Decisión nº KE01-X-2013-000011 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 15 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000011

En fecha 4 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano W.M.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 21.727.996, asistido por los abogados J.G.Y.G.M.F.P. y E.Y.Y.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 147.528, 92.236 y 186.702, respectivamente, contra el “CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA”.

En fecha 5 de marzo de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 12 de marzo de 2013, se admitió el presente recurso.

Siendo la oportunidad para conocer la medida cautelare solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 4 de marzo de 2013, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 1º de septiembre de 2011, comenzó a realizar el curso básico de formación policial, culminando satisfactoriamente el día 7 de septiembre de 2012, siendo posteriormente nombrado para el cargo provisional de Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Que es el caso que en fecha 3 de enero de 2013, se le notifica de una providencia Administrativa Nº 077-12, fechada 10 de diciembre de 2012, suscrita por el Director Nacional (E) del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el cual toma en consideración un Informe de Evaluación suscrito por el jefe del Grupo C de Patrullaje Vehicular del Centro de Coordinación Iribarren del Estado Lara, donde se ordena notificar al aspirante y a la Oficina de Recursos Humanos que se le revoca del cargo como Oficial Provisional de ese Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Que el texto de la notificación alude a una fecha muy distinta a la cual esta fechada dicha Providencia administrativa. Que el acta de evaluación del cual se sirve el funcionario supervisor para elaborar el Informe de Evaluación se la entrega el ciudadano O.B. el mismo día 10 de diciembre de 2012, es decir, el mismo día donde se le notifica mediante Acta que establece que va a ser evaluado y le describen las competencias a las cuales se va ceñir.

Que igualmente se le inculpa por tener vínculos de amistad con un ciudadano denunciado por los habitantes de la localidad y del Consejo Comunal del Garabatal pertenece a una banda delictiva y por cuanto se presume que él le suministró una prenda (gorra) perteneciente a la Policía Nacional Bolivariana a una joven.

Alude que se violentaron todos los derechos y garantías debidas para cualquier ciudadano y en especial a los administrados, en relación con las actuaciones de la Administración, alegando al efectos los artículos 1º, 7, º9, 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al amparo cautelar aduce que hubo una violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 1, 2 y 3.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Así, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.

Ahora bien, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (C.M., C.. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de que se le restituyan sus derechos y garantías constitucionales al estado de reincorporarse a la prestación de sus servicios como Oficial Provisional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano, por la presunta violación del derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conforme a lo alegado con respecto a los derechos constitucionales señalados se observa que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S..

En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública.

Así, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se constata preliminarmente que el hoy recurrente aprobó el “Curso Básico de Formación Policial”, según copia simple del certificado de fecha 7 de septiembre de 2012, cursante al folio catorce (14).

Ahora bien, de la Providencia Administrativa Nº 077-12, de fecha 10 diciembre de 2012, se desprende que ab initio que se revoca el nombramiento provisional como Oficial del ciudadano W.M.G.G., por cuanto “no aprobó satisfactoriamente el período de prueba, por cuanto no acata las órdenes emitidas por sus superiores”.

De igual manera se evidencia a los folios veintiuno (21) al veintidós (22) comunicación sin número, de fecha 10 de diciembre de 2012, dirigida al querellante, con fecha aparente de recepción “10-12-12”, mediante el cual le informan que “(…) se encuentra en período de prueba durante tres (03) meses continuos, lapso durante el cual las actividades diarias serán reportadas por su superior inmediato a fin de conformar el informe final que acuerde cumplir con las acciones encomendadas, los objetivos perseguidos y alcanzar las metas, su incorporación definitiva, en caso contrario, se revocará su nombramiento; Asimismo se describen las competencias a evaluar (…)”.

Como puede desprenderse prima facie la aludida comunicación sobre la información referida a la evaluación, aparentemente fue emitida y recibida en la misma oportunidad en que fue dictada la Providencia Administrativa mediante el cual se revocó el nombramiento provisional (10 de diciembre de 2012).

De lo expuesto surge la presunción que el recurrente se encontraba inmerso en un período de evaluación efectuado por el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, el cual debía evidenciar, luego de un período de tiempo determinado, un resultado relacionado con la aptitud del recurrente para ejercer el cargo de “Oficial”.

