Decisión nº 047-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, veintisiete (27) de enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-049138

ASUNTO : VP02-R-2013-001341

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por el abogado en ejercicio W.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.370, en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.Á.A., portador de la cédula de identidad N° 21.361.042, contra la decisión N° 2227-13, de fecha 11-12-2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 16.01.2014, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B..

La admisión del recurso se produjo el día 17.01.2014, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado en ejercicio W.S., en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.Á.A., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando como única denuncia lo siguiente:

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR HABER SIDO INOBOVSERVANCIA(SIC) DEL ARTICULO 191 DEL COPP(SIC) EN EL PROCEDIMIENTO POLICIAL REALIZADO POR LOS FUNCIONARIOS DE POLISUR EN FECHA 10 DE DICIEMBRE DE 2013

…Ciudadano Magistrados, denuncio la irregularidad existente en el procedimiento, ya que siendo las 2:00 horas de la tarde, los funcionarios policiales de Polisur actuantes realizaron el procedimiento policial, así como la inspección corporal de mi defendido, sin presencia de testigos que den fe o corroboren de plasmado por ellos en el Acta Policial de fecha 10 de Diciembre de 2013, inobservando con ello normas de impretermitible cumplimiento, ya que es de estricto cumplimiento acatamiento la presencia de testigos, que presencie el momento de la inspección en los procedimientos de drogas, quedando únicamente el dicho de los funcionarios actuantes de la referida incautación, en contraposición al principio de presunción de inocencia del cual se encuentra revestido mi defendido, de lo cual se evidenció que la única prueba es su contra, se centra en un testimonio de los funcionarios actuantes el cual demuestra por sí solo la irregularidad del procedimiento, al no existir testigos que avalen el mismo tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en Sala de Casación Penal, en reiteradas jurisprudencias, también se evidencia lo irregular y falta de transparencia del procedimiento policial efectuado, al decir los funcionarios actuantes en el acta policial estaba adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, y realizaron el procedimiento policial en las Unidades PSF-129 y 146, cuando todos sabemos que las labores de inteligencia policial siempre son efectuadas de manera encubierta para ser más eficaz las mismas y con funcionarios a bordo de carros particulares y vestidos de civil, así mismo (sic), en el acta policial no consta cuál fue el instrumento de medición (Balanza) para saber los funcionarios y el Tribunal Segundo de Control, cual era el real peso bruto de la supuesta sustancia incautada, o lo hicieron con simple cálculo de probabilidades, no se le practicó tampoco a la supuesta sustancia incautada la prueba de orientación Scott, como (sic) sabemos si la sustancia incautadas es droga o no, no consta en el acta de cadena de custodia de la firma del Funcionario F.G., placa 731, quien es el que hace la fijación de la misma.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, este procedimiento de inspección corporal previsto en la norma del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este procedimiento de inspección corporal tiene como finalidad la búsqueda de objetos (ocultos en las ropas o pertenencias o adheridos al cuerpo), relacionadas con la comisión del delito y evitar la posible desaparición de los mismos, debe advertirse a la persona acerca de la sospecha que recae sobre él y del objeto que se está buscando, como lo exige la norma. Sin embargo la misma debe ser realizada con el auxilio por parte de testigos que presencien el procedimiento, a los fines de que se realice respetando los derechos de las personas y sus garantías constitucionales, evitando así abusos por parte de los funcionarios policiales actuantes en los procedimiento y lo que es más importante aún Ciudadanos Magistrados, para evitar la "implantación de evidencias", lo que mejor conocemos en el argot popular como "siembra de drogas", por parte de funcionarios inescrupulosos que por dinero se prestan para tales fines.

Ahora bien, son los Jueces en Funciones de Control custodios de la Constitución y a quienes les corresponde velar por su incolumidad, verificando que efectivamente desde la fase preparatoria a las personas investigadas le sean respetados todos sus derechos, precisamente para alcanzar la finalidad del proceso, como lo es, establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, por tal motivo, la conducta de los funcionarios policiales debe estar ajustada a la normativa legal diseñada para cada diligencia, inspección corporal, pesquisa o recolección de elementos de convicción, y con énfasis se destaca que la detención o la aprehensión del imputado debe cumplirse con perfecta sujeción a las garantías constitucionales y a las previsiones legales, paso a seguir por los Funcionarios Auxiliares del Ministerio Público sin temor a exagerar, ya que, el impecable inicio de la investigación dará validez a las diligencias efectuadas, lo que va incidir directamente en el acto conclusivo a que haya lugar.

