Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Tachira (Extensión San Cristóbal), de 11 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SAN CRISTÓBAL, 11 DE MAYO DE 2010

200 y 151

EXPEDIENTE N° SP01-L-2009-000170.-

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTES: W.J.C.P., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. 13.013.150.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.J.S.R., venezolano, mayor de edad, identificada con la cédula N° V- 14.041.896 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.086.

DOMICILIO PROCESAL: Avenida 19 Abril, Urbanización Pirineos, Centro Comercial El Tama, San Cristóbal, Estado Táchira.-

DEMANDADA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de Junio de 1977, anotado bajo el N° 01, Tomo 16-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.J.F., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad N° V-13.350.454 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 83.046.

DOMICILIO PROCESAL: Séptima Avenida, con calle 5, Edificio Torre Unión, Agencia 340, San C.E.T..

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

-II-

PARTE NARRATIVA

Se inician las presentes actuaciones mediante escrito presentado en fecha 13 de Marzo de 2009, por el Abogado J.J.S.R., en su condición de apoderado judicial del ciudadano W.J.C.P., ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de prestaciones sociales.

En fecha 27 de Marzo de 2009, el Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., para la celebración de la Audiencia Preliminar, dicha Audiencia se inició el día 24 de Abril de 2009 y finalizó en fecha 05 de Agosto de 2009, ordenándose la remisión del expediente en fecha 01 de Octubre de 2009 al Tribunal de Juicio, distribuyéndose en fecha 05 de Octubre de 2009, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la Audiencia de Juicio oral, pública y contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:

-III-

PARTE MOTIVA

Alega el actor en su libelo de demanda lo siguiente:

• Que laboró para el BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., desde el 19 de Junio de 2002; desempeñando el cargo de Supervisor de oficina agencia Sambil San Cristóbal;

• Que para la fecha de terminación de la relación de trabajo devengaba un salario de Bs. 1.853,60;

• Que el día 13 de Marzo de 2008, fue despedido de manera injustificada por el ciudadano I.N. en su condición de Vicepresidente de la Región Occidental Andina;

• Que en fecha 25/03/2008 introdujo por ante los Tribunales con competencia en materia del Trabajo del Estado Táchira, solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, con lo cual interrumpió la prescripción;

• Que en fecha 24 de Octubre de 2008, solicitó la entrega de la cantidad de Bs. 32.526,18 por concepto de prestaciones sociales y pago de salarios caídos consignado por la empresa ante el Tribunal;

• Que no obstante haber recibido dicha cantidad de dinero nunca estuvo de acuerdo con la misma;

• Que por los motivos antes señalados se vio en la necesidad de demandar al BANCO BANESCO para que se condenado a pagar por prestaciones sociales la cantidad de Bs. 38.305,57.

Al momento de contestar la demandada, la parte demandada señaló lo siguiente:

• Admiten como hechos no controvertidos, la existencia de una relación de trabajo con el demandante en el período comprendido entre el 19/06/2002 al 13/03/2008;

• Reconocen que el motivo de terminación de la relación de trabajo, fue por despido injustificado y que el cargo desempeñado por el demandante fue el de supervisor de sucursal;

• Reconocen que el último salario devengado por el demandante, fue de Bs. 1.853,60 y que el demandante recibió el pago de sus prestaciones sociales durante el procedimiento de estabilidad;

• Niega, rechazan y contradicen que el demandante hubiere laborado las horas extras indicadas en el escrito de demanda;

• Señalan que el trabajador y sus apoderados judiciales, en el cálculo realizado en el escrito de demanda obviaron excluir del salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, bono vacacional, utilidades, bono nocturno, días de descanso, feriados y demás beneficios, el porcentaje de salario de eficacia atípica, convenido en un 20% en el literal “I” de la contratación colectiva de Trabajo que ampara a los trabajadores de dicha entidad financiera;

• Negaron pormenorizadamente la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1) Documentales:

• Copias certificadas del expediente N° SP01-L-2008-000262 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Estado Táchira, marcado con la letra “A”, corren insertas a los folios (64) al (146) ambos inclusive. Por tratarse de un documento público que no fue impugnado por la contraparte, se le reconoce valor probatorio como tal.

