Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 19 de Noviembre de 2014

Se dio inicio a la causa judicial mediante escrito presentado en fecha 03 de Abril de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana WINIEL R.B.S., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 17.513.339, contra la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A..

2. DEL PROCEDIMIENTO.

   En la misma fecha se le dio entrada y registro a la causa, quedado signado el Asunto bajo el N° DP02-G-2014-000088.

   El día 04 de Abril de 2014, éste Juzgado Superior Estadal, dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró su competencia para conocer de la causa, y admitió cuanto ha lugar el recurso interpuesto, ordenando librar las notificaciones de Ley.

   En fecha 03 de Junio de 2014, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber practicado todas y cada una de las notificaciones libradas.

   En fecha 27 de Junio de 2014, la Representación Judicial del ente querellado dio contestación a la demanda. En la misma oportunidad fueron consignadas las copias certificadas del expediente administrativo que guarda relación con la presente causa.

   Por auto de la misma fecha 27 de Junio de 2014, se ordenó la apertura de la pieza separada del expediente administrativo.

   En fecha 27 de Junio de 2014, éste Juzgado Superior Estadal fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar.

   El día 04 de Julio de 2014, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto al cual compareció las representantes judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos conforme a sus posiciones en el juicio, seguidamente se dio apertura al lapso probatorio.

   De los folios 43 al 46 riela el escrito de promoción de pruebas y anexos consignados por la parte querellante.

   En fecha 21 de Julio de 2014, el Tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios promovidos por ambas partes.

   Por auto de fecha 07 de agosto de 2014, se dejo establecido que una vez que conste la designación del Sindico Procurador del Municipio L.A. del estado Aragua, se dará continuidad a la causa. Se ordeno notificar al Alcalde y Presidente de la Cámara Municipal del referido Municipio. Se libro Oficios.

   En fecha 13 de septiembre de 2014, fue acordada la notificación del nuevo Sindico Procurador del Municipio F.L.A.d.E.A.. Se Libro Oficio.

   Por auto de fecha 21 de julio de 2014, se dejo sin efectos el auto de fecha 15 de julio de 2014, estableciéndose que una vez que conste la designación del Sindico Procurador del Municipio L.A. del estado Aragua, se dará continuidad a la causa. Se ordeno notificar al Alcalde y Presidente de la Cámara Municipal del referido Municipio. Se libro Oficios.

   En fecha 13 de octubre de 2014, comparece el ciudadano abogado Maruf Angelbis Chaven, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.449, actuando como Sindico Procurador del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante diligencia consignó acta de reincorporación de la ciudadana Winiel R.B.S., parte querellante.

   Por auto de fecha 14 de octubre de 2014 y con vista a lo consignado, se ordenó notificar mediante Boleta de Notificación a la ciudadana Winiel R.B.S., parte querellante. Se libro Boleta.

   Por auto de fecha 30 de Octubre de 2014, el Tribunal fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

   En fecha 05 de Noviembre de 2014, se levantó acta con motivo de la Audiencia Definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto al cual compareció solamente el representante judicial de la parte querellada, se dictó el Dispositivo del Fallo, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto de conformidad con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Llegada la oportunidad para dictar el fallo en cuestión, éste Juzgado Superior Estadal actuando en sede Contencioso Administrativa observa lo siguiente:

3. DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS PARTES

   De la demanda interpuesta.-

   En el escrito de demanda, el apoderado judicial de la parte querellante expone la siguiente relación de hechos y de derecho que se extrae a continuación:

   Que, en fecha 01 de septiembre de 2013, ingreso su representada a laborar para la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., ejerciendo el cargo de de DIRECTORA DE INFRAESTRUCTURA Y PROYECTOS, según resolución DA-076-2013 de fecha 17 de septiembre de 2013, devengando un salario de Seis Mil Ciento Ochenta y ocho Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 6.188,95) mensuales, cumpliendo un horario de trabajo.

   Que, en fecha 06 de enero de 2014, cuando su representada se presentó a la referida Alcaldía a consignar reposo medico, le fue comunicado de manera verbal que estaba despedida y que ya otra persona ocupaba su puesto de trabajo, por lo que arguye que se configura como una Destitución sin justa causa, ya que su representada se encuentra en Estado de Gravidez, y que aún estando de Reposo Médico por presentar un Embarazo de Alto Riesgo por su condición de primeriza y presentar Síndrome Anémico HGB de 10,8 MG/DL, y por estar Amparada por la Protección de Estado Venezolana a la Maternidad y a la Familia.

   Fundamenta la pretensión interpuesta en el Artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 1 de la Ley de Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, así como lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera conforme lo establecido en los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadora y los Trabajadores.

