Decisión de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo (10º) de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial del

Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

204º y 155º

Caracas, 28 de Noviembre de 2014

AP21-L-2014-001210

En la demanda por Enfermedad Laboral, incoada por el ciudadano W.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.14352620, representado judicialmente por las Abogadas F.A. Y M.G., inscritas en el IPSA bajo los Nos. 10040 y 11409, respectivamente, contra CATIVEN S.A. ( RED DE ABASTOS BICENTENARRIO SA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha 20-12-94, bajo el N° 43, tomo N° 58-A-Sdo., representado judicialmente por el abogado I.R., inscrita en el IPSA No. 70606. Expediente que se recibió por distribución de fecha 14-10-2014, proveniente del Juzgado 14º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. Las pruebas fueron admitidas el 21-10-2014. La audiencia de Juicio fue celebrada el día 27-11-2014, siendo el dispositivo oral dictado en la misma fecha, siendo declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES:

SOBRE EL LIBELO DE LA DEMANDA:

Alega el actor que presta servicios para la demandada, desde el 11-12-00, actualmente sigue prestando servicios a la demandada. El cargo es de mercaderista. Alega que no se le realizó examen pre empleo, que no se le dictó ninguna charla sobre los riesgos en el desempeño de dicho cargo, que no se le suministró de protección. Indica que sus funciones eran descargar gandolas con la zorra manual, unas veces descargaba bulto por bulto con un promedio de 03 gandolas diarias, indica que tenía que llevar la carga al depósito de la empresa, para luego subirlos al piso de ventas. Aduce que le correspondía cargar diariamente 25 bultos de harina, 25 de azúcar, 25 de arroz, 03 veces a la semana. Indica que INPSASEL hizo un informe en el que constan tales alegatos. Invoca Certificación No. 0205-11, de fecha 21-10-11, en la que se estableció que el actor padece de ESPONDILOSIS DORSAL CON LEVES OSTEOFITOS PERIVERTEBRALES, DISMINUCIÓN DE LA ALTURA e intensidad de los discos a ese nivel, postrucción, discales concéntricas a nivel de L4.L5, L5-S1, asociado a presencia de hipertrofia facetaría, generando síndrome facetario bilateral a predominio izquierdo ( CIE 1º: M51.1) considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que, alega el actor, le produce discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual. Aduce que la demandada incumplió con las normas de seguridad en el trabajo establecidas en la LOPCYMAT, no se le informó de los riesgos en el trabajo. Reclama los siguientes beneficios: Bs. 143.265,24 por lo dispuesto en el artículo 130 de la LOPCYMAT; reclama daño moral por Bs. 500.000,00, asimismo, reclama lucro cesante ya que la enfermedad ocupacional le ha impedido realizar actividades de levantamiento, traslado de cargas, posturas estáticas, dinámicas, subir y bajar escaleras frecuentemente, siendo un hombre de 34 años con una expectativa de 40 años más de vida útil, por lo cual reclama 480 meses en base al salario mínimo nacional por lucro cesante.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, no promovió pruebas y no contestó la demanda. Por lo cual se tienen como contradichos todos los hechos alegados en la demanda. La demandada compareció a la Audiencia de Juicio, expuso sus alegatos y ejerció el derecho a control y contradicción de pruebas de la parte actora.

CAPITULO II

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Solicitud de Servicios Médicos del actor ante el INPSASEL, de fecha 10-08-11, folio 36.

No fue atacada por la demandada. Es apreciada según el articulo 77 de la LOPT, evidencia que e actor presenta discopatia a nivel de L4.L5, L5-S1, asociado a presencia de hipertrofia facetaría, generando síndrome facetario.

Planilla emanada del IPSASEL de fecha 10-08-11, folio 37.

En la misma se indica que el actor aduce que realizaba habitualmente labores con una faja que no era suministrada por la empresa demandada. Señala el actor en dicha planilla que ha laborado por 11 años para la demandada que lo explotaron lo hicieron laborar horas extras y domingos. Visto que se refiere a declaraciones emanadas de la misma parte que la promueve, no cumple con el principio de alteridad de la prueba, se desecha.

