Decisión de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, 19 DE MAYO DE 2010

200° y 151°

N° DE EXPEDIENTE: AP22-R-2010-000431

En v.d.R. Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 12-05-10, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: W.A.R.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-14.378.233.

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: J.C.D., inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 98.561.

PARTE DEMANDADA: SERENOS RESPONSABLES SERECA C.A., sociedad de comercio inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 30 de octubre de 1996, bajo el Nº 57, Tomo 34-ASGDO.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: F.Z., inscrita en el IPSA bajo el número 65.513.

MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de sentencia de fecha 16-03-2010 emanada del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia de este Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

En fecha 04-03-2009 es presentada la demanda que da inicio al presente juicio.

En fecha 06-03-2009, es admitida la demanda.

En fecha 23-07-2009, el Juzgado 12° de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial deja constancia que fue imposible lograr la mediación en el presente caso.

En fecha 31-07-2009, la parte demandada presentada escrito de contestación a la demanda.

En fecha 14-01-10, son admitidas las pruebas promovidas en el presente juicio.

En fecha 02-03-2010, el Juez de Juicio, celebra Audiencia y en fecha 09-03-2010 emite el dispositivo oral del fallo.

En fecha 24-03-2010, el Juzgado a-quo oye en ambos efectos la apelación de la parte demandada.

En fecha 05-04-2010 es realizado el procedimiento de distribución de expedientes correspondiendo a esta Alzada el conocimiento y decisión de la presente causa.

En fecha 12-05-2010, este Juzgado luego de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, emite el dispositivo oral del fallo. Siendo la oportunidad legal para la reproducción del fallo en forma integral este Juzgado procede a hacerlo en la presente fecha.

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 09-08-96, que se desempeñó en el cargo de vigilante, que su horario era de 12 horas diurnas una semana y la siguiente de 12 horas nocturnas, es decir una semana laboraba de 07:00 a.m. a 07:00 p.m. y la siguiente semana laboraba de 07:00 p.m. a 07:00 a.m. Alega que durante toda la relación laboral recibió el pago de salario básico por la suma de Bs. 30.180.558,95, siendo que por salario mínimo legal le correspondía la suma de Bs. 32.577.952,50 por lo que alega se le adeuda la suma de Bs. 2.397.393,55. Alega que la demandada debió pagar un aumento del 10%, 13% y 15% sobre el salario base, tal a lo estipulado y el mismo no fue efectuado por lo que reclama la suma de Bs. 4.052.299,17. Señala que de acuerdo a la convención colectiva 1999-2002, 2003-2006 y 2008, en su cláusula 47, al actor se le debió cancelar un aumento de salario mínimo que suma la cantidad de Bs. 4.052.299,17. Alega que laboró una hora extra diaria por lo cual reclama la suma de Bs. 2.848.872,37. Alega que la demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula 49 de la Convención Colectiva, la cual dispone que la demandada estaba obligada a cancelar en forma quincenal 16 días en la quincena del mes que tenga 31 días, así como 15 días en la segunda quincena del mes de febrero, pago que debió realizarse de acuerdo a las previsiones de los artículos 147 y 151 de la LOT, en consecuencia, demanda su cancelación a razón de Bs. 797.866,93. Reclamo él pago de la cláusula 52 de la Convención Colectiva, referida al pago por reducción de jornada, reclama la cláusula 28 de la Convención Colectiva, referida al pago de días feriados, demanda el pago de prestaciones sociales, utilidades fraccionadas. Reclama el pago de las vacaciones en base a la cláusula 45 de la Convención Colectiva. Reclama el pago de cesta ticket por la suma de Bs. 18.127,20. Reclama el pago de horas extras y su incidencia en las prestaciones sociales.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Como punto previo invoca la prescripción de la acción alegando que no se cumplió el preaviso alegado en la demanda. Reconoce la fecha de inicio de la relación laboral, así como la fecha de presentación de la carta de renuncia. Niega que no cumpliera con los beneficios laborales establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo Vigente, por cuanto de los recibos de pagos están incluidos dichos beneficios. Niega que el actor tenga una jornada de trabajo de doce horas diurnas 7:00 am a 7:00 pm, una semana y luego la siguiente jornada nocturna en un supuesto horario de 7:00 pm a 7:00 am. Niega que se le adeude alguna diferencia por salario mínimo nacional. Niega que no se cumpliera con las cláusulas de la contratación colectiva relativas a la cláusula 52, pago de reducción de jornada, cláusula 28 días feriados; cláusula 45 vacaciones, cláusula 44 utilidades, en virtud que fueron cancelados. Niega que se le adeude cantidad alguna por diferencia de días feriados, menos la cantidad de Bs. 1.103,00, en virtud que los mismos fueron cancelados en su oportunidad correspondiente. Niega que se le adeude al accionante la cantidad de Bs. 598,00 por concepto de utilidades correspondiente a la fracción 2007/marzo 2008, en razón de que el salario utilizado no corresponde con el salario real. Niega que se le adeude 20 días de fracción de utilidades, en virtud que prestó servicios por la fracción del año 2008, de dos meses, por cuanto solo se debe computar los meses de enero y febrero, que se le adeude la cantidad de 95 días por concepto de supuesto disfrute de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2006-2007 y fracción 2007-2008, en virtud que la cláusula 45 de la contratación colectiva establece que los vigilantes con más de cinco años de servicio, disfrutaran los días hábiles conforme al artículo 219 LOT y le serán pagados 60 días de salario, que la alícuota utilizada para determinar el salario integral sea la de vacaciones contractuales, siendo lo correcto utilizar la alícuota de bono vacacional legal conforme a lo estipulado en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo bono vacacional y a lo establecido en la propia Convención Colectiva de Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