   Solicita la Nulidad del acto administrativo de efectos particulares, que nunca le fue entregado a su representada, ya que solo fue notificada en forma verbal el día 06 de enero de 2014, de igual manera solicita se le restituya a su puesto de trabajo, con el cargo de Directora de Infraestructura y Proyectos en la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., le sean cancelados los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la injustificada destitución.

   De la contestación

   En el escrito de contestación presentado por la Representación Judicial del Municipio F.L.A.d.E.A., se observa lo siguiente:

   Que, admite que la ciudadana Winiel R.B.S., se desempeñaba a con el cargo de Directora de Infraestructura y Proyecto de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., como consta según Resolución DA-076-2013 de fecha 01 de septiembre de 2013.

   Asimismo, expone que: “…NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO, en toda y cada una de su parte la demanda incoada… (omissis) la Ciudadana WINIEL R.B.S. (…) se desempeñaba en el cargo de: DIRECTORA DE INFRAESTRUCTURA Y PROYECTO (…) según Resolución DA-076-2013 la cual se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción y fue retirada de su cargo según resolución de Egreso DA-005/2014 del día 6 del mes de Enero del año 2014 (…) la cual la ciudadana se negó a firmar alegando que ella estaba embarazada y que no podía se removida de su cargo…”

   Manifiesta que, “…En cuanto a sus prestaciones las mismas no las recibió …”

   Finalmente solicita que sea declarada sin lugar la demanda interpuesta.

   DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

   Corre inserto a los folios veintisiete (27, veintiocho (28) y veintinueve (29) del expediente judicial, Resolución Nº DA-005-2014 de fecha 06 de enero de 2014, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante cual egresa del cargo de Directora de la Dirección de Infraestructura a la Ciudadana WINIEL R.B.S., y es del tenor siguiente:

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   ESTADO ARAGUA

   MUNICIPIO F.L.A.

   S.R.

   DESPACHO DEL ALCALDE

   RESOLUCIÓN Nº DA-005-2014

   Quien suscribe Ciudadano A.Z., venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-8.824.610, Alcalde del Municipio F.L.A.d.E.A. según consta en Acta Nº 050/2013 de fecha 13 de diciembre de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 174/2013 de fecha 13 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérales 2° y ,3° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1 y 4, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   CONSIDERANDO

   Que es atribución de la ciudadana Alcalde ejercer la máxima autoridad en materia de Administración de Personal, y en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar al personal que labore en la Alcaldía y/o entes descentralizados del Municipio F.L.A..

   CONSIDERANDO

   Que la Administración Municipal debe estar enmarcada en un esquema de cambios para adecuar los procedimientos y decisiones al proceso dinámico de atención al pueblo soberano en el cumplimiento y satisfacción de las necesidades básicas y en el desempeño cabal de los servicios necesarios para el mejoramiento de su calidad de vida.

   CONSIDERANDO

   Que es responsabilidad del ciudadano Alcalde el mejoramiento de los servicios y la necesidad de adecuar la Administración Municipal al cabal cumplimiento de las competencias previstas en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tanto en la administración directa como en la descentralizada en concordancia con el artículo 6, 7 y 13, 14 y 17 de la Ley contra la corrupción.

   RESUELVE

   PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente no cumplir con el artículo 17 numeral 7 de la precitada Ley, Egresar del Cargo de DIRECTORA DE LA DIRECCIÓN DE INFRAESTRUCTURA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO F.L.A. al ciudadano WINIEL R.B.S., titular de la cédula de identidad Nº V-17.513.339, quien desempeño el cargo desde el 12/09/2013, según Resolución Nº DA-076-2013, publicado en Gaceta Municipal Nº 127/2013, devengando un sueldo mensual de Seis Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos Bolívares con Ochenta y Cinco Céntimos (Bs.6.442,85).

   SEGUNDO: Notifiques y Publíquese en Gaceta Municipal. (...omissis...)

   (Mayúsculas y negrillas del original)

   V- DE LACOMPETENCIA

   Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio F.L.A.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa; Razón por la cual este Órgano Jurisdiccional Ratifica su competencia, y así se decide.

   VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana WINIEL R.B.S., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 17.513.339, contra la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A., por motivo de las vías de hecho , acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-005/2014, de fecha 06 de Enero de 2014, mediante la resuelve el egreso del cargo de Directora de Infraestructura y Proyecto de la referida alcaldía, por cuanto a su decir, gozaba de la protección especial derivada del fuero maternal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 1 de la Ley de Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, así como lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera conforme lo establecido en los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadora y los Trabajadores.