En este sentido la detención del imputado o imputados por parte de los organismos policiales debe ser irreprochable, y debe el Juez de Control ejercer el control Judicial por mandato del 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo el custodio de la Constitucionalidad y legalidad, tienen el ineludible deber de examinar exhaustivamente los actos de investigación y verificar que estén en armonía con la Constitución y las leyes, de lo contrario deberán decretar su nulidad.

PETITORIO

Finalmente solicitamos (sic) la nulidad del procedimiento policial de fecha 10 de Diciembre de 2013, mediante el cual resultó aprehendido mi defendido, de conformidad con los establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de derechos y garantías consagradas en nuestra constitución (sic) nacional (sic) y se decrete la libertad inmediata de mi defendido o en su defecto una medida cautelar sustitutiva menos gravosa…

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III

CONSTESTACIÓN POR PARTE DEL MINIESTERIO PÚBLICO AL RECURSO INTERPUESTO

La abogada S.B.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera Interina del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

…Así las cosas, si se analiza el Procedimiento (sic) y las actuaciones en las que se basó el Juez de Instancia al momento de tomar una decisión se observa, que hay algo mas (sic) que el solo dicho de los funcionarios, acreditados en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10/12/2.013, que refiere el Abogado (sic) Defensor (sic), suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, del Estado (sic) Zulia, en la cual se evidencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del Imputado (sic), Ciudadano A.A.Á.A., riela también en las actuaciones practicadas el ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA Nro. 80.910-2.013 de fecha 10/12/2.013 suscrita por funcionarios actuantes en el proceso; el ACTA DE INSPECCIÓN Nro. PSF-AI-1031-2.013 de fecha 10/11/2.013 suscrita por los mencionados con la respectiva reseña fotográfica; el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 10/12/2.013, firmada por el imputado con sus huellas dactilares; COPIA DE LA PLANILLA DE RETENCIÓN Y REVISIÓN DE LA MOTOCICLETA; LAS FIJACIONES FOTOGRÁFICAS DE LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS de fecha 10/12/2.013 suscrita por los actuantes y REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 10/12/2.013 suscrita por los mismos, es decir, varios elementos de convicción, suficientes entre otras, actuaciones que fueron recabadas al momento de la aprehensión y dentro del lapso de las 48 horas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, hechos estos que fueron valorados por la juez (sic) aquo y que los supuestos de hechos encuadraban dentro de lo establecido en los articulo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, además existe una presunción razonable del Peligro (sic) de Fuga (sic) y por la pena que pueda llegársele a imponer al imputado, asimismo actualmente nos encontramos iniciando la fase de investigación, por lo tanto se presume que el imputado pueda llegar a obstaculizar la investigación o pueda abandonar el país, por lo tanto se hace necesario profundizar la misma con el objeto de establecer claramente las responsabilidades que se deriven del presente hecho.

Se da así cumplimento a lo preceptuado en el Código Procedimental, en el artículo 236, en su numeral segundo, como requisito de procedibilidad para decretar la Medida (sic) Privativa (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de la Libertad (sic) como lo es los Fundados (sic) elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido Autor (sic) o partícipe del delito que le fuera imputado en sede jurisdiccional, por lo que con todo respeto, quien suscribe difiere del criterio de la Defensa (sic), cuando alega que la única prueba en contra de su defendido es el testimonio de los funcionarios actuantes, cuando se evidencia de las Actas (sic) que rielan en original en el Expediente (sic) existen los elementos de convicción que estimó el Tribunal para privar de su libertad al Ciudadano (sic) A.A.Á.A., elementos de convicción que sin serios, plurales y suficientes para avalar la decisión del Tribunal de Instancia y que comparte esta Representación Fiscal.

De hecho, riela en las Actas (sic) que el Imputado, Ciudadano (sic) A.A.Á.A. en la Audiencia (sic) Especial (sic) de Presentación (sic) llevada a cabo fue impuesto de sus Derechos (sic) y Garantías (sic) Constitucionales, establecidas en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y haciendo uso de tal derecho rinde declaración, asistido de su Abogado (sic) Defensor (sic) narra las circunstancias de su aprehensión, y con referencia a la advertencia que debe hacerse a la persona acerca de la sospecha que recae sobre él y del objeto que se está buscando no fue advertida ni denunciada, por su persona ni por su Defensor (sic), no habiendo preguntas por parte de la Defensa (sic) a los fines de denunciar ni encausar parte de las investigaciones, así las cosas, se respetó sus derechos y sus garantías constitucionales, por lo que no hubo abusos por parte de los funcionarios actuantes.