• Recibos de pagos del accionante, folios 02 al 91 del cuaderno de recaudo Nº I.

Se concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa de las sumas ya pagadas por guardia efectiva, día libre, día de descanso, día compensatorio, bono nocturno, hora extra y día feriado. Dichas documentales no desvirtúan las jornadas de trabajo alegadas en la demanda, es decir, no se refieren a la hora de entrada y salida del actor, no son conducentes para acreditar el horario.

• Marcado con la letra “C” cursante al folio 92 del cuaderno de recaudo Nº I, carta de renuncia Cursante al folio 93 del cuaderno de recaudo Nº I, referida a requisito para carta de renuncia.

Este Tribunal la valora a los efectos de ser concatenada en las demás pruebas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 78 de la LOPTRA. Sobre su eficacia, este Juzgado se pronunciará en la motiva del fallo.

• Exhibición de los recibos de pagos:

Se dejó expresa constancia que no fueron exhibidos, por lo que se observa que al cumplir con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPTRA, se tiene como exacto el contenido de los documentos cuyos originales no fueron presentados. Así se establece.

• Exhibición de libros del número de horas extras

No se valora por cuanto no específico los datos que conoce acerca del contenido de los documentos y por tanto no hay información señalada en el escrito de promoción de pruebas que puedan darse como ciertos. Así se establece

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

• Marcada “1” cursante a los folios 02 al 81 del cuaderno Nº I, histórico de nomina

Este Tribunal la desestima por cuanto la misma no se encuentra suscrita por el actor, razón por la cual no le es oponible. Así se establece

• Marcada “2 al 29” cursantes a los folios 82 al 109 del cuaderno de recaudo Nº II, recibos de pagos del accionante, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio,

Este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma es demostrativa del pago de la asignación salarial, guardia efectiva, día libre, día de descanso, día compensatorio, bono nocturno, hora extra día feriado, ticket de alimentación.

• Marcado “32” relación de detalle de operaciones del ciudadano W.R.d. uso de la tarjeta de la empresa,

Este Tribunal la desestima por cuanto la misma emana de un tercero, la cual debió ser ratificada. Así se establece.-

CONCLUSIONES:

Con respecto al reclamo de la cláusula 52 de la Convención Colectiva, referida al pago por reducción de jornada y sobre el reclamo de la cláusula 28 de la Convención Colectiva, referida al pago de días feriados:

Se destaca que el Tribunal Supremo Español, en sentencia de fecha 28 de julio de 1998, sobre la incongruencia de la sentencia que viola el principio de la reformatio in peius, estableció:

“...La prohibición de la regla impuesta al órgano jurisdiccional de apelación que impide agravar o hacer más gravosa la condena o restringir las declaraciones más favorables de la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante, responde al principio reformatio in peius y según las consecuencias que resultan del artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las resoluciones consentidas. Su inobservancia entraña, desde luego, conexiones con las reglas de competencia funcional (el órgano de apelación carece de facultades en el caso concreto para decidir de nuevo sobre lo ya resuelto), y con los efectos de la cosa juzgada..." Por otra parte, de la trascendencia constitucional de la incongruencia de la sentencia que viola la prohibición de reforma peyorativa o reformatio in peius, se ha ocupado en reiteradas oportunidades el Tribunal Constitucional Español, entre ellas, la sentencia de fecha 13 de enero de 1998, en la que se estableció lo siguiente:

...Por lo que respecta a la reformatio in peius, o reforma peyorativa, en cuanto constituye una modalidad de incongruencia procesal, la misma tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido por el recurrente, que era precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de impugnación. Razón por la cual la interdicción de la reformatio in peius es una garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra encaje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que consagra el artículo 24.1 C.E. (AATC 304/1984, 701/1984), pues de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la resolución impugnada por éste, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos legalmente establecidos en la Ley, que es incompatible con la tutela judicial efectiva sin resultado de indefensión, que vienen obligados a prestar los órganos judiciales en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1 C.E...

(Subrayado y negritas de esta Juzgadora)

En el presente caso, de acuerdo a todo lo expuesto precedentemente, tenemos que corresponde a esta Superioridad confirmar la declaratoria de improcedencia del reclamo de la cláusula 52 de la Convención Colectiva, referida al pago por reducción de jornada y sobre el reclamo de la cláusula 28 de la Convención Colectiva, referida al pago de días feriados. Pues de lo contrario se incurriría en la reformatio in peius que es un vicio que afecta la forma de una sentencia ( véase fallo de fecha 16 de febrero de 200, Caso Petrica L.O. y B.P. c/ FOGADE, Sala de Casación Civil), según el cual no puede ser deteriorada por el Juzgado que conoce de la apelación, la situación procesal del recurrente, el irrespeto a tal principio implica una incongruencia positiva, por no atenerse el sentenciador a la petición de reexamen de la decisión de primera instancia, en todo aquello que le resulta desfavorable a la parte que la impugna. El Juez Superior no se encuentra facultado, en modo alguno, para conocer de los extremos del pleito consentidos por la parte que no ha apelado, y por tanto, no se le permite perjudicar a los recurrentes sin haber mediado excitación (principio de rogación) de la contraria. Desde luego, que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio.

Sobre la fecha de ingreso:

El actor alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 09-08-96, que se desempeñó en el cargo de vigilante. Dicha fecha se tiene como cierta por cuanto fue reconocida por la demandada expresamente en la contestación a la demanda.

Sobre la fecha de terminación de la relación laboral:

El actor en el libelo de demanda manifiesta que dejó de prestar servicios a la demandada en fecha 12-03-2008, fecha en la cual fue presentada carta de renuncia. Ahora bien, consta al folio 110 del segundo cuaderno de recaudos carta de fecha 12-02-2008, emanada del actor en la cual manifiesta su decisión de renunciar a la demandada y consta al folio 93 del mismo cuaderno que el actor presentó comunicación a la demandada en la cual señala que el preaviso se inició el 12-02-2008 y culminó el 12-03-2008, por lo cual esta es la fecha que esta Superioridad tiene como cierta ya que cumple con lo previsto en lo dispuesto en el articulo 104 de la LOT. En tal sentido se declara improcedente el reclamo contenido en la contestación de la demanda referido a que debe deducirse del total a cancelar el preaviso no trabajador pues consta con la señalada documental que el actor dio cumplimiento al mismo. Asimismo resulta forzoso confirmar la decisión del Juzgado a-quo respecto a declarar improcedente la prescripción tomando en consideración que la presente demanda fue interpuesta en fecha 04-03-09, es decir, dentro del año previsto en el artículo 61 de la LOT. Asimismo, la demandada fue notificada dentro de los dos meses siguientes establecidos en el artículo 64 eiusdem. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la demanda de salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional:

Han quedado establecidos como cierto los salarios básicos alegados en la demanda devengados por el actor durante toda la relación, los cuales quedaron probados con los recibos de pagos que rielan desde el folio 04 al 109 del segundo cuaderno de recaudos y desde el folio 82 al 91 del primer cuaderno de recaudos. En consecuencia, visto que dichos salarios son inferiores al mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional vigente en los distintos periodos de la vigencia de la relación laboral, este Juzgado ordena el pago de las respectivas diferencias. Se ordena su cancelación previo cálculo de las sumas a cancelar mediante experticia complementaria del fallo la cual tomará en consideración las sumas ya canceladas por salario básico denominadas en los recibos “guardias efectivas” y “días de descanso” y deducir la diferencia con respecto a los decretos presidenciales de salario mínimo.