   En virtud de lo antes indicado, solicitó su reincorporación al cargo antes indicado, con la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la injustificada destitución.

   Antes de entrar a analizar los puntos denunciados por la parte recurrente, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto a lo expresado por la actora a traves de su apoderado judicial en el escrito libelar, cuando habla de “despido” y “destitución”

   A este efecto, conviene destacar que la figura del despido se encuentra establecida en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al señalar lo siguiente:

   Articulo 77:

   Se entenderá por despido la manifestación de voluntad unilateral del patrono o de la patrona de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores o trabajadoras.

   El despido será:

   a) Justificado, cuando el trabajador o trabajadora ha incurrido en una causa prevista por esta Ley.

   b) No justificado, cuando se realiza sin que el trabajador o trabajadora haya incurrido en causa legal que lo justifique.

   Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho termino no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

   Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

   Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

   Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

   En el caso de autos, en ningún momento la Administración efectuó un “despido” o “destitución” como lo expresara el actor, sino que por el contrario, se trató de una de las situaciones administrativas antes señaladas, otorgándosele el trato como funcionario público, razón por la cual perfectamente puede derivarse alguna de las figuras jurídicas supra invocadas; sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse en lo términos siguientes:

   De la Falta de Notificación del acto recurrido denunciada

   Alega el apoderado judicial de la parte actora que el acto administrativo de efectos particulares, nunca le fue entregado a su representada, ya que solo fue notificada en forma verbal el día 06 de enero de 2014, de igual manera solicita se le restituya a su puesto de trabajo. Por su parte la representación del ente municipal arguye que “…la cual la ciudadana se negó a firmar alegando que ella estaba embarazada y que no podía se removida de su cargo…”

   Observa este Tribunal que la Administración recurrida dictó Resolución Nº DA-005/2014 de fecha 06 de enero de 2014, publicada en Gaceta Municipal el 09 de enero de 2014, que riela a los folios veintisiete (27), veintiocho (28) y veintinueve (29) del expediente judicial, debidamente suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante la cual Resuelve de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 20 numeral 11° de la Ley del Estatuto de la Función Publica Egresar a la recurrente de autos, del cargo de Directora de la Dirección de Infraestrucurar. Sin embargo, no se observa que dicho acto haya sido debidamente notificado a la parte actora.

   Ante tal situación, este Tribunal debe precisar que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque que establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria.

   Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (vid., Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. contra Municipio Libertador del Estado Táchira).

   En este sentido, y una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

   Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

   De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Ello así, aprecia esta juzgadora que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

   Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (vid., Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

   En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

   Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

   De esta manera, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de forma que se constituya en base de información completa para el administrado sobre: (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión; (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo; (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y; (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos.

   En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

   Ahora bien, es menester precisar que no obstante lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02418, del 30 de octubre de 2001).

   En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman el expediente, si bien es cierto que no consta en autos la consignación de la notificación contentiva de la remoción de la funcionaria recurrente, no es menos cierto que la recurrente enuncia en su escrito libelar, que se dio por notificada en fecha 06 enero de 2014, por lo que se hace imposible verificar si se cumplió o no con la indicación de los lapsos, recursos y autoridades ante los cuales recurrir en caso de considerar que la decisión afectaba sus esferas jurídicas y subjetivas y si dicha notificación carece en su totalidad de las exigencias impuestas en el aludido artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   No obstante lo anterior, repara esta juzgadora al folio dos (2) del expediente judicial, que la recurrente en fecha 03 de abril de 2014 ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo que el lapso de caducidad legalmente establecido para ejercer este tipo de recursos, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, este Órgano Jurisdiccional constata que la parte actora ejerció oportunamente el recurso ut supra aludido, por cuanto el acto administrativo de remoción según su dicho le fue notificado en fecha 06 de enero de 2004, evidenciando esta Instancia Jurisdiccional que se encontraba dentro del lapso de tres (3) meses que establece la Ley para ejercerlo de forma tempestiva. Así se decide.

   Así las cosas, de lo anterior advierte esta juzgadora, que la notificación aún siendo defectuosa cumplió con el fin perseguido, es decir, puso a la notificada en conocimiento del contenido del acto y siendo que el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados. Así se decide.