Alega el Abogado (sic) Defensor (sic) que no consta en el Acta (sic) de Cadena (sic) de Custodia (sic) la firma del funcionario F.G., difiere, con todo respeto la Representación Fiscal, porque tal circunstancia no invalida la Cadena (sic) de Custodia (sic) de Evidencias (sic) Físicas (sic), ya que existe la firma de los otros funcionarios en el Área (sic) para la identificación de los Participantes (sic) en el R.C.C.E.F, que comienza con el Acta (sic) de Aseguramiento (sic) de la Droga (sic), el Acta (sic) de Inspección (sic), las Fijaciones (sic) Fotográficas (sic) de los envoltorios de la presunta droga y el bolso incautado en el procedimiento policial, todas estas actuaciones, suscritas y firmadas por el funcionario F.G., y con las actuaciones que éstos realizan y avalan. Así las cosas, al argumentar la Defensa (sic) la inobservancia en la atinente a un derecho fundamental y esencial, consecuentemente la Nulidad (sic) del acta de investigación penal de fecha 11/12/2.013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, del Estado (sic) Zulia por no haber testigos instrumentales en el procedimiento, ya que la presencia de testigos durante el procedimiento policial, no es un requisito exigido por el legislador en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal tal como lo afirma la Defensa. Sobre ello B.P.C. citando al Dr. J.E.C., resalta que en opinión de este la inspección de personas es:

(…Omissis…)

En este orden de ideas comparte el criterio del Tribunal cuando en el Auto Motivado de la decisión hace referencia al artículo titulado "Debido Proceso y Medidas de Coerción Persona", publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción que

"...Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas..." Y las Sentencias mencionadas por la Defensa (sic) son Sentencias (sic) que se refieren son a pruebas en fase de juicio, no en etapas incipientes del proceso como es el caso que nos ocupa, donde la Defensa (sic) tiene oportunidad de argumentar y ejercer el Sagrado Derecho a la Defensa que se presenta en la etapa investigativa que recién comienza.

Asimismo, es necesario resaltar que lo relevante en el caso que nos ocupa es la inspección de la persona presuntamente autora del hecho punible, en este caso el ciudadano A.A.Á.A., a quien a decir de los funcionarios que practicaron la revisión corporal al Ciudadano antes identificado y donde presuntamente le fue incautado un bolso color negro, contentivo en su interior de cinco envoltorios de material sintético de color anaranjado, contentivos en su interior de una piedra de color beige de de presunta droga de la denominada crack con un peso de 512 gramos y una moto Marca BERA, Tipo PASEO; Modelo R1; Color VERDE y BLANCO; Serial de Cuadro 8215RFEB6CD000141, Placas: AF7V78D; hecho suficiente y necesario para la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público, como TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Por otro lado, es de hacer notar que la decisión tomada por el (sic) juez (sic) a quo, ha permitido el ejercicio de la acción penal de un delito de acción pública (artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal) como el supra mencionado; decretando la Privación (sic) de Libertad (sic) del ciudadano A.A.Á.A., en caso contrario se corre el riesgo de que no se logre establecer la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso que prevé el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues hace pensar al destinatario de la norma, no en el juzgamiento en libertad como principio rector del sistema acusatorio, sino en la impunidad que este representa para delitos como el de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, llegando a considerarlo como un delito no grave, desestimándose en consecuencia el valor trascendental del orden público como bien jurídico protegido.

La Jurisprudencia (sic), al respecto, procedente de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterada en determinar que dicha materia no goza de ningún beneficio tanto es así que prácticamente señala que los Tribunales de Control deben dar estricto cumplimiento a lo señalado por este órgano superior, en tanto que prohibe (sic) otorgar medidas menos gravosas ya que por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de Lesa (sic) Humanidad (sic), y no gozan de beneficios procesales, asimismo su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la Humanidad (sic), se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuya máxima se transcribe a continuación:

(…Omissis…)

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico (sic) de estupefacientes (sic), cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el delito de Tráfico de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

(…Omissis…)

Aunado a ello, existe jurisprudencia VINCULANTE reiterada de la Sala Constitucional tales como: sentencia N° 1843 de fecha 15-05-07, expediente 05-0931; sentencia N° 2175 de fecha 16-11-07, expediente 07-1169; sentencia N° 464 de fecha 12-08-08, expediente E08-260, sentencia N° 513 de fecha 10-10-08, expediente E08-181, siendo estas los mas recientes, en los cuales señalan que los delitos establecidos en la Ley Especial, vale decir, tanto el Trafico (sic) de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa (sic) Humanidad (sic), por lo cual no gozaran de beneficios y sus procesados deben afrontar el proceso privados de libertad, ya que son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, a nivel nacional e internacional, generan violencia social, cuya impunidad debe evitarse.