En cuanto a la demanda de aumentos por Convención Colectiva:

En cuanto al aumento de salario de acuerdo a la Convención Colectiva, cláusula 47, en un 10%, 13% y 15% según las convenciones de los años 1999-2002, 2003-2006 y 2008, visto que la demandada no probó su pago, se acuerda su cancelación, debiendo el experto estimar primero el salario mínimo acordado por el respectivo Presidente de la República según los porcentajes antes señalados según las Convenciones Colectivas vigentes. y Así se decide.

Sobre la cláusula 29 de la Convención Colectiva:

La misma establece que la demandada se compromete en cancelar el salario en forma semanal o en caso de que sea quincenal, cancelará 16 días en la quincena del mes que tenga 31 días, así como 15 días en la segunda quince del mes de febrero, el cual será de acuerdo a las previsiones del los artículos 147 y 151 de la LOT. Ahora bien, por cuanto no consta en autos que la demandada cancelaba al actor los señalados 31 días, sino que cancelaba 30 días por mes laborado, ni tampoco fue probado en autos que la demandada cancelara 15 días de salario en la segunda quincena del mes de febrero, resulta forzoso para esta Juzgadora, en base a lo dispuesto en la mencionada cláusula de Convención Colectiva, ordenar el pago de un día de salario por los siguientes periodos:

Agosto de 1996: 01 día de salario; Octubre de 1996: 01 día de salario; Diciembre de 1996: 01 día de salario; Enero de 1997: 01 día de salario; Febrero de 1997: 01 día de salario; Marzo de 1997: 01 día de salario; Mayo de 1997: 01 día de salario; Julio de 1997: 01 dia de salario; Agosto de 1997: 01 dia de salario; Diciembre de 1997: 01 dia de salario; Enero de 1998: 01 dia de salario; Febrero de 1998: 01 dia de salario; Marzo de 1998: 01 dia de salario; Mayo de 1998: 01 dia de salario; Julio de 1998: 01 dia de salario; Agosto de 1998: 01 dia de salario; Octubre de 1998: 01 dia de salario; Diciembre de 1998: 01 dia de salario; Febrero de 1999: 01 dia de salario

Marzo de 1999: 01 dia de salario; Abril de 1999: 01 dia de salario; Mayo de 1999: 01 dia de salario; Julio de 1999: 01 dia de salario; Octubre de 1999: 01 dia de salario; Enero de 2000: 01 dia de salario; Febrero de 2000: 01 dia de salario; Marzo de 2000: 01 dia de salario; Mayo de 2000: 01 dia de salario; Julio de 2000: 01 dia de salario; Agosto de 2000: 01 dia de salario; Octubre de 2000: 01 dia de salario; Diciembre de 2000: 01 dia de salario; Enero de 2001: 01 dia de salario; Febrero de 2001: 01 dia de salario; Marzo de 2001: 01 dia de salario; Mayo de 2001: 01 dia de salario; Julio de 2001: 01 dia de salario; Agosto de 2001: 01 dia de salario; Octubre de 2001: 01 dia de salario; Diciembre de 2001: 01 dia de salario; Enero de 2002: 01 dia de salario; Febrero de 2002: 01 dia de salario; Marzo de 2002: 01 dia de salario; Mayo de 2002: 01 dia de salario; Julio de 2002: 01 dia de salario; Agosto de 2002: 01 dia de salario; Diciembre de 2002: 01 dia de salario; Enero de 2003: 01 dia de salario;; Febrero de 2003: 01 dia de salario; Marzo de 2003: 01 dia de salario; Mayo de 2003: 01 dia de salario; Julio de 2003: 01 dia de salario; Agosto de 2003: 01 dia de salario; Octubre de 2003: 01 dia de salario; Diciembre de de 2003: 01 dia de salario