Orden No. Mir11-1106, (folios 38 al 44) emanada del INPSASEL, en la cual el Director y Coordinador Regional de Inspecciones de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Miranda ( DIRESAT), del INPSASEL, facultados según Gaceta Oficial No 378763 del 13-08-10, emiten la orden de trabajo a la ciudadana Yoraxi Mora, Cédula de Identidad No. 11.958.091, para que actúe según lo previsto en el Convenio 81 sobre Inspección en el Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), suscrito y ratificado por Venezuela, en fecha 21-07-67 y artículos 1, 12, 17 y 18 de la LOPCYMAT.

Se aprecia según el articulo 77 de la LOPT, es un documento público administrativo. Evidencia que en fecha 19-08-11, un funcionario del INPSASEL realizó investigación de la enfermedad ocupacional invocada por el actor, que se trasladó a la sede de la demandada, ubicada en Av. Principal de Las Mercedes, Centro Comercial Cada, en el Municipio Baruta, Estado Miranda, deja constancia que la empresa cuenta con 87 trabajadores, que el Supervisor del INPSASEL fue atendido por el ciudadano J.P., titular de la Cédula de Identidad No. 6319498, en su carácter de Gerente Encargado. Se deja constancia que se colocó a la vista el expediente del actor en el cual se evidencia que nació el 28-03-77, que ingresó en la empresa demandada el 11-12-00, que el horario del actor era de 07:00 am a 03:00 pm, y de 12:00 m a 09:00 pm rotativo. Se dejó constancia que el actor se encuentra registrado en el IVSS, se deja constancia de notificación de riesgo de fecha 05-04-06, asi como de evaluación de riesgo de fecha 05-04-06, no se le realizaron exámenes pre empleo. El Inspector deja constancia que las labores del actor antes de su limitación de tareas por el INPSASEL eran: Descargar las gandolas con la zorra manual y otras veces bulto por bulto, 03 veces a la semana, entre 02 trabajadores y llegaban 02 o 03 gandolas al dia. Los productos eran entre otros: harina pan: 50 bultos; azúcar: 50 bultos; arroz: 50 bultos; aceite: 40 bultos; que el actor luego los bajaba al depósito, y, posteriormente los trasladaba y subía al piso de ventas para llenar los estantes, el trabajo lo realizaba diariamente entre cuatro trabajadores. Se indica en dicho informe que son 09 pasillos, que se debían colocar para la venta 25 bultos de harina, 25 bultos de azúcar, 25 bultos de arroz, entre otros. El Inspector del INPSASEL deja constancia que luego de la orden de limitación de tareas por el INPSASEL, el actor se encarga de ayudar en los estantes a colocar las servilletas, pasapalos, recoger los carritos, pegar precios, acomodar licores, en ello lleva 03 meses a la fecha de la inspección.

Certificación No 0205-11, de fecha 21-10-11, emanada de INPSASEL, folio 47 y 48.

Es apreciada, fue reconocida por la demandada, evidencia según el articulo 77 de la LOPT, evidencia que el actor padece de ESPONDILOSIS DORSAL CON LEVES OSTEOFITOS PERIVERTEBRALES, DISMINUCIÓN DE LA ALTURA e intensidad de los discos a ese nivel, postrucción, discales concéntricas a nivel de L4.L5, L5-S1, asociado a presencia de hipertrofia facetaría, generando síndrome facetario bilateral a predominio izquierdo ( CIE 1º: M51.1) considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le produce discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual.

Certificado de incapacidad residual de fecha 07-02-12, emanada del DIRECTOR Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, folio 50.

Fue reconocido por la demandada. Es apreciado, evidencia que el actor padece una pérdida de capacidad para el trabajo del 15% debido a una espondiloartrosi postrucción discal L4 L5; L5 LS.

Recibos de pago de salarios emanados de la demandada a favor del actor, correspondientes al año 2011 y 2012, folios 51.

Evidencia que el salario fijo quincenal era de Bs. 745,97, que luego aumentó a Bs. 820,56 mas la incidencia de domingos laborados.

