Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 6 de Agosto de 2013

Mediante escrito presentado en fecha 22 de julio de 2013, por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora, el ciudadano W.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.084.726; asistido por el abogado en ejercicio y de este domicilio A.J.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.996; interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Innominada de Suspensión de Efectos contra la CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL R.U. (CUA) DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

El 23 de julio de 2013, previa distribución correspondió conocer a este Tribunal Superior la presente causa, el cual la recibió y le dio entrada en esa misma fecha, asignándole el Nº 2238, nomenclatura de este Órgano Jurisdiccional.

Por auto de fecha 31 de julio de 2013, se admitió el presente recurso, y se ordenó la notificación mediante oficio del Fiscal General de la República, Alcalde del Municipio General R.U. (Cúa) del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio General R.U. (Cúa) del estado Bolivariano de Miranda.

-I-

DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El accionante en su escrito recursivo solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sea dictada Medida Innominada de suspensión del acto mediante el cual se designó la nueva Junta Administrativa de la Cámara Municipal del Municipio General R.U..

Alegó en cuanto al fumus bonis iuris que él mismo se desprende del propio acto administrativo impugnado y “de los documentos anexos” al presente recurso; los cuales, según su decir, constituyen suficientes elementos que permiten establecer una presunción de buen derecho a su favor.

Señaló en relación al periculum in mora, que se trata de su remoción de la Presidencia de la Cámara Municipal del Municipio General R.U., designado por un lapso de 1 año, por tratarse de un cargo de Concejal de elección popular.

Que además se está ocasionando un daño al Municipio al paralizar la agenda legislativa que tiene el Concejo Municipal, lo cual, según el recurrente, no puede ser reparado en la definitiva.

-II-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por el accionante con relación a la Medida Cautelar Innominada solicitada, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre su procedencia, y al respecto observa:

La parte recurrente solicitó Medida Cautelar Innominada de suspensión del acto mediante el cual se designó la nueva Junta Administrativa de la Cámara Municipal del Municipio General R.U., a tenor de lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

En el presente caso, debe analizarse, en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción de la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

El Fumus B.I., mas que una acepción semántica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es más que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del Juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho de forma sumaria y superficial.

El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista entonces, no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.

Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de la medida cautelar.

En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

(…) Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus b.i.); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad.

La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.

La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso. (…)”

A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:

"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).

Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)

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La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 0538, del 02 de diciembre de 2004, lo siguiente:

(…) En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.(…)

Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone lo que a continuación se transcribe:

Artículo 104: A petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

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Por tanto, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

Ahora bien, los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa

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De aquí que, el Juez Contencioso Administrativo este constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo, habilitándolo dicho poder cautelar en esta materia, para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan sus requisitos legales de procedencia.

Así pues, la Medida Cautelar Innominada procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, por lo que el correcto análisis acerca de su procedencia requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus b.i., pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar el fumus bonis iuris, y al respecto observa que, la parte recurrente afirmó en cuanto al fumus bonis iuris que él mismo se desprende del propio acto administrativo impugnado y “de los documentos anexos” al presente recurso; los cuales, según su decir, constituyen suficientes elementos que permiten establecer una presunción de buen derecho a su favor.

Al respecto, considera este Juzgador que la parte recurrente a través de su abogado asistente fundamentó el periculum in mora, en su remoción de la Presidencia de la Cámara Municipal del Municipio General R.U., designado por el lapso de 1 año, y en el supuesto daño que se le estaría causando al Municipio al paralizar la agenda legislativa que tiene el Concejo Municipal, lo que según su decir, no podría ser reparado por la definitiva; considerando quien suscribe la presente decisión que no fue debidamente demostrado de qué manera podría quedar ilusoria la ejecución del fallo, puesto que lo que persigue el recurrente es la restitución a su cargo de Presidente de la Cámara Municipal del Municipio General R.U., lo cual podría, de ser el caso, alcanzarlo en la definitiva; en virtud de lo cual, resulta forzoso para este sentenciador declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada por considerar que no se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, y así se declara.

III

DECISIÓN

En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada por el ciudadano W.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.084.726; asistido por el abogado en ejercicio y de este domicilio A.J.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.996, en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto contra la CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GENERAL R.U. (CUA) DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Se ordena imprimir dos ejemplares de un mismo tenor y a un sólo efecto, insertando uno de ellos en el presente expediente y otro en el Copiador de Sentencias llevado por este Órgano Jurisdiccional.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil trece (2013).

EL JUEZ

Abg. JOSE VALENTIN TORRES

LA SECRETARIA ACC

FRANYI MONTENEGRO

En esta misma fecha 06/08/2013, siendo las Dos y Treinta y Cuatro (2:34 p.m.) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC

FRANYI MONTENEGRO

Exp. 2238

JVTR/LB/95