• Copias certificadas del expediente N° SP01-R-2008-000262 de la nomenclatura llevada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Táchira, marcado con la letra “B” corren insertas a los folios (147) al (180) ambos inclusive. Por tratarse de un documento público que no fue impugnado por la contraparte, se le reconoce valor probatorio como tal.

2) Informes:

2.1) A la Dirección de Inspectoría Nacional y asuntos colectivos del Trabajo ubicada en las torres del Centro S.B., Edificio Sur, Piso 2, el Silencio, ciudad de Caracas, Distrito capital: A los fines que informe a este Tribunal de Juicio sobre los siguientes particulares:

Si en dicha dependencia administrativa, existe en sus archivos convención colectiva celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (Sintrabanesco) y la empresa Banesco Banco Comercial C.A. así mismo, que envíe copia certificada de dicha convención colectiva vigente.

El cual fue respondido mediante oficio signado con el número 2010-0174 de fecha 09/03/2010 recibido por la Unidad de Recepción de Documentos de este circuito judicial laboral en fecha 23/03/2010 constante de treinta y seis folios útiles y corre inserto de los folios 299 al 233 del presente expediente, en la cual Directora Nacional de Inspectorías y otros asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado Abogada Yubris Á.H. informo que: reposa en dicha dependencia administrativa convención colectiva celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (Sintrabanesco) y la empresa Banesco Banco Comercial C.A., en el expediente signado con el No. 082-2006-04-00013, homologada mediante auto No. 2007-0686, de fecha 24/05/2007, anexando copias certificada de la referida convención colectiva.

3) Inspección Judicial: En la sede la Empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. ubicada en la Avenida Libertador, Centro Comercial Sambil, San C.d.E.T., a los fines que deje constancia de los siguientes particulares:

Si en dicha agencia se labora en una jornada de trabajo diaria comprendida de lunes a sábado de 3:00 p.m. a 9:00 p.m. y si por lo general se trabajaba diariamente siempre una hora y media mas, es decir, hasta las 10.30 p.m. teniendo por tanto la jornada efectiva de trabajo una duración de siete horas y media diarias de lunes a sábado, y se laboraba a demás un domingo por medio, es decir, un domingo si y otro no, en un horario de 12:00 m hasta las 8:00 p.m., es decir, una jornada de ocho horas.

Mediante acta de fecha 17 de Febrero de 2010 este Tribunal dejo constancia del desistimiento de la presente prueba, por no haber comparecido la parte promoverte de la misma.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1) Documentales:

• Recibos de pago por anticipos de prestación por antigüedad, que corren insertos a los folios 186 al 197. Con respecto a la documental que corre inserta en el folio 186 del presente expediente al no haber sido ratificada por quienes la suscribieron durante la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, no se le reconoce valor probatorio alguno. Ahora bien en lo relativo a las documentales que corren insertas en los folios 187 al 197 del presente expediente al no haber sido desconocidas por el trabajador su firma se les reconoce valor probatorio y de su contenido se evidencia los anticipos de prestación por antigüedad solicitados por el trabajador en fechas 26/04/2007, 31/03/206, 31/05/2005 y 23/03/2004 por las cantidades de Bs.3.030, 64, Bs.1.964, 13, Bs. 1.534,86 y Bs.1.047, 06 respectivamente.

• Escrito de consignación de prestaciones sociales agregado al expediente signado con el N° SP01-L-2008-000262 del Circuito Laboral del Estado Táchira, corre inserto a los folios 198 al 220. Por tratarse de un documento público que no fue impugnado por la contraparte, se le reconoce valor probatorio como tal en cuanto a la consignación de la cantidad de Bs.31.043, 78. por concepto de prestaciones sociales en el expediente signado con el N° SP01-L-2008-000262 del Circuito Laboral del Estado Táchira a favor del ciudadano W.J.C.P..