Cálculo de la indemnización prevista en el articulo 130 numeral quinto de la LOPCYMAT realizado por el Director Regional de la DIRESAT M.d.I., de fecha 24 de mayo de 2012, folio 59.

Es apreciado evidencia que se estableció por la discapacidad parcial permanente del actor la suma de Bs. 143.265,24 según el mencionado artículo de la LOPCYMAT, considerando 1.308 días (3,6 años) en base a un último salario integral de Bs. 109,53 diarios.

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Sobre la existencia de accidente laboral:

La Sala de Casación Social del M.T. ha establecido, con relación a la distribución de la carga de la prueba, cuando se reclaman indemnizaciones provenientes de accidentes laborales: “…. La carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado, le corresponde al actor; y por su parte, al patrono, le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo… Sentencia N° 9, de fecha 21 de enero de 2011, Magistrado Ponente Dr. L.F.G., Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En el caso de autos, con la certificación No 0205-11, de fecha 21-10-11, emanada de INPSASEL, folio 47 y 48, no atacada en forma alguna por la codemandada, se evidencia la existencia de enfermedad ocupacional derivada de los servicios prestados por el actor a la demandada, por sus servicios desde el año 2000. El actor padece de ESPONDILOSIS DORSAL CON LEVES OSTEOFITOS PERIVERTEBRALES, DISMINUCIÓN DE LA ALTURA e intensidad de los discos a ese nivel, postrucción, discales concéntricas a nivel de L4.L5, L5-S1, asociado a presencia de hipertrofia facetaría, generando síndrome facetario bilateral a predominio izquierdo ( CIE 1º: M51.1) considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le produce discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual.

En la Investigación de Enfermedad Ocupacional realizada según Orden No. Mir11-1106, (folios 38 al 44) emanada del INPSASEL, se dejó constancia que el actor desde que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en el año 2000, descargaba las gandolas con la zorra manual y otras veces bulto por bulto, 03 veces a la semana, entre 02 trabajadores y llegaban 02 o 03 gandolas al dia. Los productos eran entre otros: harina pan: 50 bultos; azúcar: 50 bultos; arroz: 50 bultos; aceite: 40 bultos; luego los bajaba al depósito, y, posteriormente los trasladaba y subía al piso de ventas para llenar los estantes, el trabajo lo realizaba diariamente entre cuatro trabajadores. Se indica en dicho informe que son 09 pasillos, que se debían colocar para la venta 25 bultos de harina, 25 bultos de azúcar, 25 bultos de arroz, entre otros. El Supervisor del INPSASEL concluyó que el actor desempeñó labores para la demandada por un tiempo y con una intensidad que implicó riesgo de lesiones músculo esqueléticas. Deja constancia que el actor estuvo sometido a bipedestación prolongada, posturas forzadas, flexión extensión de dedos, muñecas, antebrazo, piernas, cuello, deja constancia que el actor debía halar entre 400 Kg a 1000 Kg, harina, arroz, azúcar, aceite, por espacio de unos 10 metros

En el presente juicio la demandada no alegó ni probó que quien estuvo presente en representación de la empresa demandada, cuando se realizó la citada investigación de enfermedad ocupacional en la sede de la demandada, ciudadano J.P., titular de la Cédula de Identidad No. 6319498, no fuera realmente Gerente Encargado, es decir, no se alega que la demandada no estuviera legalmente representada en la citada inspección. No se alegó ni probó que se ejerciera recurso contra de las certificaciones antes indicadas ni en contra de la inspección en la sede de la empresa demandada. No se alega que se le violentó el derecho a la defensa en el procedimiento administrativo de determinación de la enfermedad ocupacional.