En consecuencia, considera quien suscribe que no se violento ningún derecho o garantía constitucional que atenten contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta.

Es por los argumentos de hecho y de derecho expuestos con antelación, que solicitamos muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer del presente asunto:

PETITORIO

Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a Ustedes (sic) declare SIN LUGAR, el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) interpuesto por el Abogado (sic) W.S., actuando con el carácter de Defensor (sic) del Ciudadano (sic) A.A.Á.A., basado en los artículos 424 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, según el recurso interpuesto por la Defensa (sic), de la Decisión (sic) N° 2227-13, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, en fecha 11/12/2.013, en la causa signada bajo el Nro. 2C-19.973-13, en la Audiencia (sic) de Presentación (sic) de Imputado (sic), donde decreta Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el artículos 236, ordinales 1o, 2o y 3o, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano (sic) A.A.Á.A., (…Omissis…) por encontrarse presuntamente involucrado en la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, se ratifique la decisión del Tribunal A Quo y mantenga la Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) que recae sobre el imputado de autos anteriormente mencionado…

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IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 11-12-2013, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano A.A.Á.A., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el recurrente alega, entre otras cosas, como única denuncia que en el presente caso, el procedimiento policial se efectuó sin la presencia de testigos, asimismo refiere, que el único elemento de convicción en contra de su defendido es el dicho de los funcionarios actuantes, aunado a ello aduce, que en el acta policial no consta cuál fue el instrumento de medición, a los fines de establecer el peso real de la supuesta sustancia incautada, igualmente señala, que en el caso de marras no se realizó la prueba de orientación scott, con el objeto de verificar si la sustancia incautada era droga o no, y finalmente refiere, que en el acta de cadena de c.d.e.f., no consta la firma del funcionario actuante.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias realizadas por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta (sic) de Notificación (sic) de Derechos (sic), levantada en fecha 13 de Septiembre (sic) de 2013, en las cuales se evidencia la manera como se practicó la aprehensión del ciudadano A.A.A. (sic) ANTUNEZ (sic); debidamente firmada por este, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fue detenido el hoy imputado, según lo narrado por el organismo actuante encuadran en las circunstancias de flagrancia a que contrae el mencionado artículo 44.1 de la Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA.-

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES v PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del Estado Venezolano; así mismo (sic), se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de los delitos como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión de los mismos, como lo son: 1.-) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10/12/2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio san Francisco en la cual se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual se produjo la aprehensión del imputado de autos; acta esta inserta al folio (03 y su vuelto); 2.-) ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADAN de fecha 10-1-22013, inserta al folio 4 de la presente causa, suscrita por los funcionarios actuantes al proceso. 3.-) ACTA DE INSPECCIÓN, de fecha 10-11-2013, inserta al folio 5 de la presente causa, con su reseña fotográfica 4.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 10 de Diciembre de 2013, firmadas y con sus huellas por el ciudadano imputado inserta al (folio 7) de la presenta causa; 5.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS DE LA DROGA INCAUTADA de fecha 10-12-13, insertas a ios folios (09); 6.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 10-12-2013 de la presente causa; actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores ó participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en los tipos penales precalificados en esta audiencia.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para el hoy imputado de actas, para lo cual la defensa técnica solicito (sic) Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de libertad para su defendido, considera este Tribunal, que no se encuentran dados los parámetros para que se le pueda otorgar al hoy, imputado A.A.A., este Tribunal observa que efectivamente de actas se evidencia que los funcionarios actuantes en persecución del hoy imputado de actas, y tal como lo explican en la misma actuaron amparados de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues realizaron la aprehensión en flagrancia, amparados tal y como lo consagra el numeral 2° (sic) del Artículo (sic) 196 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera este Juzgado de Control que no existe ningún tipo de violación a derechos y garantías algunas, máxime cuando se evidencia de actas que una vez aprehendido al ciudadano A.A., se le hizo saber el motivo de su detención y se le leyeron sus derechos constitucionales, tal y como lo establece el Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa (sic). Considerando este Tribunal que nos encontramos en la fase incipiente, y que esta es una precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado y por cuanto nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que el mismo intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima (sic), o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano A.A., (…Omissis…), por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito cometido en perjuicio del Estado Venezolano, que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 236 numerales 1o, 2o y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Pues, por tanto se DECLARA SIN LUGAR lo alegado por la defensa en cuanto a la inspección de personas de conformidad con el artículo 191 del COPP este tribunal considera que de las actas se desprende que el procedimiento se realizó conforme a derecho por lo que declara sin lugar la petición de la defensa, y en cuanto a la solicitud de que se otorgue la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) de libertad solicitada y como consecuencia la Libertad de su defendido, y se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendido una medida menos gravosa, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación….