• Documento privado de fecha 13/03/2008, que corre inserto a los folios 221 al 230.Dicha documental ya fue valorada previamente por este Juzgador por cuanto corre inserta al folio 186 del presente expediente.

• Contratación colectiva que ampara a los trabajadores de Banesco Banco Universal, corre inserta a los folios 231 al 256. De conformidad con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 06/06/2006 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. ( Exp. 05-1758) las Convenciones Colectivas de trabajo son fuente de derecho por tanto se le aplica el principio según el cual el derecho no es objeto de prueba y la presunción legal iure et de jure prevista en el artículo 2 del Código Civil Venezolano. En tal virtud, las partes quedan relevadas de la carga de alegar y probar la existencia de las convenciones colectivas y el Juez exento de examinar dichas pruebas.

2) Informes:

2.1) Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la Mezzanina de la Torre E, de la quinta Avenida de San Cristóbal, Estado Táchira: A los fines que informe a este Tribunal de Juicio sobre los siguientes particulares:

• Si el ciudadano W.J.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.013.150 estuvo inscrito durante el período comprendido entre el 19/06/2007 al 13/03/2008

• Quien era el patrono que pagaba las cotizaciones del mencionado ciudadano

• Cual fue el último estado de cuenta de Banesco Banco Universal C.A. Rif: J-07013380-5 sobre el Régimen Prestaciones de Empleo del ciudadano W.J.C..

Para la fecha y hora en que se publica la presente decisión no se había recibido respuesta, sin embargo, considera este Juzgador que puede prescindirse del mismo para la resolución de la presente controversia por las consideraciones que se expondrán en lo adelante.

3) Inspección Judicial: En la sede la Empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. ubicada en la Avenida Principal de las Mercedes cruce con calle Guaicaipuro, Torre Banesco, Piso 7, El Rosal, Caracas Distrito capital, a los fines que deje constancia de los siguientes particulares:

• Cual fue el salario devengado por el ciudadano W.J.C.P., desde el 16/06/2002 hasta el 13/03/2008, que se encuentra reflejado en la nómina de la entidad bancaria y en la cuenta bancaria en la cual se le depositaba al trabajador

• Los montos que le fueron acreditados al trabajador demandante W.J.C.P., por concepto de la prestación por antigüedad, así como cada uno de los adelantos que le fueron entregados a ese trabajador con cargo a la citada prestación por antigüedad, indicándose la fecha y el monto de la misma, así como la forma de pago.

• Todos y cada uno de los movimientos de la cuenta bancaria N° 1340204312043013702 de la cual es titular W.J.C.P., desde el 16/06/2002 hasta el 13/03/2008

• Cuales son los montos pagados a W.J.C.P. por concepto de utilidades correspondientes al ejercicio económico del año 2007.

Mediante acta de fecha 22 de Marzo de 2010 el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, comisionado para la practica de la referida inspección, dejo constancia del desistimiento de la presente prueba, por no haber comparecido la parte promoverte de la misma.

4) Testimoniales: De los ciudadanos D.C., M.S., C.C., venezolanos, mayores de edad, identificados con las cedulas de Identidad No. V-7.992.486, 9.233.206 y 9.218.788 respectivamente.

Para la fecha y hora de la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, no compareció ninguno de los ciudadanos anteriormente mencionados a rendir su declaración testimonial.