Enero de 2004: 01 dia de salario; Febrero de 2004: 01 dia de salario; Marzo de 2004: 01 dia de salario; Mayo de 2004: 01 dia de salario; Julio de 2004: 01 dia de salario; Agosto de 2004: 01 dia de salario; Octubre de 2004: 01 dia de salario; Diciembre de de 2004: 01 dia de salario; Enero de 2005: 01 dia de salario; Febrero de 2005: 01 dia de salario; Marzo de 2005: 01 dia de salario; Mayo de 2005: 01 dia de salario; Julio de 2005: 01 dia de salario; Agosto de 2005: 01 dia de salario; Octubre de 2005: 01 dia de salario; Diciembre de de 2005: 01 dia de salario; Enero de 2006: 01 dia de salario; Febrero de 2006: 01 dia de salario; Marzo de 2006: 01 dia de salario

Mayo de 2006: 01 dia de salario; Julio de 2006: 01 dia de salario; Agosto de 2006: 01 dia de salario; Octubre de 2006: 01 dia de salario; Diciembre de de 2006: 01 dia de salario; Enero de 2007: 01 dia de salario; Febrero de 2007: 01 día de salario; Marzo de 2007: 01 dia de salario; Mayo de 2007: 01 dia de salario; Julio de 2007: 01 dia de salario; Agosto de 2007: 01 dia de salario; Octubre de 2007: 01 dia de salario; Diciembre de de 2007: 01 dia de salario; Enero de 2008: 01 dia de salario.

En total se ordena el pago de 88 días en base al salario básico vigente para la respectiva fecha en que nació el derecho a cobrarlos. Y ASI SE DECLARA.

Sobre las horas extras:

El actor alega que el horario era de 12 horas diurnas una semana y la siguiente de 12 horas nocturnas, es decir una semana laboraba de 07:00 a.m. a 07:00 p.m y la siguiente semana laboraba de 07:00 p.m. a 07:00 a.m.. Por lo cual reclama una hora extra por cada dia laborado durante toda la relación laboral. La demandada niega la jornada de labores del actor señalada en la demanda y como hecho nuevo alega que el actor prestó servicios durante 11 horas diarias con una hora de descanso.

La demandada tenia la carga de la prueba del horario alegado en la contestación a la demanda, existe una presunción legal según la cual el patrono tiene en su poder las pruebas conducentes, idóneas, útiles y aptas, que además se encuentra obligado a llevar por ley, sobre las condiciones en las cuales se desarrollo la relación de trabajo. Dichas documentales son las que debe llevar a efectos fiscales, tributarios, para obtener los respectivas solvencias laborales, planillas NIT, también debe exhibir cuando se presenta un Inspector del Trabajo en la sede de la empresa, tales como el libro de horas extras, el registro de hora de entrada y salida de los trabajadores, los carteles de horario que debe colocar toda empresa a la vista de sus trabajadores. Visto que la demandada no produjo ninguna prueba que le favoreciera, resulta forzoso tener como cierto el horario alegado en la demanda respecto a que el actor prestó servicios 12 horas diarias

Ahora bien, el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, al efecto dispone:”No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

1. Los trabajadores de dirección y de confianza;

2. Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continúo…

   …Los trabajadores a que se refiere este articulo no podrán permanecer mas de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada a un descanso mínimo de una (1) hora.” (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal)…”

   Disposición que al interpretar en forma concatenada y en base al significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del Legislador, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Venezolano, se denota que la jornada máxima de un vigilante es de 11 horas diarias al no estar sometidos este tipo de trabajadores a las limitaciones de la jornada establecidas en el articulo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Es decir, un vigilante tiene una jornada máxima laboral de 11 horas diarias y tiene derecho al pago de horas extras cuando excede diariamente de dicho límite. En consecuencia, en atención al caso de autos, se establece que desde el 09-08-96 hasta el día 12-03-2008, el actor laboró una hora, concretamente una semana era diurna y la siguiente era nocturna, pues una semana laboraba de 07:00 a.m. a 07:00 pm y la siguiente semana laboraba de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., tenemos que le corresponden el pago de una hora extra por cada dia laborado. Se ordena su cancelación tomando en consideración que debe excluirse del señalado periodo los días de descanso -antes del año 2007 el actor descansaba dos domingos al mes y luego de dicho año descansaba un día a la semana ( los viernes), asi como los días no laborables previstos en el artículo 212 de la LOT, así como los periodos de reposos y similares