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De la transcripción ut supra realizada se constata, que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida señaló que las circunstancias en las cuales fue detenido el ciudadano A.A.Á.A. se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

Ahora bien, en el caso de marras el recurrente solicita la nulidad absoluta del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en fecha 10 de diciembre de 2013, el cual corre inserto a los folios 24 y 25 del cuaderno de apelación, no obstante, estas jurisdicentes constatan, que no comporta una inobservancia o violación de principios o garantías fundamentales, o el menoscabo o vulneración de la intervención, asistencia o representación de los imputados de autos, que amerite la declaratoria de la nulidad como única vía idónea para la reordenación del proceso.

De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por ello que la nulidad solicitada debe ser desestimada, pues, de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.

Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. Así se decide.

Por su parte, en cuanto a lo planteado por la defensa de marras, referida a que el único elemento de convicción en contra de su defendido es el dicho de los funcionarios actuantes, es preciso indicar, que contrario a lo dispuesto por el recurrente, la Jueza de instancia consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano A.A.Á.A., en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICOS, los cuales fueron verificados por esa Instancia, tales como:

1. Acta de investigación penal, de fecha 10.12.2013, emitida por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco, en la cual se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos. (Folios 23-25)

2. Acta de aseguramiento de la sustancia incautada, de fecha 10.12.2013, emitida por los funcionarios actuantes. (Folio 26)

3. Acta de inspección técnica, de fecha 10.12.2013.(Folio 27)

4. Fijaciones fotográficas de la droga incautada, de fecha 10.12.2013. (Folios 28 y 31)

5. Registro de cadena de c.d.e.f., de fecha 10.12.2013, emitida por lo funcionarios actuantes. (Folios 32 y 33)

Dichos elementos de convicción fueron presentados por el Ministerio Público, al momento de celebrar el acto de presentación de imputado, los cuales, a juicio de esta Sala, son suficientes para la etapa procesal en curso, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, la cual una vez culminada, derivará en el respectivo acto conclusivo.

Por su parte, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

. (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Resaltado de la Sala).

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de instancia valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en el delito de TRÁICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, el cual racionalmente satisface las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, por lo que, a juicio de esta Sala, se hace procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano A.A.Á.A.; y en consecuencia, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia planteada. ASÍ SE DECIDE.-

De otro lado, esta Sala de Alzada procede estas juzgadoras estiman, que los argumentos referidos por la defensa privada relativo a que en el acta policial no consta cuál fue el instrumento de medición, a los fines de establecer el peso real de la supuesta sustancia incautada, y que en el caso de marras no se realizó la prueba de orientación scott, con el objeto de verificar si la sustancia incautada era droga o no, es preciso indicar, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a los expuesto por la defensa, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una persona determinada, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los alegatos realizados por la defensa, razón por la cual, esta Sala procede a declarar SIN LUGAR la tercera y cuarta denuncia realizada por la defensa. ASÍ SE DECLARA.-

Finalmente, en referencia a que en el acta de cadena de c.d.e.f. no consta la firma del funcionario F.G., es preciso indicar, que dicha acta contiene todas las formalidades que permiten la descripción de la sustancia incauta, así como la identificación de los funcionarios actuantes en el procedimiento, a saber F.G. y J.B., no obstante, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

Cadena de custodia

Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., compete al Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de relaciones interiores y justicia

(Resaltado de la Sala).

De allí que, a los fines de validar el acta de cadena de custodia, no advierte la norma la necesidad de la firma de los funcionarios actuantes, pues, según lo dispuesto en el artículo ut supra transcrito, solo es necesaria la identificación de cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias y personas que intervengan en el resguardo, sin embargo, aún cuando la firma de los funcionarios no es un requisito establecido a los efectos, se evidencia del registro de cadena de custodia, inserto a los folios 32 y 33 de la causa, la identificación de los funcionarios J.B. y F.G., y la firma del funcionario J.B., quedando identificada en la misma los funcionarios actuantes, quienes se encontraban presentes al momento de la aprehensión del imputado de autos, razón por la cual, esta Sala de Alzada evidencia que dicha acta cumple con todas las formalidades de ley, por lo que se declara SIN LUGAR el alegato de la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.-

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio W.S., en su condición de defensor privado del ciudadano A.A.Á.A., en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión N° 2227-13, de fecha 11-12-2013, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año 2014. 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ALBA REBECA HIDALGO HUGUET

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 047-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

VAB/gaby*.-

VP02-R-2013-001341