Por las razones expuestas, se tiene como cierto que al actor en fecha 21-10-11 le fue diagnosticada ESPONDILOSIS DORSAL CON LEVES OSTEOFITOS PERIVERTEBRALES, DISMINUCIÓN DE LA ALTURA e intensidad de los discos a ese nivel, postrucción, discales concéntricas a nivel de L4.L5, L5-S1, asociado a presencia de hipertrofia facetaría, generando síndrome facetario bilateral a predominio izquierdo ( CIE 1º: M51.1) considerada como enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le produce discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual del 15%. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE HECHO ILÍCITO DE LA DEMANDADA

La demandada cuenta con Delegados de Prevención, Departamento de Seguridad y S.L.. En la Investigación de Enfermedad Ocupacional realizada según Orden No. Mir11-1106, (folios 38 al 44) emanada del INPSASEL, se dejó constancia que no se le realizaron al actor exámenes pre empleo. El Inspector deja constancia que las labores del actor antes de su limitación de tareas eran: Descargar las gandolas con la zorra manual y otras veces bulto por bulto, 03 veces a la semana, entre 02 trabajadores y llegaban 02 o 03 gandolas al dia. Los productos eran entre otros: harina pan: 50 bultos; azúcar: 50 bultos; arroz: 50 bultos; aceite: 40 bultos; que el actor luego los bajaba al depósito, y, posteriormente los trasladaba y subía al piso de ventas para llenar los estantes, el trabajo lo realizaba diariamente entre cuatro trabajadores. Se indica en dicho informe que son 09 pasillos, que se debían colocar para la venta 25 bultos de harina, 25 bultos de azúcar, 25 bultos de arroz, entre otros. El Inspector del INPSASEL deja constancia que luego de la orden de limitación de tareas por el INPSASEL, el actor se encarga de ayudar en los estantes a colocar las servilletas, pasapalos, recoger los carritos, pegar precios, acomodar licores, en ello lleva 03 meses a la fecha de la inspección. El Supervisor del INPSASEL concluyó que el actor desempeñó labores para la demandada por un tipo y con una intensidad que implicó riesgo para lesiones musculo esqueléticas. Deja constancia que el actor estuvo sometido a bipedestación prolongada, posturas forzadas, flexión extensión de dedos, muñecas, antebrazo, piernas, cuello, deja constancia que el actor estuvo laborando de 07:00 am a 07:00 pm. Deja constancia que el actor debía halar con la zorra de 400 Kg a 1000 Kg, harina, arroz, azúcar, aceite, por espacio de unos 10 metros

En cuanto al reclamo de responsabilidad material subjetiva prevista en el numeral 5º del articulo 130 de la LOPCYMAT:

Al respecto se destaca que el articulo 129 de la LOPCYMAT establece que la indemnización prevista en el articulo 130 procede con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador.

La indemnización prevista en el articulo 130, numeral 5º de la LOPCYMAT procede cuando el empleador actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia. En la causa que nos ocupa, considera esta Juzgadora que tal indemnización es procedente, toda vez que en la Investigación de Enfermedad Ocupacional realizada según Orden No. Mir11-1106, (folios 38 al 44) emanada del INPSASEL, se dejó constancia que al actor no se le realizaron exámenes pre empleo. El Inspector deja constancia que las labores del actor antes de su limitación de tareas eran: Descargar las gandolas con la zorra manual y otras veces bulto por bulto, 03 veces a la semana, entre 02 trabajadores y llegaban 02 o 03 gandolas al dia. Los productos eran entre otros: harina pan: 50 bultos; azúcar: 50 bultos; arroz: 50 bultos; aceite: 40 bultos; que el actor luego los bajaba al depósito, y, posteriormente los trasladaba y subía al piso de ventas para llenar los estantes, el trabajo lo realizaba diariamente entre cuatro trabajadores. Se indica en dicho informe que son 09 pasillos, que se debían colocar para la venta 25 bultos de harina, 25 bultos de azúcar, 25 bultos de arroz, entre otros. El Inspector del INPSASEL deja constancia que luego de la orden de limitación de tareas por el INPSASEL, el actor se encarga de ayudar en los estantes a colocar las servilletas, pasapalos, recoger los carritos, pegar precios, acomodar licores, en ello lleva 03 meses a la fecha de la inspección. El Supervisor del INPSASEL concluyó que el actor desempeñó labores para la demandada por un tipo y con una intensidad que implicó riesgo para lesiones musculo esqueléticas. Deja constancia que el actor estuvo sometido a bipedestación prolongada, posturas forzadas, flexión extensión de dedos, muñecas, antebrazo, piernas, cuello, deja constancia que el actor estuvo laborando de 07:00 am a 07:00 pm. Deja constancia que el actor debía halar con la zorra de 400 Kg a 1000 Kg, harina, arroz, azúcar, aceite, por espacio de unos 10 metros.