   Se ordena la designación de experto a los fines de establecer el monto total por hora extra para lo cual deberá tomar en consideración que el articulo 155 de la LOT, establece que las horas extras deben ser canceladas con un 50% de recargo y el articulo 156 establece que si dichas horas extras, además son nocturnas, deben pagarse con un recargo del 30%. El experto deberá tomar en consideración que las horas trabajadas en exceso luego de las 07:00 p.m. a 05:00 a.m. son las nocturnas.

   Del total a cancelar se ordena deducir las sumas ya canceladas por tal concepto que aparecen reflejados en los recibos de pago que rielan desde el folio 04 al 109 del segundo cuaderno de recaudos y desde el folio 02 al 91 del primer cuaderno de recaudos

   Sobre las prestaciones sociales:

   Se tiene como cierto que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 09-08-96 hasta el día 12-03-2008, es decir, su antigüedad total fue de 11 años y 07 meses, en consecuencia, en base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, se ordena la cancelación de 05 días del salario integral del respectivo mes por cada mes de servicios, a partir del tercer mes de servicios, mas dos días adicionales de salario integral anuales a partir del segundo año de servicios. En tal sentido a los efectos de establecer el monto mensual del salario integral se debe tomar en consideración el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia del promedio de las horas extras del último año de servicios, la incidencia del concepto denominado día de descanso, la incidencia del concepto denominado guardia efectiva. En dicho salario se tomará en cuenta la incidencia de utilidades y bono vacacional. Para establecer la alícuota de utilidades que la cláusula 44 de la Convención Colectiva establece que la empresa conviene en cancelar a los vigilantes las cantidades que se especifican a continuación: Para los vigilantes con 01 año de servicios, 50 días de salario, para los vigilantes con 02 años de servicios, 60 días de salario, para los vigilantes entre 03 y 04 años de servicios se le debe cancelar 65 días de salario y para los vigilantes con mas de 05 años de servicios, 80 días. Para establecer la incidencia del bono vacacional se debe tomar en cuenta que la cláusula 45 de la Convención Colectiva establece que la empresa conviene en conceder y cancelar las vacaciones anuales a sus vigilantes tal como se especifica a continuación:

   a.- Vigilantes con 01 año de servicios, disfrutará 15 días hábiles con pago de 40 salarios

   b.- Vigilantes con 02 años de servicios, disfrutaran 16 días hábiles con pago de 45 días

   c.- Vigilantes con 03 y 04 años de servicios, disfrutaran 18 días hábiles con pago de 50 salarios.

   d.- Vigilantes con 05 años de servicios disfrutara los días hábiles conforme al articulo 219 de la LOT y le serán pagados 60 días de salario. Igualmente conviene la empresa cualquiera sea la causa, pagar dos días por mes completo trabajador como vacaciones fraccionadas

   Días feriados:

   Se ordena su cancelación desde el 09-08-96 al 12-03-2008, tomando en consideración que antes del 01-01-07, el actor descansaba dos domingos que equivalen a feriados, laborando el resto de los domingos del respectivo mes y a partir del 01-01-07, descansaba un día a la semana (los viernes), es decir, si laboró los domingos, lo cual no fue desvirtuado con las pruebas de autos.

   Se ordena al experto que resulte designado deducir de las sumas que resulten de feriados los montos que por los mismos se reflejan en los recibos de pago que rielan desde el folio 82 al 91 del primer cuaderno de recaudos, así como del folio 02 al 109 de lo segundo cuaderno de recaudos, todas los cuales fueron valorados por esta Juzgadora a tenor de lo dispuesto en el articulo 78 de la LOPTRA.

