Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Junio de 2015

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

QUERELLANTE: W.J.B.H..

ABOGADO ASISTENTE DE LA QUERELLANTE: A.R..

ENTE QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M. (C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M.).

APODERADO JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: Y.A.B.H..

OBJETO: CESE DE VÍA DE HECHO, PAGO DE SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR Y BONO DE ALIMENTACIÓN DEJADO DE PERCIBIR.

En fecha 16 de diciembre de 2014, la ciudadana W.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº 5.219.244, asistida por el abogado A.R., Inpreabogado Nº 121.848, interpuso por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M. (C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M.).

Realizada la distribución, correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 08 de enero de 2015, admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio E.B.d.e.M., para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a esa Sindicatura, remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio E.B.d.e.M. y al Presidente del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes de dicho Municipio.

En fecha 18 de marzo de 2015, se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se dejó constancia que estuvieron presentes ambas partes. La parte actora ratificó en todas y cada una de sus partes su escrito libelar. La parte querellada solicitó que se declarase sin lugar la querella, y consignó copias certificadas del expediente administrativo de la querellante, constante de sesenta y un (61) folios útiles, el cual se ordenó agregar a los autos por pieza separada, a los fines de su mejor manejo. Finalmente ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 07 de abril de 2015, se dejó constancia de la incorporación de la ciudadana N.J.M., como Juez Temporal para suplir las faltas, ausencias, reposos, vacaciones, de los jueces que conforman los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en razón del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al ciudadano G.C.L., Juez Provisorio de este Tribunal, por lo cual la referida ciudadana se abocó al conocimiento de la presente causa, y en aras de garantizar una tutela judicial efectiva sin dilaciones indebidas, conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que se trata de la sustanciación del proceso, se ordenó la continuación del juicio.

En fecha 15 de abril de 2015, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas presentadas por ambas partes.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 14 de mayo de 2015 se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la reincorporación del abogado G.J.C.L. al cargo de Juez Provisorio de este Juzgado, luego del vencimiento del reposo médico otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo cual se abocó al conocimiento de la causa, y en tal sentido se prosiguió con la continuidad del acto. Asimismo se dejó constancia que se encontraban presentes ambas partes. La parte querellante ratificó lo alegado en el escrito libelar y expuso sus alegatos. La parte querellada negó rechazó y contradijo lo alegado por la parte actora, solicitó se declarase sin lugar la querella y alegó como punto previo que el organismo querellado carece de personalidad jurídica ya que no goza de presupuesto propio. Seguidamente el Tribunal anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a la referida fecha.

El día 26 de mayo de 2015, se publicó el dispositivo del fallo declarando Con Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Como punto previo, observa el Tribunal que la presente querella fue admitida el día 08 de enero de 2015, concediéndosele en dicho auto a la Alcaldía querellada, un lapso de quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella, según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicho lapso comenzó a computarse a partir del día de despacho siguiente al 28 de enero de 2015, fecha en la cual el Alguacil de este Juzgado, dejó constancia en el expediente de haber citado al ciudadano Síndico Procurador del Municipio E.B.d.e.M., (folio 43 del expediente), lapso éste que venció el día 04 de marzo de 2015 sin que se hubiese dado contestación a la querella, sin embargo la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y así se decide.

De igual manera, este Tribunal considera oportuno pronunciarse como punto previo al fondo del asunto debatido, sobre el alegato formulado en la audiencia definitiva por el abogado J.A.B.H., Inpreabogado Nº 203.188, relativo a que el organismo querellado carece de personalidad jurídica ya que no goza de presupuesto propio, para lo cual resulta necesario traer a colación lo establecido en los artículos 158 y 159 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales disponen que:

Artículo 158:

Definición y objetivos.

Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados. Estos Consejos son permanentes y tendrán autonomía en el ejercicio de las atribuciones previstas en la ley y demás normas del ordenamiento jurídico.

Artículo 159:

Carácter de sus integrantes. Autonomía de decisión.

Las personas que integran los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de las respectivas alcaldías, y se rigen por lo establecido en esta Ley y, en todo lo no previsto en ella, por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías, pero adoptando con plena autonomía las decisiones relativas al ejercicio de sus atribuciones, con fundamento en su conciencia, la justicia y la ley.