   Para mayor profundidad, aprecia este Órgano sentenciador que al haber circunscrito la parte recurrente esta pretensión en la denuncia del vicio de indefensión resulta oportuno indicar lo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha proferido sobre el derecho a la defensa y al debido proceso mediante decisión número 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (Caso: A.V. de Martínez vs. Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)), al respecto señala la aludida decisión lo siguiente:

   (…) acertadamente ha pronunciado Cierco Seira que es preciso atribuir al derecho a la defensa un contenido extenso, en el cual lo más relevante es el aspecto referido al hecho de que el derecho a la defensa no se integra en ningún caso a través de la simple reunión de un conjunto de trámites, y que en consecuencia la indefensión no debe identificarse, con la omisión o el cumplimiento irregular de aquellos trámites destinados a preservar las garantía de los interesados, manifestando que:

   ‘(…) Sí así fuese el examen sobre la virtud de la indefensión se trasladaría en último extremo a la consideración del trámite omitido – o incorrectamente cumplido- con vistas a verificar en qué medida se ha visto afectada su entidad a raíz de la concreta infracción procedimental. En otras palabras: se desplazaría el centro de gravedad de la indefensión que dejaría de situarse en la posición del interesado para girar en torno a la esencialidad del trámite en cuestión (…). Un planteamiento de este corte debe ser rechazado a radice habida cuenta de que trae consigo el riesgo de una aplicación mecánica o automática de los vicios participativos, desconectada de las concretas circunstancias en que se ha desarrollado la tramitación; pero, sobre todo, porque supone de hecho un retroceso en la vigencia del contradictorio administrativo (…)

   (Resaltado de esta Corte) (CIERCO, S. César.“La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Studia Albornotiana, dirigidos por E.V. y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 2002. Pág. 331.).

   (omissis)

   En este mismo orden argumental, es de advertir que en el análisis de la indefensión administrativa adquiere total relevancia, el carácter de “instrumental” de los diferentes trámites y actuaciones procedimentales preordenados a la protección de las facultades de intervención de los interesados. Característica ésta que según lo afirmado por Cierco Seira, “(…) con la que quiere significarse, simple y llanamente, que los diferentes actos intermedios del íter administrativo están animados e inspirados por una concreta finalidad procedimental, (…) ligada a la participación y defensa de los interesados, y que por esta razón, debe ser dicha finalidad la que les otorgue su sentido último. Esto supuesto, parece razonable que si la concreta finalidad garantista o defensiva perseguida con un determinado trámite se ha alcanzado por otros mecanismos o medios, aunque no sean, en puridad, los que en abstracto había previsto el legislador, no resulte necesario –ni tampoco útil-declarar la anulación de la resolución impugnada (…)” (Ob. Cit. Pág. 335.).

   En este mismo orden de ideas ha pronunciado el aludido autor ibérico que “(…) Incluso el incumplimiento del trámite más esencial de los posibles puede resultar estéril en orden a invalidar la decisión administrativa cuando en el caso concreto la defensa de los interesados no haya sufrido ningún quebranto” (Ob. Cit. Pág. 338.)(…)”.

   Como corolario de todo lo antes expuesto, este Tribunal colige que el acto administrativo impugnado no le originó a la ciudadana Winiel R.B.S., indefensión alguna, por cuanto como se explanó ut supra la notificación aún siendo defectuosa pudo cumplir con el fin perseguido, y que aunado a ello la recurrente interpuso oportunamente recurso contencioso administrativo funcionarial, quedando así convalidado los defectos que la misma pudiese contener; por lo que el incumplimiento irregular de la misma como ha verificado esta juzgadora no conculcó el derecho a la defensa de la accionante, pues ésta pudo tener conocimiento a través de la aludida notificación de la actuación tomada en su contra por la Administración recurrida y ejercer tempestivamente su derecho a la defensa al acudir a la vía judicial para atacar la decisión de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A. en caso de considerar que la misma afecta su esfera de intereses y derechos. Así se decide.

   De la condición de la Funcionaria respecto al cargo

   Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Directora de Infraestructura, ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la representación judicial de la Administración Municipal, no es otro sino, que dicho cargo es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

   Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

   También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   (Negrillas y subrayado añadido).

   Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

   De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

   Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

   .

   Ahora bien, los cargos denominados de alto nivel o de confianza, la especialidad de estos como de libre nombramiento y remoción, es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción y retiro. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, y la regla consiste en que pueden ser removidos y retirados en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel. Por lo que, en caso de ameritar el inicio de averiguaciones administrativas estas estarían encaminadas a la aplicación de correctivos o sanciones disciplinarias aun cuando el funcionario se encontrare en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

   En el caso de autos, se observa que la querellante ocupaba el cargo de Directora de la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio F.L.A., por lo que al ser un cargo de dirección, aunado a las funciones propias como la fiscalización e inspección de obras, califica dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción. Determinándose, también, que dicha situación no constituye un hecho controvertido en la presente causa. Y Así declara.-

   De la Protección a la Maternidad.-

   La Constitución otorga una protección a la maternidad, como protección individual que ampara a la mujer en estado de gravidez, sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la inamovilidad como protección a las mujeres embarazadas y después del parto, no es menos cierto que nuestro derecho positivo prevé la estabilidad de forma general y en la carrera de forma particular, así como prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, la cual deberá contener las normas sobre el retiro de la Administración, de allí, que debe a.l.f.d.l. inamovilidad frente a la estabilidad; en especial, la de la función pública.