PUNTO PREVIO DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

La empresa demandada en el escrito de contestación de demanda, opone la excepción de prescripción, únicamente por lo que respecta al cobro de las utilidades correspondientes al año 2007, por cuanto en su criterio, para el cobro de dichas utilidades, debe aplicarse el contenido del artículo 63 de la Ley orgánica del Trabajo que establece lo siguiente:

en los casos de terminación de la relación de trabajo, el lapso de un (01) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder a los trabajadores por concepto de su participación en los beneficios del último año de servicio, se contará a partir de la fecha en la cual sea exigible tal beneficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de la esta Ley

. (negrillas del Tribunal)

En criterio del apoderado judicial de la empresa, una vez que en la contratación colectiva celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (Sintrabanesco) y la empresa Banesco Banco Comercial C.A., se establece que las utilidades deben pagarse en el mes de Noviembre de cada año, es a partir, del mes de Noviembre de 2007, que se inició el cómputo del lapso de prescripción, por consiguiente, para la fecha de interposición de la demanda (13/03/2009) ya había transcurrido con creces el lapso de prescripción anual consagrado en la referido norma.

Sobre el particular, debe señalar este Juzgador, que el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, al que hace referencia el apoderado judicial de la demandada, se refiere únicamente al lapso de prescripción correspondiente a la participación en los beneficios de la empresa del último año de servicio, en el presente proceso, los beneficios o utilidades del último año de servicio, fue el año 2008, pues el trabajador laboró hasta el mes de Marzo de 2008, por consiguiente, en criterio de este Juzgador, por lo que respecta al lapso de prescripción para el reclamo de las utilidades correspondientes al año 2007, debe aplicarse el principio general consagrado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (01) año contado desde la terminación de la prestación de servicios.

En el presente proceso, el trabajador laboró hasta el 25 de Marzo de 2008, fue en dicha fecha en principio que se inició el cómputo del lapso de prescripción anual antes señalado, por consiguiente, independientemente que la contratación colectiva que ampara a los trabajadores al servicio del Banco Banesco establezca una fecha cierta para la exigibilidad de las utilidades, el lapso de prescripción anual se inició el 25 de Marzo de 2008, en consecuencia, para la fecha de interposición de la demanda 13/03/2009 ya había transcurrido el referido lapso.

No obstante, el artículo 110 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señala:

En los casos en que se hubiere iniciado uno de los procedimientos contemplados en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo o los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comenzará a contarse cuando el procedimiento hubiere concluido mediante sentencia firme o cualquier otro acto que tenga su mismo efecto

En el presente proceso, el demandante previamente a la interposición de la demanda que dio inicio al presente proceso, intentó ante los Tribunales del Trabajo del Estado Táchira, un procedimiento de estabilidad relativa apegado al contenido del artículo 187 y siguientes de la Ley orgánica procesal del Trabajo, que finalizó mediante sentencia de fecha 16/10/2008 dictada por el Juez Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por tal razón, a partir de dicha fecha, fue que se inició el lapso de prescripción anual consagrado en el artículo 61 de la LOT; en consecuencia constatándose que la demanda que dio inicio al presente proceso, se interpuso en fecha 13/03/2009 y se notificó a la demandada en fecha 01/04/2009, dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del referido lapso, debe este Juzgador declarar sin lugar la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituyen hechos no controvertidos en el presente proceso, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, la fecha de egreso, el cargo desempeñado y el motivo de la terminación de la relación de trabajo (despido injustificado), quedando circunscrita la controversia a los siguientes hechos controvertidos:

• Determinar si el trabajador laboró o no en las jornadas extraordinarias señaladas en el escrito de demanda ( horas extras y días domingos);

• El salario base para el cálculo de los conceptos reclamados;

• La procedencia o no de los conceptos reclamados.

1) Determinar si el trabajador laboró o no en las jornadas extraordinarias señaladas en el escrito de demanda ( horas extras y días domingos):

Correspondía al actor, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la carga de demostrar haber laborado durante dichas jornadas extraordinarias, al respecto, de las pruebas aportadas por la parte demandante, observa este Juzgador, que ninguna de dichas pruebas va dirigida a demostrar que el actor hubiere laborado en jornada extraordinaria; pues la única prueba, que tenía como objeto demostrar que el demandante hubiere laborado jornadas extraordinarias fue una inspección judicial que fue declarada desistida mediante auto de fecha 17/02/2010 que corre inserto al folio 297 del presente expediente. Por consiguiente, en criterio de este Juzgador, no demostró el trabajador haber laborado las horas extraordinarias y los días domingos señalados en el escrito de demanda, motivo por el cual no puede condenarse a pago alguno por concepto de horas extras y días domingos.