(Negritas y subrayado de este Juzgado).

De las disposiciones anteriormente transcritas, se desprende que los Consejos de Protección de Niños, Niños y Adolescentes, son los órganos administrativos que, en cada municipio y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas o adolescentes, individualmente considerados, e igualmente que los mismos forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de las respectivas alcaldías a las cuales pertenezcan, de allí que los mismos carecen de personalidad jurídica para actuar en el proceso, pues los mismos dependen de la personalidad jurídica del municipio correspondiente.

Sin embargo, evidencia este Tribunal que, tal circunstancia fue debidamente apreciada en el presente asunto, pues al momento de admitir la presente querella (folio 10 del expediente judicial), este Juzgado ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio E.B.d.e.M., funcionario éste que detenta la competencia para representar al Municipio en los asuntos judiciales, tal como lo dispone el numeral 1 del artículo 119 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de allí que se estima que la afirmación realizada por el apoderado judicial de la parte querellada, resulta innecesaria, aunado a que de la misma no se desprende que esté denunciando alguna vulneración en el transcurso del procedimiento llevado ante este Tribunal, y así se decide.

Establecido lo anterior, observa este Juzgado que la querellante solicita que se declare con lugar la presente acción de tutela de derechos constitucionales jurídicos contra las actuaciones materiales o vías de hecho desplegadas por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M., y en consecuencia se reanude o se restablezca el pago de su sueldo, por cuanto el mismo tiene preestablecido una relación de empleo público de naturaleza estatutaria, específicamente en el cargo de carrera administrativa que ostenta, de Secretaria, el cual desempeña en el referido C.d.P.. Igualmente pide que se le otorgue íntegramente su sueldo normal devengado y demás emolumentos que percibía por el ejercicio del aludido cargo, el cual se le había estado proveyendo con carácter remunerativo, de forma permanente, periódica, hasta la segunda quincena del mes de septiembre de 2014, pero el cual le fue dejado de pagar desde la primera quincena del mes de octubre de 2014, hasta la interposición de la querella, y las quincenas que se generen durante el transcurso de la misma, hasta el momento en que se ejecute la definitiva. Por último pide que le sean cancelados su bono de alimentación desde agosto de 2014 y los aguinaldos del año 2014.

Señala que, ingresó a prestar servicios en el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M. en fecha 01 de enero de 2006, en la condición de Secretaria de dicho C.d.P., ostentando y desempeñando a la fecha el referido cargo. Que, en caso de existir una averiguación judicial o administrativa y el funcionario sea suspendido, tal suspensión sería con goce de sueldo, y en su caso particular, no ha sido notificada de que se le haya iniciado ningún procedimiento administrativo, por lo que no puede ser suspendida de su cargo, y mucho menos ser objeto de suspensión de sueldo, fundamentado en lo que establece el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “con una remuneración mensual de cuatro mil ochocientos noventa bolívares con doscientos treinta y siete céntimos (Bs. 4.890,237)”.

Que, expresamente solicita la restitución de sus derechos, para que se produzca un pronunciamiento respecto a las injustas medidas adoptadas por la Administración y que afecta la remuneración percibida en su condición de Secretaria, durante los lapsos en que se encuentra en la condición de Incapacidad Residual del sesenta y siete por ciento (67%), según Oficio Nº DNR-CN-11763-12-PB, de fecha 11 de octubre de 2012, suscrito por el Doctor M.F., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual), el cual certificó que el diagnóstico de su incapacidad era “Hernia Discal L4-L5, L5-S1, Hipertensión Arterial”, con una pérdida de su capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), pensión de invalidez, que a la fecha de hoy ha sido imposible el otorgamiento de dicho beneficio, tanto por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como por la Institución para la cual presta sus servicios, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1, 3, 13, 14 y 18 de la Ley del Seguro Social, 14 y 22 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en el artículo 3 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, Gaceta Oficial Nº 393.092, de fecha 30/04/2012.

Que, se le ha otorgado el beneficio de la Pensión de vejez, de acuerdo a lo establecido en los artículos 27 y 30 de la Ley del Seguro Social.