   Es así que la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no pueda ser objeto de retiro, ni traslados, ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que medien causas que la justifiquen siempre que un órgano administrativo, a través de un procedimiento debido lo disponga; mientras que la estabilidad que otorga la función pública sólo permite que un funcionario sea destituido, siempre en virtud de un procedimiento, en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las garantías de un debido proceso, situación que en su condición de funcionario de carrera, le resguarda de forma permanente y absoluta.

   Ahora bien, cuando se trata del fuero maternal, surge como una condición especial de las funcionarias en un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales por la naturaleza propia de los cargos, no gozan de la estabilidad en tales cargos; sin embargo, al verificarse el estado de gravidez o el parto, se les debe reconocer condiciones especiales frente a las otras funcionarias que ejerzan cargos de la misma naturaleza, por lo que para proceder al retiro no basta la simple intención o necesidad de removerla, sino que aún cuando se puede proceder a su remoción por cuanto es lógico que no se puede obligar al empleador a mantener en un cargo que requiere un alto nivel de confidencialidad, o el ejercicio de funciones que impliquen la dirección, organización, y supervisión de determinadas tareas, a una persona que se encuentre sujeta a condiciones de salud o riesgo que le impidan realizar tales actividades con el esfuerzo y la dedicación necesaria o que en todo caso se desea otra persona para ocupar ese cargo.

   Así pues, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observable en el presente asunto al encontrarse inmersa una relación funcionarial, establece que:

   Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. No obstante, las controversias a las cuales pudiera dar lugar la presente disposición serán sustanciadas y decididas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

   (Negrillas del Tribunal).

   La norma up supra transcribe, se dilucida que toda funcionaria en estado de gravidez, cuenta con la protección integral que requiere en atención de lo consagrado en nuestra carta magna, teniendo como objeto resguardar ante todo la estabilidad familiar.

   En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, expuso lo siguiente:

   (…) En atención a la normativa expuesta, se observa que corre inserto al folio 16 del expediente copia certificada del acta de nacimiento de una niña, (…) cuyo nacimiento ocurrió el 11 de febrero de 2005, de lo que se desprende que la referida ciudadana se encontraba en el período de inamovilidad para el momento en que el ente agraviante la notificó del contenido del Decreto No. 2 de fecha 7 de octubre de 2005, en la que fue removida del cargo de ‘Secretaria’ (el 10 de octubre de 2005), por lo que, en consecuencia, para el momento en que interpuso la acción de amparo constitucional, estaba amparada por la inamovilidad postnatal, al ser este un beneficio que goza de la protección que dispone dicha norma.

   Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002) (…)

   (Negrillas y subrayado de este Juzgado).

   Desde tal perspectiva, este Juzgado considera oportuno citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., cuyo texto señala expresamente su carácter vinculante, indicando que:

   Al respecto, la Sala observa que la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoció el derecho constitucional a la igualdad, cuando le dio un trato desigual al fuero paternal, que reconoce la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, respecto del fuero maternal que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo, pese a que ambas normas protegen el mismo valor constitucional como lo es la familia y más allá de ella, los hijos que se desarrollen en esa familia; porque, es criterio de esta Sala, que el fuero maternal trasciende los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que está por nacer.

   (Subrayado y negrillas de este Juzgado)

   Tal razonamiento, hace precisar a este Juzgado, que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar, ello en garantía a la protección integral a la maternidad consagrada constitucionalmente, no podía la Administración de ninguna manera retirar a la querellante luego de su remoción, menos aun luego de haber consignado ante sus superiores todos los elementos probatorios necesarios para asegurar el resguardo de sus intereses, tal como se puede constatar en el caso de autos.

   Ahora bien, en cuanto a la calificación de la accionante de funcionaria de libre nombramiento y remoción, hecho este que fue alegado por la hoy querellante durante el transcurso del proceso y ratificado por la parte querellada, debe este Tribunal referirse a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, (reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361), estableció que:

   …cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

   . (Subrayado y negrillas de este Juzgado).

   Así mismo, en casos similares al de autos, se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2009-210 de fecha 04 de mayo de 2009, señalando lo siguiente:

   La condición de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción no es excluyente del régimen de protección constitucional, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras de sector privado como las del sector público independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

   (Subrayado y negrillas de este Juzgado).