2) El salario base para el cálculo de los conceptos reclamados:

Correspondía a la parte demandada conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, demostrar el salario percibido por el actor durante la relación de trabajo. Al respecto, de las pruebas aportadas por la demandada al proceso, no se evidencia prueba alguna dirigida a demostrar los salarios devengados por el trabajador mes a mes durante la relación de trabajo, pues de las pruebas promovidas por la demandada la única que tenía por objeto dicha demostración, fue una inspección judicial promovida para ser practicada en la ciudad de caracas, la cual fue desistida mediante auto de fecha 22 de Marzo de 2010, motivo por el cual a los fines determinar la diferencia que le pudiere corresponder al actor por los derechos derivados de la relación de trabajo debe tomarse como salario base el señalado por el trabajador en su escrito de demanda, teniendo en cuenta la existencia de un salario de eficacia atípica consagrado en la contratación colectiva que ampara al trabajador y que fue reconocido por él en el escrito de demanda.

3) La procedencia o no de los conceptos reclamados:

Precisado el salario percibido por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, debe analizar este Juzgador individualmente, cada uno de los conceptos reclamados por diferencia en el pago en la prestación por antigüedad, derechos vacacionales, utilidades, bono nocturno e indemnizaciones por despido injustificado, de la siguiente manera:

3.1. Prestación de antigüedad;

Por lo que respecta a este concepto, de una revisión del material probatorio aportado al proceso por la parte demandada, se evidencio la existencia de cuatro (04) recibos de de pago suscritos por el trabajador por conceptos anticipos de prestación por antigüedad, que corren insertos de los folios 187 al 197 del presente expediente, los cuales suman una cantidad de Bs.8.088,31, así mismo recibió el actor la cantidad de Bs.17.448,09. por dicho concepto mediante consignación realizada por la demandada en el expediente llevado por este circuito judicial laboral signado con el N° SPO1-L-2008-000262 (folios 202 al 205 y del 215 al 218 ambos inclusive) para un total general por dicho concepto de Bs.25.536,40., luego de realizar el cómputo de la prestación por antigüedad se logro determinar que utilizando inclusive los salarios señalados por el trabajador en su escrito de demanda (que excluyó el salario de eficacia atípica), no existe diferencia alguna por este concepto a favor del trabajador, razón por la que no puede condenarse pago alguno por dicho concepto, tal como se puede observar en el cuadro anexo.

3.2. Vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados;

Reclama el trabajador el pago de de los derechos vacacionales fraccionados correspondientes al período comprendido entre el 19/06/2007 al 13/03/2008, correspondía en consecuencia, a la parte demandada demostrar el pago de dicho período vacacional reclamado por el actor en su escrito de demanda.

De una revisión del material probatorio aportado al proceso, evidencia este Juzgador, la consignación realizada por la demandada y recibida por el trabajador en el expediente llevado por este circuito judicial laboral signado con el N° SPO1-L-2008-000262 (folios 202 al 205 y del 215 al 218 ambos inclusive) mediante la cual canceló por este concepto al demandante la cantidad Bs.2.059,54. por lo que a los fines de determinar la diferencia en el pago de las vacaciones reclamadas por el actor, se debe utilizar los salarios indicados por el trabajador en su escrito de demanda, descontando dicho monto para determinar lo que en definitiva le pueda corresponder al trabajador por este concepto, en tal sentido, al constatarse que entre el salario utilizado por la empresa para el pago de los derechos vacacionales y el salario indicado por el trabajador en su escrito de demanda existe una disparidad, se determinó una diferencia a favor del demandante de Bs.163,79., tal como se observa en cuadro anexo:

Días de vacaciones fraccionados

Período Días salario diario Total Pagos recibido

Mar-08 24/12*8=16 Bs. 66,70 Bs. 1.067,20 Bs. 988,59

Total Bs. 78,61

Bono vacacional fraccionado

Período Días salario diario Total Pagos recibido

Mar-08 26/12*8=17,33 Bs. 66,70 Bs. 1.156,13 Bs. 1.070,95

Total Bs. 85,18

3.3. Utilidades vencidas del año 2007 y fraccionadas del 2008:

Reclama el trabajador el pago de la las utilidades vencidas correspondientes al año 2007 y las fraccionadas correspondientes al año 2008 a que tenía derecho, correspondía en consecuencia, a la parte demandada demostrar el pago de las utilidades correspondiente de los períodos reclamados por el actor en su escrito de demanda.

De una revisión del material probatorio aportado al proceso, se evidencia el pago recibido por el trabajador de las utilidades fraccionadas correspondiente al año 2008 en virtud de la consignación realizada por la demandada en el expediente llevado por este circuito judicial laboral signado con el N° SPO1-L-2008-000262 (folios 202 al 205 y del 215 al 218 ambos inclusive) por dicho concepto de Bs.1.477,69. por lo que a los fines de determinar la diferencia en el pago de las utilidades fraccionadas del año 2008 reclamadas por el actor, se debe utilizar los salarios indicados por el trabajador en su escrito de demanda para dicho período, descontando el monto recibido para determinar lo que en definitiva le pueda corresponder al trabajador por este concepto, ya que de lo contrario se estaría condenando un doble pago por el mismo concepto, en tal sentido, al constatarse que el salario utilizado por la empresa para el pago de las utilidades del año 2008 es inferior al salario indicado por el trabajador en su escrito de demanda, se constata una diferencia, de Bs.3,33 por lo que respecta a las utilidades correspondientes al año 2008.

Ahora bien, con respecto a las utilidades del año 2007, no evidencia este Juzgador que la parte demandada promoviera prueba alguna dirigida a demostrar el pago de dicho concepto, por lo que tomando el salario promedio indicado por el trabajador en su escrito de demanda, le corresponden al trabajador la cantidad de 120 días a razón de Bs.49,18. diarios que arroja la cantidad de Bs.5.091,60. para un total general a favor del trabajador por la cantidad de Bs.5.904,41., tal como se observa en cuadro anexo:

UTILIDADES

Período Días salario diario Total Pagos recibido

Dic-07 120 Bs. 49,18 Bs. 5.901,60 Bs. -

Mar-08 120/12*2=20 Bs. 74,05 Bs. 1.481,00 Bs. 1.477,69

Bs. 7.382,60 Bs. 1.477,69

TOTAL GENERAL Bs. 5.904,91

3.4. Bono Nocturno:

Reclama el trabajador el pago del bono nocturno correspondiente al período comprendido del 15/11/2007 al 13/03/2008, por cuanto la empresa nunca se lo canceló, correspondía en consecuencia, a la parte demandada demostrar el pago alegado en su escrito de contestación de demanda, correspondiente a dicho período.

Pues bien, de una revisión del material probatorio aportado al proceso por la demandada, no se evidencia prueba alguna dirigida a demostrar el pago del bono nocturno al trabajador por el período reclamado, en consecuencia, tomando el salario indicado por el trabajador en su escrito de demanda, le corresponden la cantidad de Bs.1.460,91.