Se destaca que doctrinaria y jurisprudencialmente en materia de infortunios de trabajo (accidente o enfermedad), el hecho ilícito está configurado por cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho o inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho.

Ahora bien visto que el mencionado articulo 130 numeral 5º de la LOPCYMAT establece una indemnización que va desde un mínimo de 01 años y un máximo de cuatro años de salario, en tal sentido, esta Juez a los fines de establecer el monto por tal indemnización, observa lo siguiente:

Consta en autos Oficio emanado del INPSASEL, suscrito por el Director de DIRESAT en la cual se indica que el porcentaje de discapacidad del actor es del 15%. Dicha prueba fue no fue atacada.

En la Investigación de Enfermedad Ocupacional realizada según Orden No. Mir11-1106, (folios 38 al 44) emanada del INPSASEL, se dejó constancia que el actor se encuentra registrado en el IVSS, se le notificó de riesgos en sus labores, en fecha 05-04-06, asi como de evaluación de riesgo en fecha 05-04-06,

En la declaración de parte en la Audiencia de Juicio el actor no manifestó que incurriera en gastos de sesiones de fisioterapia, medicamentos, gastos quirúrgicos, sillas de ruedas, no se evidenció que padeciera dolores intensos ni físicos ni afectación psíquica por su enfermedad ocupacional.

Por todas las razones expuestas, por cuanto que la demandada, respecto al actor, no cumplió a cabalidad con las normativas de la LOPCYMAT, asimismo, considerando las atenuantes referidas, resulta forzoso para este Juzgado, ordenar el pago de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 143.265,24) según el articulo 130 numeral 5º de la LOPCYMAT, considerando 1308 días (3,6 años) en base a un último salario integral de Bs. 109,53 diarios, no desvirtuado por la demandada. Y ASI SE DECLARA.

Todo ello en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 143.265,24) contentivos de la indemnización por incapacidad parcial y permanente, intereses estos que serán calculados ante el Juez encargado de la Ejecución, desde la fecha de la ocurrencia de la detección de la enfermedad (21-10-11), hasta la oportunidad del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de prestaciones sociales(Tasa promedio entre la activa y pasiva) y a partir del siete (7) de mayo de 2012 hasta el día en el cual se realice el pago, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. (Tasa activa). Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

Siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (05-06-2014), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por vacaciones judiciales, acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, con relación a la indemnización condenada por incapacidad parcial y permanente, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve.

En cuanto al lucro cesante:

El lucro cesante es el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio o el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con el caso de autos, se tiene que la discapacidad parcial y permanente que le fue certificada al actor, tuvo lugar en un tiempo en que no tiene derecho a pensión según la edad, no consta en autos que al actor le fue otorgada pensión por incapacidad, visto el grado o porcentaje de discapacidad que no le impide prestar servicios en una variada gama de empleos. No procede su reclamo de lucro cesante, ya que el actor es trabajador activo de la demandada, sigue devengando un salario, utilidades, bono vacacional, etc, por lo que no se le ha privado de obtener ganancias, la discapacidad del actor del 15% no le impide ser empleado en actividades productivas que le generen un ingreso, por lo cual se declara improcedente el reclamo de lucro cesante. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al daño moral articulo 1196 y 1193 del Código Civil:

Ahora bien se destaca que tal beneficio procede independientemente de la culpa, del hecho ilícito del patrono, debe cancelarse se cumpla o no con la LOPCYMAT. Únicamente se excluye cuando no se trata de accidente laboral, o áun siéndolo se constata culpa de víctima, caso fortuito, fuerza mayor o hecho de tercero. Estos tres últimos supuestos no se configuraron el presente caso.

Por lo cual el actor es acreedor de daño moral por responsabilidad objetiva ( véase sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005, caso: E.R.M.)