   Concatenado con lo anterior, se encuentra lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 07 de mayo de 2012, y por ende vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción de fecha 06 de enero de 2014, aplicable con base al principio pro operario, que prevé lo siguiente:

   Artículo 420: Estarán protegidos por inamovilidad laboral:

   1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. (…)

   (Negrillas añadidas).

   De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el maternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre la Querellante y el Ente querellado. Asi se establece.

   En ese sentido, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho, y apegado al principio de verdad material, estima necesario revisar los alegatos realizado por la querellante a los fines de comprobar de manera cierta las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, ello así, ya abordando el petitorio de la querellante se observa que la parte actora solicitó a este Órgano Jurisdiccional la nulidad del acto administrativo, el cual nunca le fue entregado, mediante el cual se egreso de la administración pública municipal y se ordene su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de los sueldos dejados de percibir.

   Precisado lo anterior, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:

   Del fuero maternal.

   En relación a ello, la ciudadana Winiel R.B.S., a través de apoderado judicial abogado F.J.N., indicó que “…en fecha 06 de enero de 2014, cuando su representada se presentó a la referida Alcaldía a consignar reposo medico, le fue comunicado de manera verbal que estaba despedida y que ya otra persona ocupaba su puesto de trabajo, por lo que arguye que se configura como una Destitución sin justa causa, ya que su representada se encuentra en Estado de Gravidez, y que aún estando de Reposo Médico por presentar un Embarazo de Alto Riesgo por su condición de primeriza y presentar Síndrome Anémico HGB de 10,8 MG/DL, y por estar Amparada por la Protección de Estado Venezolana a la Maternidad y a la Familia.

   Contrariamente a lo anterior, la Representación Judicial del Municipio F.L.A.d.E.A., en su escrito de contestación al recurso incoado, rechazó y contradijo cada uno de los argumentos de hecho y de derecho alegado por la parte recurrente y como consecuencia de ello, solicitó que fuera declarado Sin Lugar el mismo.

   Ahora bien, resulta oportuno para este Juzgado Superior pronunciarse en cuanto a la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como con los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el articulo 18 de de la Ley para la protección de las Familias y la Paternidad, en concordancia con las normas consagradas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   En ese sentido, a los fines de proveer respecto a la protección especial de fuero paternal solicitada, es menester traer a colación lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

   Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

   Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

   El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas

   (Negrillas de este Tribunal).

   En relación a lo consagrado en el articulo constitucional precedentemente expuesto, se infiere el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Constitución Nacional).

   Sobre este particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

   De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

   Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”(Negrillas de este Tribunal).

   En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento del ejercicio del recurso, prevé en su artículo 335 lo siguiente:

   Articulo 335 (LOTTT): La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años.

   (Negrillas de este Tribunal).

   En concordancia con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

   En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

   …Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

   Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   (Negrillas de este Tribunal).

   Ahora bien, con la promulgación de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección a la familia, y en particular a la maternidad, se extendió de la siguiente forma:

   Protección de la familia

   Artículo 330. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad

   . (Negrilla y subrayado de este Juzgado).

   Protección a la maternidad.

   Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas

   .

   Protección especial

   Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años

   . (Subrayado y negrita de éste Órgano Jurisdiccional).

   En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

   De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

   Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, la querellante afirma que el acto administrativo dictado incurrió en inconstitucionalidad e ilegalidad, pues la misma fue removida aun y cuando estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero maternal.

   De las normas ut supra transcritas, se desprende que la Constitución Nacional estableció a la familia como el núcleo de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ese orden de ideas, se observa que la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad (Vid. G.O. Nro. 38.773 del 20 de septiembre de 2007), en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró en su artículo 8 la figura del fuero paternal, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

   La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

   En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

   (Negrillas y resaltado de este Tribunal).

   Del artículo anteriormente trascrito, se evidencia que el Legislador estableció para los padres la garantía de mantener o preservar los beneficios socio económicos inherentes al cargo que desempeñan, precisando que para la cesación del cargo o realización de cualquier movimiento perjudicial de un trabajador amparada por el fuero maternal, así se venía manejando por disposición legal que era necesario esperar el lapso de un (1) año, (actualmente el lapso es de dos (2) años, según el artículo 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores) después del nacimiento de su hijo o hija, tal como se precisó en líneas anteriores.

   Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada ut supra en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

   Como colorario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.