Que, durante el desarrollo de la relación estatutaria, por motivos de salud e incapacidad residual del sesenta y siete por ciento (67%), se ha visto obligada a no comparecer a su puesto de trabajo, situación que ha sido debida y oportunamente justificada ante las autoridades competentes del Ente querellado, el cual está obligado al pago de su sueldo mensual y otras remuneraciones hasta tanto no comience el cobro de su pensión de invalidez, y el retiró administrativo por resolución, como lo prevé la norma correspondiente.

Que, sin embargo, y pese a haber constancia en su expediente personal llevado por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Institución querellada, de la situación en la cual se encontraba, la Administración procedió de manera arbitraria, inconsulta, ilegal y sistemática a suspenderle sus ingresos mensuales, tal como se evidencia de su último recibo de pago.

Que, de igual manera denuncia que hasta la fecha de la interposición de la querella, el Ente querellado procedió de manera arbitraria, y le ha dejado de pagar el beneficio del bono de alimentación o tickets de alimentación, a partir del mes de agosto del año 2014, y pago de sus aguinaldos.

Para decidir al respecto, este Tribunal pasa a pronunciarse en primer lugar sobre la vía de hecho alegada por la parte actora, la cual se materializó –a decir de la querellante– con la suspensión a partir de la primera quincena del mes de octubre de 2014, del pago de su sueldo mensual, que percibía por el ejercicio del cargo de Secretaria en el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M., y al respecto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la concepción de vía de hecho en Venezuela, mediante sentencia Nº 912 del 05 de mayo de 2006, caso: Belkys Larez y otros, contra los miembros del C.D.d.I.A.H.U.d.C., en la cual expresó lo siguiente:

“(…)

La peculiaridad de la coacción directa o inmediata, es la no precedencia de un procedimiento formal; la intimación previa, cuando hay lugar a ella, la orden de ejecución y la ejecución misma se refunden en una sola manifestación externa, la conducta coactiva inmediata lanzada directamente sobre los hechos cuya modificación se pretende. La legitimidad del empleo de esa coacción depende de la existencia de una cobertura suficiente, si tal cobertura no existe, si la cadena de la legalidad (norma habilitante, acto previo, ejecución material) se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa constituye una vía de hecho.

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.(…)

Vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración.(…)”.

De la cita jurisprudencial anterior, colige este Órgano Jurisdiccional que las vías de hecho son actuaciones materiales provenientes de cualquier órgano o ente de la Administración Pública que violentan el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto carecen de norma jurídica que sustente la actuación de la Administración, generalmente no hay acto administrativo que lo sustente, o en caso de que exista el acto administrativo, el proceder de la Administración excede en su actuación de lo ordenado por ésta, y vulnera la esfera jurídica del particular, al punto de compararse o ser equivalente a la inexistencia del acto.

En ese sentido, este Juzgador verifica todas y cada una de las actas que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo, y constata que riela a los folios 60 y 61 de la pieza judicial, Resolución Nº 004/14, dictada en fecha 02 de octubre de 2014, suscrita por la Presidenta del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M., mediante la cual resolvió culminar la relación laboral con la hoy querellante, y separar a la misma del cargo de Secretaria de dicho C.d.P., que venía desempeñando desde el 01 de enero de 2006, en razón de la incapacidad que le fue acordada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) en fecha 11 de octubre de 2012, todo ello en virtud de no contar el C.d.P. antes mencionado, con una partida presupuestaria a la cual imputar el pago de una pensión por incapacidad; asimismo, cursa al folio 63 del expediente judicial, Acta de fecha 21 de octubre de 2014, emanada del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M., en la cual se hizo constar que se le entregó a la hoy querellante, el Oficio de fecha 15 de octubre de 2014, en el cual se le notificó que no seguiría percibiendo sueldos y salarios por esa Institución, en razón de poseer una incapacidad residual del sesenta y siete por ciento (67%), y estar recibiendo pago de pensión por el seguro social, y notificándole también que se estaba solicitando un crédito adicional para el pago de sus prestaciones sociales, el cual la ciudadana en cuestión se negó a recibir, alegando (a decir de la querellada) que el Oficio debía tener la fecha en que ella estaba recibiendo dicha Comunicación, la cual era 21 de octubre de 2014.