BONO NOCTURNO

Período salario mensual Días Recargo legal Total

Nov-07 Bs. 1.611,00 15 Bs. 241,65 Bs. 241,65

Dic-07 Bs. 1.853,00 30 Bs. 555,90 Bs. 555,90

Ene-08 Bs. 2.001,24 30 Bs. 600,37 Bs. 600,37

Feb-08 Bs. 2.001,24 30 Bs. 600,37 Bs. 600,37

Mar-08 Bs. 2.001,24 13 Bs. 260,16 Bs. 260,16

Bs. 1.460,91

3.5. Indemnizaciones por el despido injustificado:

Por lo que respecta a este concepto, de una revisión del material probatorio aportado al proceso por la parte demandada, se evidencio el pago recibido por el trabajador por la cantidad de Bs.21.624,89. por dicho concepto cuya consignación realizó la demandada en el expediente llevado por este circuito judicial laboral signado con el N° SPO1-L-2008-000262 (folios 202 al 205 y del 215 al 218 ambos inclusive), luego de realizar el cómputo de las indemnizaciones por el despido injustificado se logro determinar que utilizando inclusive los salarios señalados por el trabajador en su escrito de demanda, no existe diferencia alguna por este concepto a favor del trabajador, razón por la que no puede condenarse pago alguno por dicho concepto, tal como se puede observar en el cuadro anexo.

Indemnización por el despido 150 días Bs. 95,79 Bs. 14.368,50

Preaviso Omitido 60 días Bs. 68,56 Bs. 4.113,60

Bs. 18.482,10

Pago recibido Bs. 21.624,89

3.6. El paro forzoso reclamado por el actor:

El artículo 10 de la Ley que regula el sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, de fecha 22 de octubre de 1999 (G.O N°5.392), expresa lo siguiente:

Articulo 10. Entrega de la planilla de retiro.

Una vez finalizada la relación de trabajo, el empleador dentro de los 5 días hábiles siguientes deberá notificarlo al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social y entregará al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por dicho servicio, quedando por cuenta del trabajador los trámites posteriores para la percepción de las prestaciones establecidas en este Decreto.

El incumplimiento del empleador a la obligación aquí establecida acarreará que éste deberá cancelar al Trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual (negrillas del Tribunal).

Debe señalarse que si bien es cierto, dicha norma fue derogada por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social de fecha 31 de diciembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial N° 37.600, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró su ultractividad mediante sentencia N° 91 de fecha 2 de marzo de 2005.

En tal sentido, conforme al contenido de dicha norma, correspondía a la parte demandada en criterio de este Juzgador, demostrar haber entregado al demandante las planillas que le permitirían tramitar ante el IVSS el pago del paro forzoso, pues constituye un hecho no controvertido en el presente proceso, que el motivo de la terminación de la relación de trabajo fue un despido de carácter injustificado.

Sobre dicha obligación, el apoderado judicial de la parte demandada señaló durante la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, que en razón que el demandante intentó por ante los Tribunales del Trabajo una solicitud de reenganche y no se tenía certeza en cuanto a cual iba a ser la decisión del Tribunal, es decir, si iba ordenar el reenganche o no, la empresa no pudo entregar al demandante la referida planilla que le permitiera la tramitación del paro forzoso.

Sobre el particular, debe señalar este Juzgador, que efectivamente el trabajador interpuso una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante los Tribunales del Trabajo del Estado Táchira, sin embargo, la empresa demandada persistió en fecha 13/06/2008 en el despido, es decir, reconoció el carácter injustificado del despido, cancelando las prestaciones sociales, las indemnizaciones consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos. Fue en ese momento, en criterio de este Juzgador, en que la empresa debió suministrar al demandante la planilla de retiro para que el trabajador tramitara ante el IVSS el paro forzoso, pues si no existía intención por parte de la empresa de reenganchar al trabajador debió facilitar dicha planilla.

No puede la demandada, pretender eximirse de dicha obligación, alegando que fue el trabajador quien debió acudir ante el IVSS a solicitar el certificado de cesantía, pues si el actor no contaba con la planilla de retiro exigida por dicho Instituto, se encontraba limitado para hacerlo.

Por consiguiente, en criterio de este Juzgador, teniendo en cuenta que el demandante cumple con los requisitos previstos el artículo 1°, 2° y 8° del referido Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, para ser acreedor de la prestación en referencia, debe condenar a la empresa al pago de dicha indemnización.