En consecuencia, quien aquí decide pasa a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en cuenta para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

LA ENTIDAD DEL DAÑO, TANTO FÍSICO COMO PSÍQUICO: afección padecida por el accionante producto de las actividades desplegadas con ocasión de la prestación del servicio. En la declaración de parte el actor no indica que le quedara cicatrices, secuelas psicologicas. El actor no está desempleado.

EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL ACCIONADO O SU PARTICIPACIÓN EN EL ACCIDENTE O ACTO ILÍCITO QUE CAUSÓ EL DAÑO: En la Investigación de Enfermedad Ocupacional realizada según Orden No. Mir11-1106, (folios 38 al 44) emanada del INPSASEL, se dejó constancia que el actor desempeñó labores para la demandada por un tipo y con una intensidad que implicó riesgo para lesiones mùsculo esqueléticas. Deja constancia que el actor estuvo sometido a bipedestación prolongada, posturas forzadas, flexión extensión de dedos, muñecas, antebrazo, piernas, cuello, deja constancia que el actor estuvo laborando de 07:00 am a 07:00 pm. Deja constancia que el actor debía halar con un equipo de trabajo denominado “zorra” de 400 Kg a 1000 Kg, harina, arroz, azúcar, aceite, por espacio de unos 10 metros

La demandada notificó de riesgos al actor, estaba inscrito en el IVSS, contaba con Comité y Delegado de Seguridad en el trabajo. El actor no alega que la demandada no cubriera gastos ni de consultas, cirugías, medicamentos, fiosoterapia. El incumplimiento de la normativa de la LOPCYMAT no se observa que sea repetitivo, no se constató que se le impusieran multas por infracciones ni leves ni graves a la demandada por inaplicación de la LOPCYMAT.

El articulo Artículo 100 de la LOPCYMAT establece que cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, el empleador deberá reingresar y reubicar al trabajador en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales. Tal norma fue cumplida íntegramente por la demandada. La demandada no se opuso a las medidas adoptadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación.

LA CONDUCTA DE LA VICTIMA: no se constata participación de la víctima en la ocurrencia del hecho. No consta que el actor incumpliera con las medidas, las instrucciones de seguridad ni que dejara de utilizar los equipos de protección obligatorios, no consta que adoptara posición corporal indebida, que la enfermedad fuera objeto de su descuido o distracción, no se debió a su impericia, negligencia, ni imprudencia.

GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: El actor en la audiencia declaró que es bachiller, vive en Carapita, nació el 28-03-77, consta en autos que ingresó en la empresa demandada el 11-12-00 y sigue siendo su trabajo actual.

POSICIÓN SOCIAL Y ECONÓMICA DEL RECLAMANTE: Se evidencia la posición social y económica del trabajador baja. El actor manifestó que tiene tres hijos en edad escolar.

CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA PARTE ACCIONADA: Se trata de empresa en la cual el estado tiene interés patrimonial, presta un servicio de interés público.

REFERENCIAS PECUNIARIAS ESTIMADAS POR EL JUEZ PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN QUE CONSIDERA EQUITATIVA Y JUSTA PARA EL CASO CONCRETO: Las referencias pecuniarias están reflejadas en diversas decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos análogos al de marras, que esta sentenciadora acoge. Como consecuencia del precedente análisis, debe aplicarse la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley prevista en el artículo 21, numeral 2, de Nuestra Carta Magna, el cual señala:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: (…) 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (…)

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Por las razones expuestas se condena al pago de daño moral por responsabilidad objetiva previsto en el articulo 1193 del Código Civil por la suma de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 25.000,00), según las agravantes y atenuantes establecidos en el presente fallo.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estos peritajes serán realizados por un solo experto, designado por el Tribunal Ejecutor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO:

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por W.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No.14352620 contra CATIVEN S.A. ( RED DE ABASTOS BICENTENARRIO S.A.); SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago de la indemnización prevista en el articulo 130 numeral 5º de la LOPCYMAT y se condena al pago de daño moral por las sumas indicadas en la motiva del presente fallo; TERCERO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión. Se ordena la notificación de la Procuraduria General de la República según lo dispuesto en el articulo 97 de la Ley que rige dicho ente.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Juez de Juicio

M.G.D.E.S.

El Secretario,

A.A.

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

A.A.