De las anteriores documentales, evidencia claramente este sentenciador, que el C.d.P. donde ejercía sus funciones la hoy querellante, incurrió en una evidente y grosera vía de hecho al suspender el sueldo de la misma, toda vez que el acto mediante el cual la Administración “culminó la relación laboral” con la actora, jamás le fue notificado, ni consta en los documentos cursantes en autos, que la parte querellada hubiese dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en vista de que había resultado impracticable la notificación personal de la querellante de la forma prescrita en el artículo 75 ejusdem, pues el acta riela a los folios 60 y 61 de la pieza judicial, contentiva de la Resolución Nº 004/14, dictada en fecha 02 de octubre de 2014, suscrita por la Presidenta del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M., mediante la cual resolvió culminar la relación laboral con la hoy querellante, no crea certeza jurídica de que efectivamente la hoy querellante se haya negado a recibir y suscribir la misma.

Aunado a lo anterior, observa este Tribunal que consta al folio 19 del expediente judicial, Oficio Nº DNR-CN-11763-12-PB, de fecha 11 de octubre de 2012, suscrito por el ciudadano Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, e igualmente Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, a través del cual informó al Jefe de la Oficina Administrativa de la Alcaldía del Municipio E.B.d.e.M., el resultado de la Evaluación de Incapacidad Residual practicada a la ciudadana Bauza Wladimir, titular de la cédula de identidad Nº 5.219.244 (hoy querellante), manifestándole a dicha Alcaldía, que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual certificó como diagnóstico de incapacidad de la actora lo siguiente: “HERNIA DISCAL L4-L5, L5-S1, HIPERTENSIÓN ARTERIAL”, con una pérdida de su incapacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%).

Siendo así, este Juzgador considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social, el cual establece lo siguiente:

Artículo 13: Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración.

Del artículo anteriormente transcrito, se desprende que se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado al cual se le certifique una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar (2/3 = 66,66%), a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración, y es el caso que la hoy querellante efectivamente se encontraba dentro del supuesto de la invalidez, pues a la misma se le certificó una incapacidad residual equivalente al sesenta y siete por ciento (67%).

De igual manera, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional, traer el contenido del artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé que:

Artículo 14: Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo. Esta pensión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determinará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.

Del artículo antes citado, se observa que los funcionarios o empleados que no tengan derecho a jubilación, recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (03) años, asimismo se evidencia que el monto de la pensión de invalidez no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) del último sueldo del funcionario o empleado al cual corresponda, y por último establece el artículo en referencia, que la pensión de invalidez será otorgada por la máxima autoridad del organismo al cual preste sus servicios el funcionario o empleado.

En ese sentido, evidencia este Tribunal que la hoy querellante cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo antes citado, pues la misma prestó servicios en el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M., a partir del 01 de enero de 2006, tal como lo reconoce la parte querellada en la Resolución Nº 004/2014, la cual cursa a los folios 60 y 61 del expediente judicial, aunado a que le fue certificada una incapacidad residual del sesenta y siete por ciento (67%), tal como se estableciera ut supra, y conforme el articulo 14 antes citado, resulta una obligación de la máxima autoridad del organismo al cual prestó servicios la querellante, otorgar la pensión de invalidez, no siendo argumento válido para negarse a otorgar dicha pensión, el hecho de que el organismo no cuente con los recursos presupuestarios correspondientes, pues tal situación de modo alguno puede ser imputable a la actora, ni tampoco que la misma le había sido otorgada una pensión de vejez por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que la pensión de vejez de modo alguno se excluye con la pensión de invalidez, pues la pensión de vejez la paga el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los asegurados que cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 27 de la Ley del Seguro Social, mientras que la pensión de invalidez la cancela el Ente u Órgano en el cual prestó sus servicios el funcionario o funcionaria, de allí que evidencia este Tribunal con suma preocupación, el craso error en el que incurrió la Presidenta del C.d.P. donde ejercía sus funciones la querellante, e insta a dicho Consejo a tomar las acciones pertinentes a efecto de que dicha funcionaria (Presidenta), no incurra nuevamente en este tipo de conducta al desconocer los derechos que sobre Seguridad Social sean acreedores los funcionarios del tantas veces nombrado C.d.P..