En tal sentido, este Juzgado observa preliminarmente sobre el período de prueba, que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado…

.

Se desprende que el período de prueba es el tiempo en el cual quien ingrese a la Administración Pública podrá desempeñar en forma provisional, previo nombramiento, las funciones asignadas a un determinado cargo, estando sujeto dicho nombramiento a la ratificación o revocatoria, considerando el rendimiento del funcionario si es o no satisfactorio, de lo cual se hará la notificación correspondiente.

Siendo ello así y del contenido de la pretensión de amparo cautelar ejercida, desprende este Juzgado que el recurrente considera que la forma mediante la cual la Administración concluyó que no cumplía con los requisitos para optar al cargo de Oficial, violenta su derecho a la defensa ya que no pudo conocer el fundamento de la evaluación pues las “Competencias estas que fueron las mismas que [se le] notifica el mismo día cuando [le] entrega el acta de evaluación y [se le] describe las competencias a evaluar (…9 el mismo 10 de diciembre de 2012” (folio 5).

Analizado lo anterior, es preciso señalar la sentencia N° 01348 de fecha 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló lo siguiente:

”…Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta S. en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprende: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, mas aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que los componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que le permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa, y finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes”.

De la transcripción efectuada se observa que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye un postulado constitucional que debe estar presente en toda situación procedimental en la cual exista la posibilidad de afectar derechos e intereses jurídicos.

Así, las Cortes Contencioso Administrativo en reiterados criterios han señalado que toda evaluación debe estar: “(…) ´i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo funcionario tiene de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende período de evaluación debe garantizar el evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en periodo de prueba”.

Asimismo, debe indicarse preliminarmente, conforme a dichos criterios, que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a periodo de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos acompañado de los documentos que fundamentan los resultados negativos y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

Del análisis preliminar anterior, conforme a las actas que cursan en autos, surge la presunción que el recurrente fue aparentemente notificado de las competencias a evaluar el mismo día en que fue notificado de la revocatoria de su nombramiento provisional como “Oficial”, no se evidencia que se le hayan otorgado las resultas de las evaluaciones practicadas, y principalmente no puede desprenderse en esta etapa preliminar de las pruebas cursantes en autos que se le permitiera al querellante ejercer su derecho a la defensa antes de que se tomara la decisión de revocarle el nombramiento provisional de Oficial en el Cuerpo de Policía querellado, por lo que se desprende la presunción de buen derecho. Así se decide.

Siendo así, al detectarse el fumus boni iuris invocado en la medida solicitada, resulta forzoso para este Juzgado declarar procedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

En tal sentido se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa 077-12, de fecha 10 de diciembre de 2012, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Oficial Provisional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano en la misma situación en que se encontraba para el momento en que fue dictado el acto recurrido, considerando que su período de prueba era “durante tres (03) meses continuos”, conforme al acto recurrido, y fue evaluado por el período del “07/10/2012 hasta 07/12/2012”. Así se decide.

Dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva.

Así, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano W.M.G.G., titular de la cédula de identidad Nº 21.727.996, asistido por los abogados J.G.Y.G.M.F.P. y E.Y.Y.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 147.528, 92.236 y 186.702, respectivamente, contra el “CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA”. En consecuencia:

1.1.- Se ACUERDA suspender los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa 077-12, de fecha 10 de diciembre de 2012, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

1.2.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Oficial Provisional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano en la misma situación en que se encontraba para el momento en que fue dictado el acto recurrido, considerando que su período de prueba era “durante tres (03) meses continuos”, conforme al acto recurrido, y fue evaluado por el período del “07/10/2012 hasta 07/12/2012”

N. al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena O. a la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana a los efectos del cumplimiento del A.C. aquí acordado.

P., regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas

El Secretario Temporal,

Luís Febles Boggio

Publicada en su fecha a las 2:30 p.m.

El Secretario Temporal,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario (fdo) L.F.B.. Publicada en su fecha a la 02:30 p.m. El Secretario (fdo). El suscrito S. delJ. Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202° y 154°.

El Secretario Temporal,

L.F.B.