   Sobre las utilidades fraccionadas:

   De conformidad con la cláusula 44 de la Convención Colectiva y visto que la antigüedad total del actor en el último año de servicios fue de dos meses, le correspondía en el último año de servicios el pago de 80 días en caso que laborara el año completo pero por cuanto el actor laboró 02 meses le corresponde la cancelación de 13.33 días, resultado de multiplicar 80 días por los 02 meses laborados y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Se condena a la demanda a cancelar 13.33 días en base al último salario normal por concepto de utilidades fraccionadas. El salario base de cálculo se encuentra compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia del promedio de las horas extras del último año de servicios, la incidencia del concepto denominado día de descanso, la incidencia del concepto denominado guardia efectiva. En dicho salario no se tomará en cuenta la incidencia de utilidades ni bono vacacional.Y ASI SE DECLARA.

   En cuanto al bono vacacional:

   Tenemos que la demandada no probó su cancelación en base a dispuesto en la cláusula 45 de la Convención Colectiva, por lo cual se condena al pago del periodo 2006-2007 por la cantidad de 60 días en base al salario normal del momento en el cual nació el derecho del actor a cobrar tal beneficio. Asimismo, se ordena la cancelación del bono vacacional fraccionado en base a 35 días del último salario normal por cuanto no consta en autos su pago conforme a derecho. En consecuencia, por concepto de bono vacacional se condena a la demandada a cancelar un total de 95 días de salario normal. El salario normal se encuentra compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, la incidencia del promedio de las horas extras del último año de servicios, la incidencia del concepto denominado día de descanso, la incidencia del concepto denominado guardia efectiva. En dicho salario no se tomará en cuenta la incidencia de utilidades ni bono vacacional.

   En cuanto a las cestas tickets:

   Se destaca que la Ley de Alimentación para los trabajadores, consagra en el Artículo 2, parágrafo Segundo: que los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional. Siendo que el actor no se encontraba en dicho supuesto tiene el derecho a tal beneficio, estando el empleador obligado al cumplimiento del beneficio, de acuerdo a las modalidades indicadas en el Artículo 4° el cual reza así:

   “Artículo 4: El otorgamiento del beneficio a que se refiere el artículo 2° de esta Ley podrá implementarse, a elección del empleador, de las siguientes formas:

1. Mediante la instalación del beneficio de comedores propios de la empresa.

2. Mediante la contratación del servicio de comida elaboradas por empresas especializadas en el caso;

3. Mediante la provisión o entrega al trabajador de “cupones” o “tickets”, con los que podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos similares, con los cuales la Empresa haya celebrado convenio a tales fines, directamente o a través de empresas de servicios especializadas;

4. Mediante la Instalación de comedores comunes por parte de varias empresas, próximos a los lugares de trabajo, para que atiendan a los beneficiarios del Programa;

5. Mediante la utilización de los servicios de los comedores administrados por el Instituto Nacional de Nutrición.

   Ahora bien en el caso de autos, la demandada no probó el otorgamiento del mencionado beneficio, es decir, no probó la instalación de comedores ni otra modalidad equivalente, por lo cual incumplió con el mandato de la ley, por lo que se declara procedente el pago de este concepto reclamado por el trabajador, en la forma que se especifica a continuación:

   Se tiene como cierto que el horario del actor era de 12 horas diurnas una semana y la siguiente de 12 horas nocturnas, es decir una semana laboraba de 07:00 a.m. a 07:00 pm y la siguiente semana laboraba de 07:00 p.m. a 07:00 a.m., tenemos que le corresponden el pago de una de cesta tickets por cada día laborado desde el enero de 1999 –entrada en vigencia de la respectiva Ley de Alimentación- hasta el día 12-03-2008, fecha de terminación de la relación laboral. Se ordena su cancelación tomando en consideración que debe excluirse del señalado periodo los días de descanso -antes del año 2007 el actor descansaba dos domingos al mes y luego de dicho año descansaba un día a la semana (los viernes), así como los días no laborables previstos en el artículo 212 de la LOT, así como los periodos de reposos y similares. El valor de cada cesta ticket es el establecido en el articulo 05 del Programa Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, 0.25 del valor de la Unidad Tributaria correspondiente al día efectivamente laborado, no el valor a la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, este concepto se debe cancelar en base al valor de la fecha en el cual nació el derecho al cobro de cesta ticket, por lo cual en este punto se declara procedente el reclamo de la parte demandada mediante el recurso de apelación ante esta Alzada. Y ASI SE DECLARA.