Aunado a todo lo anterior, considera igualmente oportuno este Juzgador, señalar el contenido del artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual dispone que:

Artículo 120. El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión.

De la disposición antes citada, se desprende claramente que cuando un funcionario haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión, lo cual ratifica el grosero error incurrido por la parte querellada, al suspenderle el sueldo y demás beneficios percibidos por la hoy querellante, en razón del ejercicio del cargo de Secretaria del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M., por lo cual debe forzosamente este Tribunal declarar procedente la pretensión de la querellante, en consecuencia, se ordena a dicho C.d.P., el cese inmediato de la actuación material o vía de hecho, contentiva de la suspensión del sueldo de la ciudadana W.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº 5.219.244 (querellante), la cual fue suspendida a partir de la primera quincena del mes de octubre de 2014, y por ende, se ordena el pago de todos los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por dicha ciudadana, desde el 02 de octubre de 2014 (fecha en la cual se suspendió el pago de su sueldo), hasta la fecha en que sean pagados dichos sueldos, con su variación en el tiempo, así como los aguinaldos correspondientes al año 2014. Asimismo, se ordena la reincorporación de la actora, a la nómina de activos del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M.. Igualmente, se ordena a dicho C.d.P., realizar las gestiones pertinentes a efectos de otorgar a la querellante la pensión de invalidez, conforme lo prevé el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Se ratifica y se les hace del conocimiento a las autoridades de ese Consejo, que una persona natural que ostente la condición de funcionario público, puede perfecta y legalmente percibir una remuneración por concepto de pensión de vejez y otro beneficio por invalidez, pues ambos conceptos o instituciones no son de modo alguno incompatibles. Para efectuar los cálculos aquí señalados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En ese sentido, a efectos de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan solo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior, es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

En lo que atañe a la solicitud de pago de los cesta tickets desde el mes de agosto de 2014, observa este Tribunal que la parte querellada reconoce tal suspensión, tal como se evidencia del Oficio Nº 079/2014, de fecha 29 de septiembre de 2014, suscrito por la Síndica Procuradora del Municipio E.B.d.e.M. (folios 33 y 34 del expediente), fundamentando tal suspensión en el hecho de que la hoy querellante había excedido el lapso de doce (12) meses establecido en el artículo 6 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, sin embargo, se evidencia igualmente que la actora a la actora le fue certificada una pérdida de su capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), lo cual le generó el derecho de que le fuese otorgada por parte de la parte querellada la pensión de invalidez, y al no haber realizado las gestiones pertinentes, tal negligencia de modo alguno puede ser imputable a la ciudadana W.B. (querellante), razón por la cual este Juzgador considera procedente el pago del bono de alimentación de la accionante, desde el mes de agosto de 2014, hasta la fecha en la cual la Administración le otorgue la pensión de invalidez, y así se decide.

Por último, se deja establecido que la pensión de invalidez de la querellante, no podrá ser en ningún caso menor al salario mínimo urbano, conforme lo previsto en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal declara Con Lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana W.J.B.H., asistida por el A.R., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M. (C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M.).

SEGUNDO

Se ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M. por órgano del C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M., el cese inmediato de la actuación material o vía de hecho, contentiva de la suspensión del sueldo de la ciudadana W.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº 5.219.244 (querellante).

TERCERO

Se ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M. por órgano del C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M., pagarle a la querellante los sueldos dejados de percibir, desde el 02 de octubre de 2014 (fecha en la cual fue suspendido el pago de su sueldo), hasta la fecha en que sean pagados dichos sueldos, con su variación en el tiempo, así como los aguinaldos correspondientes al año 2014.

CUARTO

Se ORDENA la reincorporación de la querellante a la nómina de activos del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio E.B.d.e.M..

QUINTO

Se ORDENA a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M. por órgano del C.D.P.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO E.B.D.E.M., realizar las gestiones administrativas pertinentes a efectos de otorgar a la actora la pensión de invalidez, conforme lo prevé el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

SEXTO

Se ORDENA la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde del Municipio E.B.d.e.M., al Síndico Procurador, y a la Presidenta del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescente del citado Municipio.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 11 de junio de 2015, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

D.M.

Exp. 14-3643/GC/DM/FR.