   Precisado lo anterior y aplicándolo al caso de autos, observa este Órgano Sentenciador que consta en autos los siguientes elementos probatorios:

   • Tarjeta de Control Prenatal, expedida por el Consultorio Ginecología y Obstetricia del Dr. D.A., a favor de la ciudadana Winiel Bolívar.

   • Informe medico Expedido por el Consultorio Ginecología y Obstetricia del Dr. D.A., a favor de la ciudadana Winiel Bolívar, en fecha 24 de enero de 2014.

   • Resolución Nº DA-076-2013, dictada en fecha 1 de septiembre de 2013, por el ciudadano Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A., mediante la cual resolvió designar a la ciudadana Winiel R.B.S., titular de la cedula de identidad Nº V- 17.513.339, para ejercer el cargo de DIRECTORA DE INFRAESTRUCTURA Y PROYECTOS de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A..

   • Acta de nacimiento Nº 156, de la niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitida por el registro civil del municipio f.l.A.d.e.A., donde infiere que la niña nacida es hija de la ciudadana Winiel R.B. (Vid. Folios 44 y 45 del expediente judicial).

   • C.d.P. de nacimiento de la niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   • Certificado de nacimiento EV-25, de la niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

   • Copia simple del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-005/2014, contentivo del presunto acto administrativo de egreso, de fecha 6 de enero de 2014, dictado por el ciudadano A.Z., actuando en su carácter de Alcalde del Municipio F.L.A.d.E.A.. (Vid. Folio 27,28 y 29 del expediente judicial).

   De los elementos probatorios ut supra señalados, se desprende que en fecha 6 de enero de 2014, el ciudadano A.Z., actuando en su carácter de Alcalde del Municipio F.L.A.d.E.A. egreso del cargo de Directora de Infraestructura de la referida alcaldía a la ciudadana Winiel R.B.S. de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A..

   Igualmente, se observa que la prenombrada ciudadana presentó a la niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ante el Registro Civil de la Parroquia F.d.M.d. estado Aragua como su hija, la cual nació en fecha 13 de mayo de 2014.

   En razón a lo anterior, permite evidenciar esta Sentenciadora que si bien cierto para la fecha en cual la ciudadana Winiel R.B.S., dio a luz a la niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esto es, el 13 de mayo de 2014, ya había sido egresada del cargo de Directora de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.E.A. en fecha 6 de enero de 2014, no es menos cierto, que la protección del fuero maternal, nació desde el inicio del embarazo, hasta dos (2) años después del parto.

   En efecto, la inamovilidad laboral por fuero maternal del recurrente, devino desde la c.d.n., esto es, aproximadamente en las últimas semanas del mes de agosto de 2013, por cual para la fecha en que fue dictado el acto administrativo objeto de impugnación, esto es, el 6 de enero de ese mismo año, la referida ciudadana contaba aproximadamente entre diecinueve (19) y veintiuna (21) semanas de gestación.

   Ello así, debe esta Sentenciadora advertir que por encontrarse la recurrente amparada por la protección de su condición de madre que le otorgaba inamovilidad, la Administración antes de proceder a egresar del cargo de Directora de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separarla de su cargo hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su egreso de la Administración (Vid. Sentencias Nros 555 y 964, dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 28 de marzo de 2007 y 16 de julio de 2013, casos: A.D. y L.A.M.V., respectivamente).

   En consideración del análisis antes efectuado, observa este Tribunal Superior que la ciudadana Winiel R.B.S., se encontraba amparada por el fuero maternal, es decir, gozaba de la protección especial que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (inamovilidad laboral), para el momento en que la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., resolvió egresar del cargo de Directora de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A. en fecha 06 enero de 2014, se encontraba en Estado de Gravidez, haciéndose acreedora de dicha protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, aunado al hecho, que la Administración Pública no efectuó el procedimiento de desafuero correspondiente.

   Así, se reitera que aún demostrada la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción de la querellante, al ser sujeto del fuero maternal descrito, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, y los diversos criterios jurisprudenciales señalados en el presente fallo, los efectos del acto administrativo de remoción no podrían surtir sus efectos sino hasta tanto se produzca el vencimiento de su fuero.

   Este Órgano Jurisdiccional considera oportuno nuevamente acotar que, más que el resguardo del derecho a la inamovilidad del cual no gozaba la querellante al momento de ser removida, -por ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción- lo que se persigue es la protección integral a la maternidad consagrada en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual a consideración de este Juzgado, la querellante podía ser removida del cargo de Directora de Infraestructura, más sin embargo en virtud del estado de gravidez, debió ser reubicada en un cargo de similar jerarquía, hasta tanto se cumpliera el periodo de inamovilidad por fuero maternal otorgado por ley.