   Sobre la designación de experto:

   Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de establecer los montos totales correspondientes por los conceptos condenados a pagar. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución, de la lista aprobada por el Tribunal Supremo de Justicia. El experto deberá ajustarse a los periodos y salarios base de cálculo especificados anteriormente para cada concepto a cancelar.

   De la sumas a deducir:

   Se ordena al experto que resulte designado deducir de las sumas que resulten de los conceptos precedentemente condenados los montos que por los mismos se reflejan en los recibos de pago y constancias de liquidación que rielan desde el folio 82 al 91 del primer cuaderno de recaudos, así como del folio 02 al 109 de lo segundo cuaderno de recaudos, todas los cuales fueron valorados por esta Juzgadora a tenor de lo dispuesto en el articulo 78 de la LOPTRA.

   En cuanto a los intereses de Mora:

   El artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

   De manera que, si el patrono no cancela oportunamente las prestaciones sociales, es decir, al finalizar la relación laboral, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho de cobrar intereses de mora por retardo en el pago, pues el pago de las prestaciones, no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia –el trabajador- depende inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida.

   Este Tribunal acoge el criterio del Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al sostener que los intereses de mora contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela deben ser acordados aún de oficio por el Juez, no porque la Constitución lo contemple expresamente, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono, al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por usar, utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario –que es el trabajador- y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono-, estos intereses de mora, en materia del trabajo, son por la merma que sufre el patrimonio del trabajador con motivo de la depreciación monetaria, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición, aunque de fácil evitación: basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora.

   En cuanto a la Indexación:

   Con respecto a la corrección monetaria o la indexación por la devaluación del signo monetario reclamada por el trabajador, el Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos desde el 17 de marzo de 1.993, dejó sentado: “ (...) el carácter alimentario del salario y las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la indexación el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas”..

   En base al criterio anteriormente trascrito, este Tribunal ordena la corrección monetaria de las cantidades que corresponde pagar a la demandada, y asimismo practicar experticia complementaria del fallo, por lo cual el experto designado ajustará el valor actual, tomando en cuenta los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de calcular las sumas que en definitiva correspondan al actor siguiendo los parámetros establecidos precedentemente.

   DISPOSITIVO:

   Por las razones expuestas, este Juzgado Octavo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandada en contra de sentencia de fecha 16-03-10 emanada del Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de este Circuito Judicial; SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN, alegada por la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano W.A.R.G. contra SERENOS RESPONSABLES C.A. (SERECA). Se condena a la parte demandada a pagar al actor: diferencia de salario ajustando dichos pagos al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y a los aumentos de la convención colectiva, el pago de la Cláusula N° 29 de la Convención Colectiva, horas extras, diferencia por prestación de antigüedad, Utilidades fraccionadas, días feriados, Vacaciones y Bono vacacional, programa de ley de alimentación, se acuerda su pago descontando lo percibido, lo cual se realizará por experticia complementaria del fallo, por un único experto, que será nombrado por el juzgado ejecutor, tomando en cuenta los parámetros que se establecieron en la motiva del fallo; CUARTO: Se ordena la cancelación de los intereses sobre la prestación de antigüedad causada durante la vigencia del vínculo laboral. El experto designado por el tribunal, encargado de la ejecución habrá de tomar en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. QUINTO: De igual manera en aplicación al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el experto que resulte designado deberá determinar y cuantificar el monto de los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la definitiva cancelación de los conceptos adeudados, SEXTO: Finalmente deberá también el experto determinar la corrección monetaria, sobre las cantidades adeudadas, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta la efectiva ejecución del fallo, tomando en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) que al efecto señale el Banco Central de Venezuela, asimismo deberá tomarse en consideración lo dispuesto en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desde el momento de su vigencia y no retroactivamente; SEPTIMO: Se condena a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos que serán especificados en el cuerpo in extenso del fallo. OCTAVO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día 19 de mayo de 2010. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Jueza,

   ______________________

   DRA. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

   La Secretaria,

   ________________

   Abg. YAIROBI CARRASQUEL

   En la misma fecha, siendo las 11 y veintiún minutos de la mañana (11:21 a.m), se consignó y publicó la anterior decisión.

   La Secretaria,

   ________________

   Abg. YAIROBI CARRASQUEL

   GON/YC/Mag