No obstante, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de Febrero de 2009, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Fracheschi Gutierrez (Caso: E.A.A. contra Sociedades Mercantiles Termicos Villavicencios C.A. y PDVSA) señaló lo siguiente:

Constata la Sala que efectivamente el empleador incumplió con su obligación “de hacer” contenida en el artículo 10 del Decreto en referencia, el cual le impone el deber de entregar al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por el Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social, para que éste pueda obtener el certificado de cesantía que no es otra cosa que el documento, expedido también por dicho servicio, que acredita el derecho del trabajador a la percepción de las prestaciones previstas en el Decreto en cuestión. El incumplimiento de dicha obligación acarrea como consecuencia para el patrono, la carga de cancelarle al trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual, de conformidad con la citada norma, por lo que a priori pudiera concluirse que al trabajador le correspondía dicha prestación y era el patrono quien debía cancelarla en virtud del incumplimiento de la obligación “de hacer” impuesta por Ley. Sin embargo, de conformidad con lo pautado en el artículo 16 del mencionado Decreto, el pago sucesivo de la prestación dineraria correspondiente por paro forzoso se otorga siempre y cuando el afiliado presente el certificado de cesantía renovado mensualmente por la agencia de empleo más cercana a su domicilio, razón por la cual, al no existir certeza en cuanto al tiempo en que el trabajador se mantuvo cesante, sólo podría recibir el pago correspondiente al primer mes siguiente a la culminación de la relación de trabajo.

Por consiguiente, al no existir certeza en el presente proceso en cuanto al tiempo en que el trabajador se mantuvo cesante, debe este Juzgador condenar a la empresa al pago de la referida indemnización únicamente por lo que respecta al primer mes siguiente a la culminación de la relación de trabajo, correspondiente al período comprendido entre el 25 de Marzo de 2008 (fecha del despido) hasta el 25 de Abril de 2008 (primer mes siguiente a la culminación de la relación de trabajo).

Sin embargo, el artículo 53 del mencionado Decreto establece que:

No serán compatibles entre sí la percepción de un salario con la prestación dineraria otorgada por el sistema de Paro Forzoso y de Capacitación Laboral.

Tampoco son compatibles la percepción de las prestaciones dinerarias previstas por este Decreto con las prestaciones dinerarias previstas en las demás leyes de los sistemas, pero el trabajador tendrá derecho a percibir la que le sea más favorable.

Por consiguiente, en criterio de quien suscribe el presente fallo, del monto antes mencionado correspondiente al primer mes de servicio posterior a la fecha del despido, debe deducirse el monto cancelado por la empresa por concepto de salarios caídos en el período comprendido entre la fecha de notificación de la demanda en el procedimiento de estabilidad (21/04/2008) hasta el 25/04/2008, es decir, 4 días. Para un total por concepto de indemnización por paro forzoso de Bs.1.275,10.

PARO FORZOSO

Período Salario mensual Porcentaje de ley 60% Meses Monto

25/03/2009 al 25/04/2009 Bs. 2.536,94 Bs. 1.522,16 1 Bs. 1.522,16

Pago recibido del 21/04/2009 al 25/04/2009 (4 días) Bs. 247,06

TOTAL Bs. 1.275,10

-IV-

PARTE DISPOSITIVA

Por la motivación antes expuesta este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO PARA NUEVO REGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano W.J.C.P. en contra de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. por cobro de diferencia sobre prestaciones sociales.

SEGUNDO

SE CONDENA a la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. a pagar al demandante la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 8.804,21).

TERCERO

De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Luis Francheschi,

1. La indexación o corrección monetaria sobre los conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 01/04/2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

3. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se ordenarán los intereses y la indexación o corrección monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución, de conformidad con el contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

QUINTO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

EL JUEZ,

ABOG. J.L. CARMONA G.

LA SECRETARIA,

ABG. M.M..

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, siendo las doce y treinta minutos de la mañana, se registró y publicó la presente decisión, y se dejó copia certificada en el archivo del Tribunal. EXP. SP01-L-2009-000170