… INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

(…)

Concepto a cancelarse con el salario integral y por tratarse de un salario variable el calculo se hará tomando en cuenta el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación (Art 146 L.O.T) + alícuota utilidades + alícuota bono vacacional.

30/07/2005 al 31/12/2008 = 3 años y 5 meses = 90 días X salario integral.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

(…)

Concepto a cancelarse con el salario integral y por tratarse de un salario variable el calculo se hará tomando en cuenta el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación (Art 146 L.O.T) + alícuota utilidades + alícuota bono vacacional.

30/07/2005 al 31/12/2008 = 3 años y 5 meses = 60 días X salario integral.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL Como quiera que el actor nunca disfruto de tales periodos vacacionales se ordena el calculo con base al promedio de lo devengado durante el ultimo año de servicio todo de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo criterio jurisprudencia proferido por la Sala de Casación social del Tribunal supremo de Justicia de 13 de mayo de 2008 Exp: 1366.

VACACIONES VENCIDAS 2005-2006

30/07/2005 al 30/07/2006 = 15 días X salario normal.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2005-2006

30/07/2005 al 30/07/2006 = 7 días X salario normal.

VACACIONES VENCIDAS 2006-2007

30/07/2006 al 30/07/2007 = 16 días X salario normal.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2006-2007

30/07/2006 al 30/07/2007 = 8 días X salario normal.

VACACIONES VENCIDAS 2007-2008

30/07/2007 al 30/07/2008 = 17 días X salario normal.

BONO VACACIONAL VENCIDO 2006-2007

30/07/2007 al 30/07/2008 = 9 días X salario normal.

UTILIDADES Se ordena el calculo con base al promedio del salario variable devengado en cada año o ejercicio económico criterio jurisprudencial proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de 13 de mayo de 2008 Exp: 1366.

UTILIDADES FRACIONADAS 2005

30/07/2005 al 31/12/2005 = 5 meses X 30 días / 12 meses = 12,5 días X salario normal.

UTILIDADES 2006

01/01/2006 al 31/12/2006 = 30 días X salario normal.

UTILIDADES 2007

En relación a las utilidades año 2007 se calcularan en base a 45 días tal y como lo indica el actor en su libelo, y se desprende de la planilla promovida por la demandada cursante al folio 80 del expediente. Y ASI SE SEÑALA.

01/01/2007 al 31/12/2007 = 45 días X salario normal…”; 4°) que con respecto al reclamo del cesta tickets el mismo es improcedente; 5°) que “… por las razones ut-supra ordena este Tribunal experticia complementaria del fallo, mediante único experto designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine (…) la indexación sobre las cantidades adeudadas (…) desde la fecha de la notificación de la parte demanda (…) y hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Para el caso de la ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano W.A.G.V. contra Global Express Grand Class C.A. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas; en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil diez (2010). Años: 199º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

Abg. KELLY SIRIT

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/KS/clvg

Exp. N°: AP21-R-2010-000065