   En virtud de ello, esta Sentenciadora evidencia que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-005/2013 de fecha 6 de enero de 2014, dictado por el ciudadano A.Z., actuando en su carácter de Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A., vulneró lo preceptos constitucionales consagrados en los artículo 75 y 76 de nuestra Carta Magna, al momento de egresar a la recurrente en el cargo de Directora de Infraestructura adscrita a la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., cuando se encontraba amparada por la protección especial del fuero maternal, lo cual origina su nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil).

   Igualmente, cabe destacar que aun cuando la ciudadana Winiel R.B.S., no gozara de la estabilidad en el cargo por ser el cargo ocupado por esta de Directora de Infraestructura, el cual es de los denominados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no es un hecho suficiente para vulnerar un derecho constitucional, relativo a la protección a la familia, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, por violación constitucional antes indicada. Así se decide.

   Decido lo anterior y visto que la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., no actuó ajustado a derecho al momento de proceder a egresar a la ciudadana Winiel R.B.S., en el cargo de Directora de Infraestructura, adscrita a la Alcaldía del Municipio F.L.A.d.e.A., se declara la Nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-005/2013 de fecha 6 de enero de 2014, dictado por el ciudadano A.Z., actuando en su carácter de Alcalde del Municipio F.L.A.d.e.A. y por consiguiente, se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal egreso al cargo, esto es, el 6 de enero de 2014, hasta su efectiva reincorporación, con las primas de profesionalización correspondientes. Así se decide.

   En cuanto a los “demás beneficios dejados de percibir”, esta juzgadora estima que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en Sede Judicial, es necesario que la actora las precise y detalle con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público.

   Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito recursivo todos aquellos derechos materiales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada.

   En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera no ajustado a derecho el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a este Órgano Jurisdiccional fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada, contraviniéndose de esa manera el requisito previsto en el artículo 95, numeral 3°, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto a la precisión y determinación de toda pretensión pecuniaria exigida a través del ejercicio del respectivo recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se niega el pago solicitado. Así se decide.

   De la indexación.

   Respecto a la indexación o corrección monetaria, estima este Tribunal que aun cuando no fue solicitada por la actora, resulta procedente su cancelación, en concordancia con el criterio establecido recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, Caso: M.d.C.C.Z., en el cual dejó establecido lo siguiente:

   (…omissis…) En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.

   (…)

   De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación. (…)

   De esta manera, en concordancia con lo dispuesto en el parcialmente transcrito fallo, estima quien decide que la Indexación en el caso de marras debe prosperar, en tanto, ella resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de sueldos o salarios así como a las prestaciones sociales, y que en el presente caso, se circunscribe a una diferencia correspondiente a ciertos conceptos que forman parte de las prestaciones sociales, según lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-972 de fecha 13 de junio de 2007 (caso: B.G.R.), al señalar que:

   “la prestación de antigüedad -como crédito cierto y seguro que se causa cada mes de servicio-forma parte de los conceptos que integran las prestaciones sociales, así pues ha sido criterio reiterado de esta Corte que los conceptos que forman parte de las prestaciones sociales y demás beneficios que pueden ser reclamados a la finalización de la relación de empleo público son a saber: La antigüedad y sus días adicionales por remisión del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones anuales vencidas y no disfrutadas o las fraccionadas si egresara antes de cumplir el año, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 eiusdem, igualmente debe cancelar lo que le corresponde por utilidades o la fracción de éstas si el funcionario no hubiere cumplido el año completo de servicio, así como también todos los derechos no cancelados y a los cuales se hiciere beneficiario por Contratación Colectiva entre ellos los reclamados en el presente caso tales como bonos nocturnos y días feriados, los cuales inciden obligatoriamente en el salario que será utilizado para el pago de las referidas prestaciones. Adicional a ello, se le debe pagar lo que percibiera por el contrato mediante el cual se acumulan en una entidad bancaria los intereses que van generando las prestaciones sociales (fideicomiso) denominado por el recurrente como “fideicomiso” y, si existiera retardo en el pago de las prestaciones sociales se cancelara los intereses de mora sobre el monto total de las prestaciones sociales por así establecerlo el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas y subrayado de esta juzgadora).

   En consecuencia, por haberse ordenado supra la cancelación de los sueldos correspondientes desde el 06 de enero de 2014, dicha indexación resulta procedente, desde la fecha de la admision de la presente querella (04 de Abril de 2014, folio (18) del expediente judicial) hasta la fecha de su definitiva cancelación. Así se decide.

   A los fines de determinar los montos a cancelar por los conceptos acordados en el texto del presente fallo, se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional declara PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto, y así se declara.

7. DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: