Decisión nº KP02-N-2010-000168 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 20 de Julio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2010-000168

En fecha 16 de abril de 2010, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano W.M.A.H., titular de la cédula de identidad Nº 11.429.589, asistido por el abogado J.N.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.343; contra la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL Y ORDEN PÚBLICO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

En fecha 21 de abril de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 27 de abril del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 28 de septiembre de 2010.

En fecha 1º de abril de 2011, se recibió escrito de contestación por parte de la abogada N.A.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.283, actuando -conforme a poder consignado- como apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.

Así, en fecha 04 de abril de 2011, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 12 de abril de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la sola presencia de la parte querellada. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 18 de abril de 2011, se recibió escrito de pruebas de la parte querellante.

Por lo que, el día 03 de mayo de 2011, se dictó el auto de admisión de pruebas correspondiente.

Transcurrido el lapso de evacuación de pruebas, por auto de fecha 23 de noviembre de 2011, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto.

En fecha 1º de diciembre de 2011, la Jueza Temporal S.F.C., se abocó al conocimiento de la causa.

El día 07 de diciembre de 2011, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Posteriormente, en fecha 14 de diciembre de 2011, este Tribunal dictó un auto para mejor proveer, solicitándole al ciudadano Procurador General del Estado Lara, copia certificada del expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

En efecto, en fecha 24 de febrero de 2012, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

En fecha 05 de marzo de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado, acogiéndose en consecuencia, al lapso previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el dictado del dispositivo del fallo correspondiente.

El día 14 de marzo de 2012, se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 29 de marzo de 2012, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 16 de abril de 2010, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “El 10 de junio de 2009 fue ordenada la apertura de procedimiento disciplinario de destitución en [su] contra, investigación que partía de la existencia de un supuesto hecho irregular ocurrido el 12 de junio de 2008, mientras [se] encontraba prestando servicio en las instalaciones del C.E. de los Derechos del Niño y del Adolescentes (CEDNA) conocido como la casa del niño, hecho constituido por el robo del arma de reglamento, ocurrido mientras [se] encontraba en una pizzería ubicada en las inmediaciones comprando comida para la cena, además de señalarse que al momento de ocurrir los hechos, no portaba uniforme de la institución policial ."

Indica que “Estos hechos fueron valorados como constitutivos de responsabilidad al señalar que encuadraban en causal disciplinaria que conduciría a [su] destitución como funcionario policial, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, numerales 4 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el 41, numerales 24 y 31 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara”.

Que “No obstante (...) que durante el proceso no había sido comprobada [su] responsabilidad en el hecho ocurrido del robo del arma de reglamento, se consideró que había observado una conducta contraria a la honestidad y rectitud debidas (...) razón por la cual consideraron procedente [su] destitución (...)”.

En mérito de lo expuesto, señala que la Administración actuante incurrió en violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica, así como en el vicio de falso supuesto, haciendo referencia en este último a la proporcionalidad.

Que “(...) la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa”.

Que “Es claro que el procedimiento se instauró con la clara intención de sancionar al funcionario con la mas grave de las sanciones disciplinarias, a saber, de la destitución, violentando la garantía constitucional de la presunción de inocencia”.

Señala que “(...) la Administración no sólo tergiversó los hechos ocurridos, sino que aplicó inadecuadamente un supuesto de derecho tan grave como el que conduce a la sanción de destitución, afectando su actuación con el vicio de falso supuesto normativo y de hecho, actuación que se traduce en arbitraria y vulnerativa del derecho a la defensa del administrado porque impuso una valoración contraria a la que las pruebas indicaban.”

Fundamenta su recurso en los artículos 12, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 86 numerales 4 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en el artículo 41, numerales 24 y 31 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

Finalmente solicita la nulidad de la Resolución N° 0036 dictada por la Gobernación del Estado Lara, de fecha 25 de noviembre de 2009, así como la reincorporación al cargo de funcionario policial que venía ostentando dentro de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. De igual forma solicita que sea acordado el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento en que fue dictada la providencia administrativa objetada.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 1º de abril de 2011, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que “En fecha 16 de Junio de 2009, la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Lara, por intermedio de la Dirección General Sectorial de Segundad y Orden Público, inicia procedimiento disciplinario al ex funcionario policial WISTON (sic) M.A.H., (...) de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual quedó identificado bajo el N° GEL-OP-0022-09; en virtud de un hecho irregular, relacionado con el presunto robo del arma de reglamento, bien perteneciente a la Institución Policial, en circunstancias anormales, que sufriera dicho funcionario en fecha 12 de junio de 2008, momento para el cual se encontraba prestando servicio de 48 x 48 horas en las instalaciones del CEDNA (Casa del Niño) ubicada en la calle 44 entre carreras 18 y 19, siendo que el funcionario en referencia, en apariencia prestaba dicho servicio sin portar el uniforme de la Institución policial, y que dicho hecho ocurre en un período de tiempo en que el investigado se retira de su servicio, dirigiéndose así a un establecimiento comercial, lugar en el que supuestamente es despojado del armamento mencionado, detectándose elementos de hecho y derecho que pudieran generar responsabilidad administrativa por parte de éste”.

Que concluido y sustanciado el procedimiento administrativo disciplinario instaurado, la Dirección General Sectorial y Orden Público del Estado Lara determinó la responsabilidad disciplinaria del ex funcionario W.M.A.H., “(...) quien tal como lo dispone el Acto Administrativo de su Destitución, contenido en la Resolución N º 0036 (...) de fecha 25/11/09, conforme a los argumentos de hecho y de derecho ampliamente yací esgrimidos, incurrió en la falta prevista en el artículo 86, numerales 4 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”.

Que el referido ciudadano fue destituido “(...) por cuanto (...) abandona el servicio para ir a cenar, que además se encontraba sin el uniforme del reglamento estando en servicio y también le roban el arma del reglamento; inobservando totalmente la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (...)”.

Que se evidencia que “(...) existían instrucciones, de conocimiento amplio y detallado por parte del personal que labora en la Policía del Estado Lara, la cual consistía en el uso obligatorio del uniforme de reglamento, la cual es una instrucción precisa y directa por parte de los jerarcas del referido cuerpo Policial”.

Añade que, el ciudadano W.M.A.H. fue retirado del ejercicio activo del Cuerpo Policial, mediando un procedimiento administrativo, que en todo momento le garantizó su derecho a la defensa y debido proceso.

Indica que quedó demostrada la conducta negligente del funcionario policial al no portar el uniforme de reglamento, sin autorización y los consecuentes daños patrimoniales que su decisión ocasionó al Estado Lara, en mérito de lo cual la administración aplicó correctamente el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica establecida en el artículo 86.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso incoado por el ciudadano W.M.A.H..

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con la Gobernación del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde emitir un pronunciamiento sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano W.M.A. HERNÀNDEZ, asistido por el abogado J.N.A., ambos identificados supra; contra la DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL Y ORDEN PÚBLICO DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 0036, de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por el Director General Sectorial y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, mediante la cual resuelve destituirlo del cargo que desempeñaba en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala la violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica, así como el vicio de falso supuesto.

Por su lado, el ente querellado manifiesta que el querellante fue retirado del ejercicio activo del Cuerpo Policial, mediando un procedimiento administrativo, que en todo momento le garantizó su derecho a la defensa y debido proceso; de manera que en el mismo quedó demostrada la conducta negligente del funcionario policial al no portar el uniforme de reglamento, sin autorización y los consecuentes daños patrimoniales que su decisión ocasionó al Estado Lara, en mérito de lo cual la Administración aplicó correctamente el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica establecida en el artículo 86 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Habiendo delimitado la litis, corresponde de seguidas pasar a analizar de forma individualizada, los vicios alegados por la parte actora, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión.

En efecto, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por el querellante relativo a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De acuerdo a ello, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (Art. 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento administrativo para la imposición de la sanción al querellante y, verificar que durante el mismo, se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier género sanción, especialmente cuando se trate de la destitución.

En este sentido, es importante destacar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se manifieste claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. De esta manera, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

Al respecto, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

. (Resaltado de este Juzgado)

Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales deben encontrase previstas necesariamente en un cuerpo normativo.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

De esta manera, consta en autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, el cual se valora en su conjunto de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil.

Del mismo se verifica al folio uno (01), solicitud suscrita por el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara dirigida al Jefe del Departamento de Asuntos Internos del referido órgano de la solicitud de “averiguación administrativa”, “(...) en relación al robo del arma orgánica”.

Además consta en autos la instrucción de la averiguación respectiva, que riela desde el folio dos (02) al ciento catorce (114), donde se encuentran, entre otras, oficio contentivo de ubicación y condición actual del funcionario investigado, récord de conducta, actas de entrevista realizadas e informes presentados.

Ahora bien, en cuanto al tercer ordinal del artículo a analizar, esta Sentenciadora constata al folio ciento veintiuno (121) boleta de notificación dirigida al ciudadano W.M.A., titular de la cédula de identidad Nº 11.429.589, debidamente firmada en fecha 13 de octubre de 2009, mediante la cual “De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le informa (...) que debe presentarse por ante esta Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Lara (...) al quinto (5) día hábil siguiente a la recepción de la presente notificación, a los fines de la formulación de cargos a que hubiere lugar, y una vez cumplido como fuere, podrá presentar por ante esta Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Lara, el escrito de descargo para su defensa (...)”.

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 20 de octubre de 2009, folios ciento veintisiete (127) al ciento treinta (130), fue realizada la formulación de cargos, firmada por el funcionario hoy querellante, en la referida fecha. En la misma le indican como motivo de apertura del procedimiento, el estar presuntamente incurso en las causales establecidas en los numerales 4 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en los numerales 24 y 31 del artículo 41 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara.

Así, en fecha 26 de octubre de 2009, la Oficina de Personal recibió escrito de descargos del investigado, tal como consta a los folios ciento treinta y uno (131) al ciento cuarenta y dos (142).

Igualmente se observa al folio ciento cuarenta y ocho (148) auto de promoción de pruebas efectuado por el Abogado Sumariadora de la Oficina de Personal de la Gobernación.

Por su parte, el ciudadano W.A., en fecha 03 de noviembre de 2009, presentó escrito de ratificación de las pruebas aludidas en el escrito de descargo. (Folio 151)

Continuando con el análisis del procedimiento se observa, que en fecha 06 de noviembre de 2009, la Oficina de Personal dictó el auto de admisión de pruebas correspondiente (folio 152 y siguientes).

En este sentido, a los folios ciento cincuenta y cuatro (154) al ciento setenta y seis (176), se constata la materialización de la evacuación de pruebas.

Al folio ciento setenta y ocho (178), se verifica el envío del asunto a la Consultoría Jurídica, conforme lo establece el ordinal 7º del artículo in comento.

Desprendiéndose de los folios ciento setenta y nueve (179), al ciento ochenta y dos (182), la opinión legal requerida de la Consultoría Jurídica.

Y finalmente, la decisión suscrita por el Director de Seguridad y Orden Público, conforme al numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual decide destituir al ciudadano “W.M.A.H.”.

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, de las actas debidamente revisadas, este Juzgado constata que la Dirección General Sectorial y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que se evidencie la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme fue señalado, puesto que el ciudadano investigado tuvo la oportunidad, y en efecto la utilizó, de aportar los elementos que consideró pertinentes para su defensa, en mérito de lo cual se desecha el alegato esgrimido. Así se decide.

Por otra parte, se observa que el querellante señala que el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto, puesto que “(...) la Administración no sólo tergiversó los hechos ocurridos, sino que aplicó inadecuadamente un supuesto de derecho tan grave como el que conduce a la sanción de destitución, afectando su actuación con el vicio de falso supuesto normativo y de hecho, actuación que se traduce en arbitraria y vulnerativa del derecho a la defensa del administrado porque impuso una valoración contraria a la que las pruebas indicaban.”

Por su parte, el Ente querellado argumenta que niega el alegato del querellante referido a la existencia del vicio de falso supuesto, ya que, quedó demostrada la conducta negligente del funcionario policial al no portar el uniforme de reglamento, sin autorización y los consecuentes daños patrimoniales que su decisión ocasionó al Estado Lara, en mérito de lo cual la se aprecia que la Administración aplicó, correctamente el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica establecida en el artículo 86.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese sentido, cabe señalar que el vicio de falso supuesto ha sido tratado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableciendo que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

De la misma forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

A tal efecto, se observa de la revisión de autos que el ciudadano W.M.A.H., fue destituido del cargo que venía ejerciendo como Agente de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, mediante acto administrativo Nº 0036 de fecha 25 de noviembre de 2009, suscrito por el Coronel J.E.M.D., en su condición de Director General Sectorial de Seguridad y Orden Público.

En relación a ello, es importante señalar que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta, entre ellas las imputadas al querellante ocasionando el egreso del funcionario de la Administración por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.

Cabe agregar que si bien, esas causales de destitución están establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no menos cierto es que la aplicación de la sanción debe darse como consecuencia de un procedimiento disciplinario, en donde se respeten las garantías constitucionales del funcionario investigado.

En este punto es necesario reiterar lo señalado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2007-361, de fecha 14 de marzo de 2007 (caso: M.d.C.M. vs Ministerio del Trabajo), mediante la cual destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Ello así, es importante precisar que la mayoría de las actas que conforman el expediente administrativo son documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el documento es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

En este sentido, considera oportuno este Tribunal referirse a la carga probatoria en los procedimientos disciplinarios, trayendo a consideración el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 406 de fecha 28 de marzo de 2001, bajo los siguientes términos:

(…) La garantía constitucional a la presunción de inocencia (…) se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionados por la Ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Existe la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a lo administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa-en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, -criterio reiterado en sentencia de fecha 24 de enero de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-001114 - señaló que:

(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).

En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional

. (Subrayado de este Juzgado).

Siendo que se debe indicar que en los procedimientos administrativos disciplinarios, tal y como ha sido evidenciado supra, la carga de la prueba la tiene quien acusa, pues es a la Administración a la que le corresponde aportar suficientes elementos probatorios que lleguen a crear certeza sobre lo acontecido, el autor del mismo y su causalidad.

Continuando con la línea argumentativa expuesta, se advierte que, de corresponder una de las causales invocadas por la Administración durante la formulación de cargos, con la conducta del hoy querellante, la misma sería suficiente para establecer responsabilidad administrativa en el procedimiento, pues son causales distintas, autónomas e independientes.

En efecto, se observa del acto de formulación de cargos de fecha 20 de octubre de 2009 (folios 127 y ss. de la pieza de antecedentes administrativos), que se formulan al querellante los siguientes cargos:

1) La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal, según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86, numeral 4.

2) Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República, según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 86, numeral 8.

3) Causar intencionalmente, o por negligencia o imprudencia, perjuicio material a los bienes del Estado y de la Institución Policial, sin perjuicio del resarcimiento del daño causado, según lo establece la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en su artículo 41, numeral 24.

4) La desobediencia de órdenes o instrucciones de un superior en el ejercicio de su competencia, salvo en el caso previsto en el artículo 31 de esta Ley, según lo establece la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, en su artículo 41, numeral 31.

Por lo demás, para constatar si la distribución de la carga probatoria -en aras de revisar la tergiversación señalada por la parte actora- se cumplió efectivamente en el presente asunto, mas allá de analizar la opinión emitida por la Consultoría Jurídica, conviene traer a colación el contenido de la Resolución Administrativa Nº 0036, pues de ella efectivamente se deriva el fundamento utilizado por la Administración para destituir al hoy querellante de su cargo. De la misma se desprende lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que una vez realizado un minucioso estudio y análisis de los hechos y circunstancias que quedaron plasmadas en las actas que conforman el expediente, esta instancia superior determina, que el permanente interés del Estado siempre en coherencia con los postulados de la Constitución referente a la protección de los derechos fundamentales del ser humano y la participación de los órganos de seguridad, trajo como consecuencia la reciente promulgación del Decreto con fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional cuyo propósito principal se encuentra en la regulación del servicio de policía con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; encontrándose como fines en la referida ley la obligación de los cuerpos de policía de actuar con estricto apego y respeto a los derechos humanos consagrados en la Constitución de la República (art. 12) para lo cual actuarán sin discriminación alguna (art. 13) con absoluta imparcialidad (art. 4) y en proporción a la gravedad de la situación (art. 15), y por demás, en consonancia con los (sic) consideraciones anteriores, vale recordar los preceptos constitucionales que establecen que las atribuciones de los órganos del Poder Público están sujetas a la Constitución y a la Ley (art. 137); que el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución o de la ley (art. 139), es así que después de estudiados y a.t.l.a. realizados en el procedimiento disciplinario; se concluye que si procede la sanción Destitución, ya que el uso indebido de armas, por parte de los agentes del estado puede dar lugar a las violaciones del derecho a la vida, la libertad y la seguridad, y fomentar un clima de inseguridad que afecta a los derechos de los ciudadanos de personas y comunidades, que se ve con frecuencia afectado por factores relacionados con perdidas que pueda propiciar un aumento de la tenencia y el uso indebido de armas de fuego por parte de delincuentes que pueden y quieren amarse aún más.

Todo esto trae consigo la necesidad de que se brinde una esmerada atención, este aspecto de la seguridad de la institución que tanto inconveniente ha ocasionado, desde el punto de vista interno en cuanto a la disciplina y bajas del personal policial, y en lo referente al entorno externo a la perdida de vidas y rearme de elementos delictivos que atentan contra la seguridad del estado con las mismas armas qué la nación provee para mantener la seguridad de la población.

En consecuencia, este Departamento de Seguridad y Orden Público, en uso de las facultades atribuidas mediante decreto 00425.

RESUELVE

Primero: Proceder con la Destitución del funcionario policial, AGENTE W.M.A.H. (...) adscritos (sic) a las fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

Segundo: Ordenar la notificación de la presente Resolución al prenombrado funcionario policial, de conformidad con el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

. (Subrayado de este Juzgado)

Por esto se observa que el fundamento de la decisión dictada recae en el criterio del Director de Seguridad y Orden Público por “(…) el uso indebido de armas, por parte de los agentes del estado [ya que tal situación] puede dar lugar a las violaciones del derecho a la vida, la libertad y la seguridad, y fomentar un clima de inseguridad que afecta a los derechos de los ciudadanos de personas y comunidades, que se ve con frecuencia afectado por factores relacionados con perdidas que pueda propiciar un aumento de la tenencia y el uso indebido de armas de fuego por parte de delincuentes que pueden y quieren amarse aún más”. A cuyos efectos pasa esta Sentenciadora a revisar los elementos probatorios cursantes en autos, para determinar si existen o no medios suficientes para pronunciarse sobre la procedencia de la sanción administrativa aplicada.

Así se ha verificado que rielan en el expediente administrativo remitido, -entre otros- los siguientes elementos:

.- Folio 02: Informe rendido por el agente (PEL) “WISTON AMNUEL (sic) A.H.”, en fecha 13 de junio de 2008, bajo los siguientes términos:

INFORME

Informe que presenta ante la superioridad respectiva el funcionario AGENTE (PEL) WISTON (sic) AMNUEL (sic) A.H. C.I 11.429.589, en relación al robo del arma orgánica.

Exposición: Es el caso que el día 12 de Junio del presente año, siendo las 20:50 horas, me encontraba de servicio de 48 horas en la calle 44 entre carreras 18 y 19, "LA CASA DEL NIÑO", y motivado a que era el segundo día de servicio, me dirigí a la pizzería que se encuentra ubicada diagonal a mi lugar de servicio específicamente en la esquina de la calle 44 con carrera 18 con la denominación PlZZA CENTER 2005 C. A, con la finalidad de comprar el alimento para la cena, en ese momento encontrándome en la parte interna de la pizzería al momento de cancelar en la caja, se introdujeron al local 3 sujetos con armas de fuego en la mano, quienes sometieron a todas las personas que se encontraban ingiriendo alimentos en dicho recinto, y bajo amenaza de muerte despojaron a cada uno de sus pertenencias (teléfonos celulares, carteras y dinero en efectivo) así mismo comenzaron a revisar a cada una de las personas presentes, al llegar donde me encontraba uno de los sujetos me efectúa una revisión corporal, percatándose que yo portaba un arma de fuego, informándole a sus compañeros que presuntamente yo era policía porque portaba el arma, en ese momento fue cuando uno de ellos le dijo que si era policía me diera un tiro en la cabeza, alli comencé a decirle que no me matara porque yo lo que era es vigilante, entregándole así mis otras pertenencias (cartera contentiva de cédula de identidad, carnet de identificación como funcionario policial, tarjeta de debito del banco provincial y banco central, dos celulares uno marca Ericsson (...) y un celular marca STARCOM modelo CDM (...)) fue en ese momento que al revisar mi cartera aproveche el descuido del sujeto y me introduje en un baño que se encontraba en un pasillo detrás de mi, cerrando la puerta con el seguro para resguardar mi integridad física (...)

. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 21: Acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2008, a través de la cual el ciudadano “Rubén Darío Lentis”, señaló lo siguiente:

...Omissis...

Es el caso que el día 13/06/2008 como alas (sic) 08.30 de la noche en la pizzería center 2005 en la calle 44 con carrera 18 entraron (03) sujetos armados y atracaron a los clientes y entre ello (sic) estaba un policía que fue despojado del armamento, la cartera y el teléfono y se robaron los teléfonos y el dinero de los clientes que se encontaban (sic) en ese momento en el negocio, luego los tipos se fueron corriendo en un carro azul que los estaba esperando fuera del local, es todo (...)

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, recuerda y puede mencionar que el funcionario policial que estaba en la pizzería center 2005 estaba uniformado? CONTESTO: "no, estaba vestido de civil (...)

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, en algún momento los sujetos se percataron que el ciudadano que despojaron del armamento era funcionario policial? CONTESTO: "si, cuando le quitaron el armamento y uno de ellos le dijo al otro que lo matara porque era policía y el funcionario le dijo que el era vigilante y salió corriendo y se metió en el baño.

...Omissis...". (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

.- Folio 27: Acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2008, a través de la cual el ciudadano H.M., indicó lo siguiente:

...Omissis...

Es el caso que el día 13/06/2008 como a las 08:30 de la noche me encontraba yo cerca de la caja registradora de la pizzería center 2005 en la calle 44 con carrera 18, de repente vi que entraron (02) tipos y uno de ellos encañono (sic) a un ciudadano que estaba en la pizzería quien es policía y le quito el armamento pero de los nervios me eche hacia atrás Salí por el estacionamiento. (...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, recuerda y puede mencionar que el funcionario policial que estaba en la pizzería center 2005 estaba uniformado? CONTESTO: "no, andaba de civil

...Omissis...”

.- Folio 42: Acta de entrevista de fecha 14 de julio de 2008, a través de la cual el ciudadano “Acevedo H.W. Manuel”, precisó que:

...Omissis...

PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, recuerda y puede mencionar donde se encontraba adscrito usted para el mes de Junio del año en curso? CONTESTO: estaba adscrito en la Brigada de seguridad física, en un servicio perteneciente a FUSEL." (...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, recuerda y puede mencionar que servicios prestaba y que horario laboraba usted en la Brigada de Seguridad Física de Instalaciones en el mes de Junio del año en curso? CONTESTO: “laboraba 48 x 48, y prestaba servicios de seguridad en la Casa del Niño en la calle 44 con cartera 18" (...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, puede mencionar quien era su jefe inmediato en el mes de Junio del año en curso? CONTESTO: "si, el Comisario (PEL) S.B." (...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, en algún memento (sic) usted llamo telefónicamente o le participo a un superior que se ausentaría del servicio asignado para ir a comprar comida? CONTESTO: "si, me pase por el libro de novedades que se lleva en la 'Casa del Niño" y tampoco pude llamar a la brigada de instalaciones físicas porque no hay teléfono" (...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, al momento de usted ser despojado de su arma de reglamento estaba uniformado? CONTESTO: no, estaba vestido de civil, porque en ese servicio se trabaja de civil" (...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, en algún momento usted fue agredido físicamente o verbalmente por los presuntos sujetos que lo despojaron del arma de reglamento? CONTESTO: "verbalmente si, porque uno de ellos les decía al otro que me revisara bien y que si era policía que me diera un tiro en la cabeza."

...Omissis...

. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 51: Copia del Libro de Novedades, llevado por la Brigada de Seguridad Física de Instalaciones, donde reflejando las actuaciones del día 12 de junio de 2008, quedó asentado lo siguiente:

...Omissis...

21 [hrs]

Igualmente se recibe información del centralista de la brigada motorizada que a las 2100 (sic) se recibió información de la Central del Comando General que fue despojado el agte. Wiston (sic) Hernández del arma de reglamento en la calle 44 con carrera (sic) 18 y 19. El mismo esta adscrito a la Casa del niño ubicada en la misma dirección (...)

Recibe llamada telefónica de la Central del Comando General a las 21.20 el c/1 Maramara que se ubique a la Insp. Uranga y la misma coordine con el Agte. Wiston (sic)Hernández, lo referente al suceso.

22.10

Se presenta a esta brigada el agte. Wiston (sic)Uranga (sic) titular de la cédula de identidad 11.429.589, [correspondiente al querellante de autos] Destacado en la casa del niño ubicada calle (sic) 44 entre carrera 18 y 19 adscrito a esta brigada, informa que fue despojado del arma de reglamento (...) el suceso ocurrió según versión del mismo en la pizzería 2005 ubicada diagonal a su sitio de trabajo a la cual se traslado a comprar una pizza y en ese momento se presentaron dos sujetos armados los cuales despojaron de sus pertenencias a los clientes en el sitio y al funcionario del armamento de reglamento ya que los antisociales le realizaron registro personal y procedieron a retirarse (...)

.- Folio 63: Acta de entrevista de fecha 26 de junio de 2008, a través de la cual el ciudadano “Lenty Rubén Darío”, precisó que:

...Omissis...

Yo estaba en la caja registradora y tenia cuatro clientes en la barra esperando que salieran sus pizzas entre ellos un Policía, cuando entraron tres sujetos armados para atracar, uno se quedo en la puerta, uno a mitad del negocio y el otro revisaba los clientes y quitarles (sic) las prendas y celulares, cuando se dio cuenta que uno de ellos estaba armado que era policía, cuando los choros (sic) se dieron cuanta (sic) le preguntaban que si era policía y lo querían matar, él les dijo que no era policía que él era vigilante, yo entregue la plata de la caja a los ladrones y se fueron, es (...) [PREGUNTA]: Diga el entrevistado, puede describir que vestimenta cargaba el funcionario policial? CONTESTO: Andaba de civil, con una chaqueta".

...Omissis...

. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 75: Récord de Conducta del ciudadano “HERNÁNDEZ WINSTON MANUEL”, suscrito en fecha 11 de julio de 2008 por el Jefe del Departamento de Registro y Control de Personal y por el Jefe de la División de Recursos Humanos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, del cual se desprende que el referido ciudadano ingresó al mencionado organismo en fecha 18 de junio de 2004, con una (01) felicitación y sin reportes de eficiencia, ni aspectos disciplinarios que resaltar.

.- Folio 82: Orden del día Nº 163, de fecha 12 de junio de 2008, de la cual se constata que dentro de los servicios del día, el ciudadano “Hernández Wiston”, se desempeñaría “48 * 48” en el “Cedna”, en la “Calle 44 con 18 y 19”.

.- Folio 132: Escrito de descargos, presentado por el ciudadano W.A.H., con base al siguiente fundamento:

En fecha 11 de Junio del año 2008, me encontraba de servicio en la Brigada de Seguridad Física de Instalaciones Unidad de Seguridad de Entes Públicos, específicamente en la calle 44 con carreras 18 y 19, Barquisimeto, en sede de la Fundación de Servicios del Estado Lara, "La Casa del Niño" en un horario comprendido de cuarenta y ocho horas (48 Hrs), desde el día Lunes 11 de Junio de 2008 08:00 Hrs hasta el día Miércoles 13 de Junio de 2008 08:00 Hrs. Para la fecha martes doce de junio, segundo día de servicio continuo, siendo las ocho y treinta horas de la noche, en virtud que en el servicio ya habían transcurrido más de veinticuatros horas y tenía demasiada hambre, y en vista que en ese servicio no existe cocina, o medio para preparar comida y no hay una supervisión por parte de una unidad patrullera, que aprovisione de alimentos al personal interno, procedí a registrarme por el libro de novedades que se lleva en esa instalación, y por tal razón y motivo me acerque a un local comercial de venta de comida rápida que se encuentra diagonal al servicio, a una distancia de veinticinco metros (25 mts) aproximadamente, de nombre PIZZA CENTER 2005 C.A, una vez culminado el pedido, momento en que me dirijo hacia la caja para cancelar, sorpresivamente tres (03) sujetos armados, quienes bajo amenaza de muerte sometieron a todos los clientes, dos de ellos se acercaron rápidamente a donde me encontraba cancelando, uno de ellos me apunto a la cabeza , y como yo vestía de ropa civil para el momento, ya que por instrucciones dadas por mí jefe inmediato, ese servicio se prestaba era de ropa civil, y no uniformado, de acuerdo a instrucciones precisas por el ciudadano Gobernador del Estado L.L.R.R., para la fecha en que ocurrieron los hechos; los delincuentes no sabían que era funcionario policial, de hecho contrario me habría disparado fríamente por la espalda; me dijo que me hiciera a un lado mientras despojaban del dinero al ciudadano que se encontraba en la caja registradora, que este a su vez salió en veloz carrera, simultáneamente el ciudadano que me apuntaba a la cara me preguntó ¿que si estaba armado?, ya que no se visualizaba a simple viste porque la chaqueta que tenia puesta cubría mi cintura. (...) Le indique, que no, a fin de tener en un momento preciso, la oportunidad de desenfundar mi arma de reglamento y frustrar el delito, pero no me creyó (...) el que se encontraba en la registradora le indicó al que me apuntaba a la cabeza, que me revisara (...) rápidamente el delincuente me revisa y me despoja del arma de reglamento, y gritó ¡es un policía! comenzaron los otros dos a gritarle, al que me despojo del arma, que me disparara, en pánico y desesperación le dije que no me dispara, que yo era un vigilante" (...)

. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 143: Copia del Libro de Novedades, llevado por la Brigada Fundación de Servicios del Estado Lara, “La Casa del Niño”, donde reflejando las actuaciones de los días 11 y 12 de junio de 2008, quedó asentado lo siguiente:

Barquisimeto, 11/05/2008

8:50

Se recibe el servicio en la Casa del Niño el Agte. H.W. (...) al Agte. J.G. (...)

Recibe: [Firma Ilegible] Entrega: J.G.

...Omissis...

12/05/2008

20:40

Procedo a salir del puesto para la pizzería del frente a compra (sic) una pizza para comer.

20:50

Me encontraba comprando una pizza cuando estaba cancelando la orden entran dos sujetos armado (sic) gritando en bos (sic) alta que era un atraco, se acerca unos (sic) de los atracadores con un revolver encañonandome en la cara que levantara las manos que esto era un atraco le dijo al otro compañero que revisaran a todo, yo fui el primero encontrándome el rebolver (sic) que portaba en la sintura (sic) encañonandome en la cara que me quedara tranquilo sacandome el rebolver (sic) y me tiro para la parte de adentro con toda las personas que estaban pagando en el mostrador le informa al otro compañero que también estaba armado con un rebolve (sic) que consiguió uno armado si es policía dale un tiro en la cabeza el otro atracador me encañono y me preguntaba si era policía porque me iva (sic) a dar un tiro en la cabeza apuntandome y montando el gatillo quitandome los dos celulares y la cartera con todo mis documento (sic) y dos carne (sic) y CI que me identifica como policía, cuando se descuidó para revisar la cartera corri hasia (sic) el pasillo de la pizzería y me meti en un baño (...)

13/05/2008

...Omissis...

8:30

Se entrega servicio el Agte. J.G. el Agte. H.W.M. en la Casa del Niño (...)

Entrega: [Firma Ilegible] Recibe: J.G.

. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 164: Acta de entrevista de fecha 18 de noviembre de 2009, a través de la cual, el ciudadano S.A.B.E., precisó que:

"...Omissis...

(...) me abstengo de rendir declaración como testigo, ya que para el momento yo era el Jefe de Asuntos Internos, lo cual me limite (sic) a declarar como testigo del caso planteado. (sic) “me abstengo de todas las actuaciones realizadas, pero someramente, que el funcionario supuestamente salió a comer y llegaron unos delincuentes al sitio donde el funcionario se encontraba y supuestamente lo despojaron del arma".

...Omissis...

(...) PREGUNTA: ¿Diga usted, que función tenía o cumple el funcionario policial Wistons (sic) A.H. en la casa del niño? ¿Y cual era su horario? CONTESTO: "seguridad, y su horario no lo recuerdo eso depende de la cantidad de funcionarios, eso es a criterio del jefe de la unidad".

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, estaba usted en conocimiento de que el funcionario policial Acevedo no utilizaba el uniforme del reglamento estando de servicio? CONTESTO: “que yo sepa y mi uso de razón, en ese tipo de seguridad siempre usan uniforme, a menos que le hayan (sic) instrucciones superiores por una razón que desconozco”.

(...)

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, como hace el funcionario policial que se encuentra de servicio en la casa del niño para la alimentación, cuando cumple un servicio de 24 horas? CONTESTO: “algunas veces de las trae, otras solicitan permiso para comer fuera o se las hacen ahí, depende del jefe”.

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, se permite que este funcionario abandonara el servicio para ir a cenar en la pizzería center 2005? CONTESTO: desconozco, si lo autorizaron, si fue voluntad propia, o por motivo de seguridad alimentaria.

...Omissis...

. (Subrayado de este Tribunal)

.- Folio 167: Acta de entrevista de fecha 18 de noviembre de 2009, a través de la cual el ciudadano “Rubén Darío Lenty”, precisó que:

(...) yo soy el encargado, me encontraba en la caja registradora, en la parte posterior de la caja es donde esta el público (clientes), como a las 8 y 30 llegaron dos sujetos portando arma a robar el negocio, nos despojaron de los teléfonos, cadenas reloj y al señor policía lo revisaron y le consiguieron el armamento y con el mismo lo amenazaban para matarlo a el, nos revisaban a todos, y luego se fueron, el policía se encontraba en el establecimiento comprando pizza, el se encuentra destacado casi al frente del negocio y no portaba uniforme ya que se encuentra en esa institución, es todo

...Omissis...

(...) PREGUNTA: ¿Diga usted, le había sucedió (sic) en otra oportunidad? De ser afirmativa su respuesta diga cuantas? CONTESTO: "el robo si, pero en ese magnitud no, siempre llegan al cajero se llevan el dinero y listo, han pasado 2 veces y después del robo 2 veces mas, el problema es que nosotros no tenemos personal de seguridad”

...Omissis...

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, puede mencionar si hubo agresión física por parte de los sujetos que entraron a robar, en contra de las personas que estaban ahí presentes?; CONTESTO: "verbalmente si, en contra del policía, por haberlo conseguido armado".". (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 169: Acta de entrevista de fecha 19 de noviembre de 2009, a través de la cual el ciudadano D.M.C., precisó que:

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, estaba usted en conocimiento de que el funcionario policial Acevedo no utilizaba el uniforme del reglamento estando de servicio? CONTESTO: "que yo sepa no, cada funcionario en su servicio el deber ser es que cargue su uniforme, salvo órdenes superiores o jefe inmediato

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, como hace el funcionario policial que se encuentra de servicio en la casa del niño para la alimentación, cuando cumple un servicio 24 horas? CONTESJTO: "ellos si no le llevan su alimento, salir a comprarlo, la mayoría de las veces los funcionarios están uniformados, pero en esa zona hay que actuar con malicia"

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, se permite que este funcionario abandonara el servicio para ir a cenar en la pizzería center 2005? CONTESTO: "bueno si uno no tiene un compañero obligatoriamente dejar (sic) el servicio por instantes para alimentarse”.

...Omissis...

(...) PREGUNTA: ¿Cree usted que de estar el funcionario policial uniformado, capaz estos delincuentes se hubiesen abstenido de entrar a robar el establecimiento y a los presentes? CONTESTO: Bueno en parte en (sic) si, de verlo uniformado se abstienen y el funcionario no estuviese aquí, los delincuentes al verlo a uno uniformado o a una patrulla se abstienen pero cuando ven a uno y son varios delincuentes uno llega a ser presa fácil para ellos, lo matan y se quedan con el armamento”. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

.- Folio 172: Acta de entrevista de fecha 19 de noviembre de 2009, a través de la cual el ciudadano J.J.G., precisó que:

(...) PREGUNTA: ¿Diga usted, donde se encontraba adscrito para el día de los hechos antes narrados? CONTESTO: "A la Brigada de Seguridad Física y de Instalaciones. Yo era el que intercambiaba servicio con el funcionario Winston"

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, si recuerda la fecha, hora y lugar de los hechos narrados? "no lo recuerdo, eran las 10 de la noche, en la calle 44 con carrera 18 y 19"

(...) PREGUNTA: ¿Diga usted, como se entera de los hechos antes narrados? CONTESTO: "por una llamada echa (sic) por el sr. Winston y 10 mensajes que tenia en el buzón"

(...) PREGUNTA: ¿Diga usted, que función tenía o cumple el funcionario policial Wistons (sic) A.H. en la casa del niño? ¿Y cual era su horario? CONTESTO: "de seguridad y se anotaban la entrada de bienes nuevos y la salida de cualquier objeto desde un lápiz, una borra hasta aires acondicionados, eso fungía además como un deposito"

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, estaba usted en conocimiento de que el funcionario policial Hernández no utilizaba el uniforme del reglamento estando de servicio?. CONTESTO: "si porque en ese momento, el administrador L.G. nos informo que no lo usáramos, ya que los niños que llegaban o acudían allí se asustaban con nosotros uniformados, yo tampoco usaba uniforme, no se porque se dice que el se cambio para ir a comprar la cena.

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, como hace el funcionario policial que se encuentra de servicio en la casa del niño para la alimentación, cuando cumple un servicio 24 horas? CONTESTO: "en ocasiones daban alimentación, sino yo la llevaba, en caso de que no se den ninguna de las anteriores, se podía ir a comprar, previa notificación al administrador.

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, se permite que este funcionario abandonara el servido para ir a cenar en la pizzería center 2005? CONTESTO: "no se debería permitir, pero con la autorización de solo un instante para ir a comprar y regresar"

(...) PREGUNTA: ¿Sabe usted, si en algún momento hubo agresión física o verbal, en contra de las personas que estaban ahí presentes incluyendo al funcionario? CONTESTO: "yo me entreviste con el administrador del establecimiento y si hubo exceso de fuerza y me confirmo que lo habían inmovilizado con un arma en la cabeza, esa zona es muy sola"

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, cuantas armas estaban asignadas para el servicio de la casa del niño? CONTESTO: "Una"

(...) PREGUNTA: ¿Diga usted, si existe alguna denuncia sobre el hecho antes narrado? contesto: "CICPC Y Comando de la policía y el señor R.L. fue llamado varias veces a declarar"

(...) PREGUNTA: ¿Cree usted que de estar el funcionario policial uniformado, capaz estos delincuentes se hubiesen abstenido de entrar a robar el establecimiento y a los presentes? CONTESTO: "No, mas bien lo hubiesen matado, ellos iban por el armamento, siempre estábamos cerca, los delincuentes nos estudian mucho. Además bajo trabajos de investigaciones, logramos averiguar que había un supuesto funcionario (que no logramos averiguar quien es) involucrado en esto".

(Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 174: Acta de entrevista de fecha 19 de noviembre de 2009, a través de la cual el ciudadano A.S.G., precisó que:

(...) "para esa fecha yo no era su jefe inmediato, me desempeñaba como jefe de administración de la (sic) Fuerzas Armadas Policiales, mas aun pudiese argumentar en su defensa razón de no portar uniforme el hecho de que para el año 2007 yo era Jefe de la Brigada de Instalaciones Físicas que comprendían la unidad de seguridad del C.L., residencia oficial, el Palacio de Gobierno, la seguridad de los tribunales, la seguridad de la residencia de la familia presidencial, la unidad de instalaciones físicas y la unidad de seguridad educativa, (...) y en (sic) referido periodo el Distinguido Winston era plaza de la unidad de Instalaciones físicas prestando su servicio en FUSEL y es de destacar que en referida sede fungía una oficina privada del ciudadano Gobernador del Estado y asi mismo el referido funcionario era personal de seguridad durante el período eleccionario destacado en las dependencias del PSUV, por tal motivo las instrucciones que recibi de manera verbal era que los dos funcionarios Winston y su compañero, eran que realizaran su servicio de civil (sin uniforme) por la particularidad de la función o rol que desempeñaban, referido periodo se realizaba una supervisión personalizada por las particularidades del caso y en Enero de 2008 cuando entregue la Jefatura de la Unidad para desempeñarme como administrador de la policía se manifestó los por menores de las condiciones de los diferentes servicios, es todo"

...Omissis...

PREGUNTA: ¿Diga usted, como se entera de la novedad del funcionario' CONTESTO: "Por información interna de la Comandancia General en virtud de que la sede de administración funge en las respectivas instalaciones"

(...) PREGUNTA: ¿Diga usted, que función tenía o cumple el funcionario policial Wiston (sic) A.H. en la casa del niño? ¿Y cual era su horario? CONTESTO: "cuando yo fui su jefe inmediato el figuraba en las novedades internas en las referidas instalaciones y su responsabilidad inmediata era la sede de la oficina privada del ciudadano Gobernador del Estado, así mismo fungía como personal de seguridad de la sede del PSUV"

(..:) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, estaba usted en conocimiento de que el funcionario policial Hernández no utilizaba el uniforme del reglamento estando de servicio? CONTESTO: "Si, por las particularidades del mismo, ya que por ser personal de seguridad de la oficina privada del ciudadano Gobernador la misma se prestaba de civil, por solicitud precisa del mismo"

(...) PREGUNTA: ¿Diga el entrevistado, como hace el funcionario policial que se encuentra de servicio en la casa del niño para la alimentación, cuando cumple un servicio 24 horas? CONTESTO: "las particulares en la alimentación varían, algunos llevan alimentación a la sede y comen dentro de la sede en otras ocasiones deben de proveerse de la misma en las inmediaciones de la sede en la cual prestan su servicio y es de recalcar que referida situación la afronta todo el personal de la FAP-LARA"

...Omissis...

(...) PREGUNTA: ¿Cree usted que de estar el funcionario policial uniformado, capaz estos delincuentes se hubiesen abstenido de entrar a robar el establecimiento y a los presentes? CONTESTO: "en los actuales momentos, NO, en razón de que el funcionario al estar solo y uniformado es vulnerable y atractivo al delincuente por cuanto es presa fácil para sustraer el arma, anteriormente SI, que se respetaba el uniforme hoy día NO

. (...)”. (Subrayado de este Juzgado)

Ahora bien, habiendo citado con anterioridad los argumentos debatidos en el expediente administrativo tramitado, se logran extraer las siguientes situaciones:

1) El ciudadano W.M.A.H., recibió servicio en la Fundación de Servicios del Estado Lara, “La Casa del Niño”, ubicada en la calle 44, entre 18 y 19 de Barquisimeto, Estado Lara, el día 11 de mayo de 2008, a las 08: 50 a.m.; siendo que entregó el mismo el día 13 de mayo del mismo año a las 08:30 a.m.

2) El día 12 de mayo de 2008, aproximadamente a las “20.40”, es decir, 08:40 p.m., se dirigió a un restaurant ubicado en la misma dirección a comprar alimentos, sin vestir de uniforme.

3) El ciudadano señala como su superior inmediato al ciudadano S.B., siendo que el referido ciudadano, al momento de efectuar su entrevista, señala que se “abst[iene] de rendir declaración como testigo”.

4) Por su parte, tanto el funcionario S.B., como el funcionario D.C., afirman que es deber de los funcionarios el uso del uniforme “salvo órdenes superiores o jefe inmediato”; siendo que en todo caso, los funcionarios J.J.G. -con quien se rotaba el querellante de autos en el servicio-; como el funcionario A.S.G. -anterior jefe inmediato del querellante-, afirman que, existían órdenes expresas de superiores, sobre no usar uniforme en el desempeño de estas funciones, por la particularidad de las mismas.

5) Todos los entrevistados, son contestes en afirmar que, aun y cuando el ciudadano W.A. fuese estado uniformado en el momento, no fuese podido frustrar la intención del robo, siendo que por el contrario, señalan que sería una “presa fácil”, para los antisociales.

6) En cuanto a la forma de proveerse el alimento en un servicio extenso como el referido supra, el funcionario S.B., señala que “depende del jefe”, por su parte, el funcionario D.C., afirma que "bueno si uno no tiene un compañero obligatoriamente dejar (sic) el servicio por instantes para alimentarse”. Por su parte, J.G. refirió que “se podía ir a comprar”, siendo que el funcionario A.S.G. indica que en “ocasiones deben de proveerse de la misma en las inmediaciones de la sede en la cual prestan su servicio”.

De esta manera, se reitera que, el querellante de autos fue destituido del cargo desempeñado, en aplicación de la causal de “desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato”, así como por “Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República”, siendo que la representación del ente querellado, en el presente recurso afirmó que quedó demostrada la conducta negligente del funcionario policial al no portar el uniforme de reglamento, sin autorización y los consecuentes daños patrimoniales que su decisión ocasionó al Estado Lara, en mérito de lo cual la administración aplicó correctamente el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica establecida en el artículo 86.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Respecto a tal situación, luego de revisar todos y cada uno de los elementos que rielan en autos, concluye esta Sentenciadora que, no existe una “orden de un superior”, sobre el uso del uniforme del querellante de autos -ello sin desconocer la obligación legal de la misma-, siendo que, al existir alegatos contestes en afirmar que el servicio prestado por el ciudadano W.A., era de tal naturaleza que no requería tal vestimenta, era obligación de la Administración revertir tal señalamiento, situación ésta que no se materializó en el caso en particular. Por lo que, no se configura en el caso en concreto, la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido artículo 41, numeral 31 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al perjuicio material severo causado intencionalmente o con negligencia al patrimonio de la Institución, conforme a lo previsto en el artículo 86, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo estipulado en el artículo 41, numeral 24 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, debe precisar esta Juzgadora que, no se desprenden del asunto en concreto, circunstancia alguna dirigida a determinar tal negligencia o intencionalidad, por parte del querellante de autos, por lo tanto, en esta oportunidad tampoco se configura la causal aplicada. Así se decide.

En efecto, de la revisión minuciosa de las actas procesales, habiendo analizado previamente los elementos recabados durante el procedimiento administrativo, concluye quien aquí juzga que -para el caso en concreto- no existen pruebas dirigidas a determinar que el ciudadano investigado haya incurrido en las causales aplicadas.

Ante ello, este Juzgado hace referencia al principio de la proporcionalidad. En efecto, el principio de proporcionalidad, supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: Amarelys Coromoto M.P. contra Gobernación del Estado Miranda), ha señalado:

Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: D.L.J.C.U. contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: J.J.R.M. contra la Gobernación del Estado Lara)

.

En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

.

El anterior precepto debe ser concordado con lo expuesto en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que expresa:

Para la aplicación de toda sanción se tomaran en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho. El funcionario no podrá ser sancionado disciplinariamente sino una sola vez por el mismo hecho

.

Así, de ambas normas se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas.

En consecuencia, habiéndose determinado que el acto administrativo dictado no contiene suficientes elementos para declarar procedente la destitución aplicada, a criterio de este Juzgado la sanción aplicada resulta desproporcional con los hechos adjudicados al querellante en virtud de las declaraciones cursantes en autos, por lo que es forzoso para quien juzga declarar la nulidad de la Resolución Administrativa que la contiene. Así se decide.

En razón de ello, se anula la Resolución Administrativa Nº 0036, de fecha 25 de noviembre de 2009, suscrita por el Director de Seguridad y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, a través de la cual destituye al querellante de su cargo, haciéndose inoficioso entrar a revisar los demás vicios imputados por la representación judicial de la parte querellante al acto administrativo impugnado. Así se decide.

Por consiguiente, se ordena la reincorporación del ciudadano W.M.A.H., plenamente identificado, al cargo que venía desempeñando para las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, así como el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Finalmente, en mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano W.M.A.H., asistido por el abogado J.N.A., ambos ya identificados; contra la Dirección General Sectorial y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano W.M.A. HERNÀNDEZ. J.H., asistido por el abogado J.N.A., ambos identificados supra; contra la DIRECCION GENERAL SECTORIAL Y ORDEN PÙBLICO DE LA GOBERNACION DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ANULA la Resolución Administrativa Nº 0036 de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por el Director General Sectorial y Orden Público de la Gobernación del Estado Lara, mediante la cual resuelve destituir al querellante del cargo que desempeñaba en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

2.2. Se ORDENA reincorporar al ciudadano W.A.H., al cargo que venía ejerciendo en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General del Estado Lara, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 11:55 a.m.

D2.- La Secretaria,