Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 9 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Visto con informes de la parte actora.

Demandante: Wladimiro Labeikovski Tucci, titular de la cédula de identidad N° 8.590.687.

Apoderado judicial: E.A.M.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 102.392.

Demandada: Agropecuaria Vita, C.A., representada por su presidente el ciudadano Pellegrino Pacchiano, titular de la cédula de identidad Nº 7.915.817.

Motivo: Nulidad de actas de asambleas

Sentencia: Definitiva

Expediente: N° 5547

Conoce este Juzgado Superior de recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia dictada el 9/1/2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que declaró sin lugar la impugnación de la estimación de la cuantía efectuada por la parte demandada y sin lugar la acción incoada; condenando en costas a la parte demandante.

Dicho recurso fue oído en ambos efectos mediante auto de fecha 14 de abril de 2009, donde se ordenó remitir el presente expediente a este juzgado superior, dándosele entrada el 4 de mayo del 2009, oportunidad en la que de conformidad con el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, se fijó un lapso de cinco días de despacho para que las partes soliciten la constitución de asociados si lo consideran conveniente, con la advertencia que de no constituirse, el acto para la presentación de los informes sería para el vigésimo día de despacho siguiente.

El acto para la presentación de informes correspondió el 15 de junio de 2009 al que sólo compareció la parte demandante y consignó sus conclusiones en catorce folios útiles que el tribunal ordenó agregar al expediente.

Estando en la oportunidad de dictar sentencia el Tribunal procede al efecto previas las consideraciones siguientes:

I

De los alegatos esgrimidos en la demanda

El demandante, asistido de abogado, expuso:

1. Que intenta la acción dentro del lapso establecido en el artículo 1346 del Código Civil en concordancia con la jurisprudencia de fecha 4/6/2004, sentencia N° 511 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia donde se hace una interpretación del artículo mencionado.

2. Que los accionistas que suscribieron el acta constitutiva de la compañía denominada Agropecuaria Vita, C.A., y que suscribieron la totalidad del capital social fueron Inversiones Sindoni, C.A., Pellegrino Pacchiano Scotti, Wladimiro Labeikovsky Tucci e I.S.d.F..

3. Transcribe las cláusulas séptima, octava, novena, décima, décima tercera y vigésima segunda del acta constitutiva de la compañía.

4. Que el capital social de constitución de la compañía fue de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) dividido en dos mil acciones nominativas de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) cada una, suscritas por los mencionados accionistas, de la manera siguiente: Inversiones Sindoni, C.A., 1020 acciones; Pellegrino Pacchiano Scotti 300 acciones; Wladimiro Labeikovsky Tucci 600 acciones e, I.S.d.F. la cantidad de 80 acciones. Que de ello se desprende, que su representado es propietario del 30% del capital suscrito originalmente.

5. Que en asamblea general de accionistas celebrada el día 18/3/2004 e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 15/4/2004 bajo el N° 1, tomo 227-A se convocó en forma espuria a los accionistas para modificar los estatutos sociales y designar al presidente de la compañía, por cuanto la publicación de la asamblea se hizo en el Diario Yaracuy al Día y no en un diario de circulación nacional, dado que todos los accionistas están domiciliados fuera de la jurisdicción del estado Yaracuy, en el caso de su representado en el estado Lara y el resto de los accionistas en la ciudad de Maracay.

6. Que en asamblea de accionistas celebrada el 21/5/2004 e inscrita en el Registro Mercantil del estado Yaracuy en fecha 22/9/2004 bajo el N° 22, tomo 235-A, se convocó en forma espuria a los accionistas para el aumento del capital social de la empresa sin señalarse la cantidad del capital social a aumentar, pero que según los asistentes, no se encontraba presente el quórum correspondiente y se acordó sin especificar fecha, una segunda asamblea previa segunda convocatoria.

7. Que en reunión de algunos accionistas celebrada el 6/7/2004 e inscrita en la antes citada Oficina de Registro el día 22/9/2004 bajo el N° 23, tomo 235-A, el presidente de la supuesta asamblea Pellegrino Pacchiano Scotti señaló que por motivos de fuerza mayor, sin especificar cual, no podría celebrarse dicha asamblea, lo cual fue aprobado por los presentes, sin embargo en dicha reunión, la cual fue presentada ante el Registro Mercantil por la señora J.M.V. como Asamblea General Extraordinaria, aparecen las personas que dijeron estar presentes como accionistas por montos distintos a los suscritos para el momento de dicha reunión, donde se hicieron llamar accionistas por montos no suscritos ni pagados por las personas que dicen haber asistido a la misma y además aparece como accionista el señor Gianclaudio Giardina, quien no es accionista de la compañía, además la persona que presentó copia del acta de dicha reunión ante el Registro Mercantil incurre en falsa afirmación ante funcionario público al presentar el acta como de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuando en realidad es que la misma no se celebró.

8. Que en fecha 30/8/2004 se celebró una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Agropecuaria Vita, C.A., convocada mediante aviso publicado el 20/8/2004 en el Diario El Yaracuyano con circulación y sede en San Felipe estado Yaracuy con el objeto de aumentar al capital social de la compañía de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) a cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000.000,00) y reformar la cláusula quinta del documento constitutivo.

   Que a la supuesta asamblea asistieron según lo que se señaló en el acta que posteriormente fue inscrita en la citada Oficina de Registro Mercantil el día 22/9/2004 bajo el N° 23, tomo 239-A los ciudadanos: Pellegrino Pacchiano Scotti, I.S.d.F. actuando en su propio nombre y como Vicepresidente Administrativo de Inversiones Sindoni, C.A. y Gianclaudio Giardina, refiriendo que este último no es accionista de la compañía.

   Que estas personas suscribieron el citado aumento de capital de la forma siguiente: Inversiones Sindoni, C.A. 24.380 acciones nuevas; Pellegrino Pacchiano Scotti 7.300 acciones nuevas; Gianclaudio Giardina 3.600 acciones nuevas e I.S.d.F. 2.720 acciones nuevas.

   Que como consecuencia de lo que denomina pseudo adquisición de nuevas acciones, su representado pasó de tener un 30% del capital social a un porcentaje de apenas el 1.50%.

   Que dicha asamblea de 30/8/2004 es nula de nulidad absoluta porque se celebró sin llenar los extremos de ley y estatutos sociales, como lo es: a) que ninguno de los accionistas está domiciliado en el estado Yaracuy, por lo que la convocatoria de la supuesta asamblea ha debido hacerse en un diario de circulación nacional y no en uno local de San Felipe, para cumplir con el propósito del legislador en cuanto a que todos los accionistas e interesados tuvieran acceso a la información sobre la asamblea; b) que se celebró en abierta violación del artículo 280 del Código de Comercio numeral 5 y de la cláusula novena del acta constitutiva, por cuanto no estuvo presente el 75% del capital social, al no concurrir, por no estar convocado el ciudadano Wladimiro Labeikovski Tucci quien es el titular del 30% del capital social legalmente constituido y declarado; c) que a pesar de que no existía el quórum establecido en el artículo 280 del Código de Comercio se declaró válida la asamblea, en la segunda supuesta convocatoria en lugar de cumplir con la norma establecida en el artículo 281 eiusdem y convocar una tercera asamblea que ratificara lo acordado en la supuesta asamblea; d) que la irrita asamblea pretende adjudicar la suscripción de 3600 nuevas acciones con un valor de 3.600.000,00 al ciudadano Gianclaudio Giardina que no es accionista de la empresa, sin haber cumplido con las obligaciones estatuarias de ofrecer dichas acciones a los originales accionistas, lo que considera constituye una flagrante violación de la cláusula séptima del acta constitutiva de la compañía y e) que las personas que aparecen en la asamblea del 30/8/2004 suscribiendo el aumento de capital lo hacen con depósitos bancarios realizados en la cuenta de la compañía en el Banco Exterior, lo cual constituye una flagrante violación de los estatutos de la compañía por resultar que quienes suscribieron y pagaron el pretendido aumento lo hicieron en su mayor parte con dinero de personas naturales o jurídicas diferentes de las que aparecen como accionistas de la empresa.

   Que considera importante señalar que su poderdante no fue sólo la persona que al inicio de la compañía se encargó de fundar, elegir e instalar los equipos y maquinarias de la Compañía Agropecuaria Vita, cuyo activo principal es una granja (porcina), sino que dirigió la empresa con gran capacidad y honestidad hasta el momento en que fue sustituido sin previo aviso, mediante asamblea del 18/3/2004, el mismo se sorprendió cuando pocos días antes de introducir la presente demanda se enteró del cambio accionario en la compañía.

9. Que en asamblea general de accionistas celebrada el 31/8/2004, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 22/9/2004, bajo el N° 24, tomo 239-A, los accionistas que habían estado presentes en la reunión del día 30/8/2004 para tratar el supuesto aumento del capital, pretendieron aprobar en esa nueva asamblea el estado de ganancias y pérdidas del ejercicio finalizado el 30/9/2003, decidir sobre el superávit ganado y nombrar el comisario.

   Que dicha asamblea de 31/8/2004 también es nula porque además es producto de la violación del artículo 281 único aparte del Código de Comercio por cuanto en ella se hizo uso de una supuesta y nueva composición accionaria sin que la anterior asamblea de fecha 30/8/2004 fuera ratificada por una tercera asamblea convocada legalmente.

10. Que en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 13/2/2006 inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 3/4/2006 bajo el N° 8, tomo 292-A se cometieron los mismos errores de la asamblea anterior, por lo que por ello también es nula.

    Petitorio.

    Que por todo lo expuesto es que demanda a la sociedad mercantil Agropecuaria Vita, C.A., por nulidad de las asambleas celebradas los días 18/3/2004, 21/5/2004, 6/7/2004, 30/8/2004, 31/8/2004 y 13/2/2006.

    Estimó la demanda en la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) ó Bs.f. 120.000,00).

    De la contestación de la demanda

    La parte demandada, asistida de abogado, en la contestación, en su primer capítulo indica que niega, rechaza y contradice, en cada una de sus partes el contenido del escrito libelar, por no ser ciertos los alegatos allí esgrimidos así como los fundamentos de derecho en los que se fundó.

    En el capítulo segundo realiza un rechazo específico de los hechos y en consecuencia rechaza, niega y contradice:

    • Que el ciudadano Wladimiro Labeikovski Tucci, parte actora, sea actualmente propietario del 30% del capital social de su representada.

    • Que las asambleas generales extraordinarias de accionistas de fechas 18/3/2004, 21/5/2004, 6/7/2004, 30/8/2004, 31/8/2004 y 13/2/2006 sean nulas, así como las convocatorias publicadas en prensa para su celebración.

    • Que las asambleas generales extraordinarias de accionistas de fechas 18/3/2004, 21/5/2004, 6/7/2004, 30/8/2004, 31/8/2004 y 13/2/2006 sean nulas por no encontrarse presentes en ellas las ¾ partes del capital social de la compañía.

    • Que en los estatutos sociales de la demandada establezcan que se requiera para la celebración, constitución y deliberación de cualquier asamblea general (extraordinaria u ordinaria) la presencia de las 3/4 partes del capital social de la compañía.

    • Que la asamblea realizada en fecha 18/3/2004 haya sido convocada en forma espuria y que la convocatoria para la misma haya debido realizarse en un periódico de circulación nacional.

    • Que la asamblea celebrada el 21/5/2004 haya sido convocada en forma espuria e igualmente que en el texto de la convocatoria se haya debido señalar el monto por el cual se proponía el aumento del capital social de la empresa, y que en el texto levantado con motivo de la indicada reunión se haya tenido que especificar la fecha para la celebración de la segunda asamblea.

    • Que en el texto levantado con motivo de la reunión del 6/7/2004 el presidente de la empresa haya debido especificar cuál era el motivo de fuerza mayor por lo cual no podía celebrarse la mencionada asamblea convocada.

    • Que la asamblea celebrada en fecha 30/8/2004, convocada por prensa en fecha 20/8/2004, en la cual se decidió aumentar el capital social de la compañía de bolívares dos millones (Bs. 2.000.000,00) a bolívares cuarenta millones (Bs. 40.000.000,00) sea irrita o nula. De igual manera, que sea nula por haber sido convocados los accionistas por un periódico de circulación regional en el estado Yaracuy. Finalmente niega, rechaza y contradice que al misma haya realizado violando el artículo 280 del Código de Comercio y la cláusula novena del acta constitutiva de su representada.

    • Que la asamblea de 30/8/2004 sea nula por no estar representada en ella el quórum suficiente.

    • Que el accionista ciudadano Gianclaudio Giardina no sea accionista de la empresa, así como niega, rechaza y contradice que las nuevas acciones emitidas con motivo del acuerdo de la asamblea general extraordinaria de 30/8/2004, en la que se decidió aumentar el capital de la compañía, hayan sido suscritas por un tercero en violación de la cláusula séptima del acta constitutiva de la compañía.

    • Que los accionistas que suscribieron las acciones emitidas en la asamblea de fecha 30/8/2004 no hayan cancelado el valor de cada acción suscrita con dinero de su propio peculio.

    • Que el demandante no haya tenido conocimiento de la celebración de las asambleas que pretende impugnar, así como, que el supuesto desconocimiento se deba a que las convocatorias para la celebración de las mismas se hayan publicado en un periódico de circulación en el estado Yaracuy.

    • Que la asamblea general de accionistas celebrada en fecha 31/8/2004 sea nula por haber sido convocados los accionistas mediante convocatoria publicada en el Diario El Yaracuyano, así como también, porque las personas asistentes a dicha asamblea no son accionistas de la compañía.

    • Que la asamblea de 31/8/2004 sea nula por supuesta violación del artículo 281 del Código de Comercio, así como también, por consecuencia de la supuesta nulidad de la asamblea anterior.

    • Que la asamblea general extraordinaria de accionistas de 13/2/2006 sea nula por haber sido convocados sus accionistas mediante convocatoria publicada en el Diario Yaracuy al Día y por cuanto las personas accionistas asistentes a la misma supuestamente no sean accionistas.

    • Que la asamblea realizada el 13/2/2006 sea nula por la supuesta violación del artículo 281 del Código de Comercio, así como que sea nula como consecuencia de la nulidad de la asamblea de 30/8/2004.

    En el capítulo tercero hace referencia a las defensas de fondo, transcribiendo lo establecido en el artículo 200 del Código de Comercio, al igual que las cláusulas segunda, séptima, octava y novena de los estatutos de la empresa, indicando que complementando con la cláusula vigésima segunda, en concordancia con el artículo referido, su representada se rige primeramente los estatutos, los cuales son ley entre las partes, y en segundo lugar, supletoriamente, por el Código de Comercio y demás leyes. También explanan una serie de argumentos en defensa de cada asamblea que se impugna, en los siguientes términos:

    Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 18/3/2004.

    Señala que tal asamblea es válida por cuanto: a) fue convocada por el presidente de la sociedad de comercio Agropecuaria Vita, C.A., es decir, por el ciudadano Pellegrino Pacchiano, quien está habilitado por tales efectos, en el ejercicio de las facultades conferidas al presidente establecidas en la cláusula décima tercera de los estatutos sociales; b) que la publicación de la convocatoria para la celebración de la asamblea a través del diario Yaracuy al Día, es absolutamente válida, ya que el domicilio de su representada está en la ciudad de Chivacoa, estado Yaracuy, según la cláusula segunda de los estatutos sociales y es allí donde debe realizarse la misma, ya que ni los estatutos ni el artículo 277 del Código de Comercio determina que la publicación se haga en una prensa nacional; c) que es falso que todos los accionista de la empresa accionada tengan domicilios fuera de la jurisdicción del estado Yaracuy, pues, el ciudadano Pellegrino Pacchiano, tiene su asiento principal en la ciudad de Chivacoa y el actor no solo es accionista de la demandada sino también de la empresa Vitalim, C.A., la cual también tiene su domicilio en el estado Yaracuy y d) porque las decisiones allí tomadas fueron con más del mínimo requerido por los estatutos sociales de su representada, es decir, con el 70% de capital social de la compañía siendo exigido por los estatutos el mínimo de la mitad más uno (cláusula novena).

    Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21/5/2004.

    Argumenta su validez no sólo en los literales a, b y c expuestos en la defensa de la asamblea anterior, sino además en que: d) la convocatoria realizada en prensa cumplió con todos los requisitos establecidos por los estatutos sociales, ya que de su texto se aprecia el lugar, día, hora y punto a tratar (orden del día); e) ni los estatutos, ni la ley obligan o imponen la carga de especificar en la convocatoria la cantidad por la cual se propondrá el aumento del capital social así como tampoco se obliga a especificar, en la oportunidad de la instalación y el levantamiento del acta correspondiente, la fecha en que se convocará a una segunda asamblea cuando el quórum presente en la primera no fuera suficiente, y en que, f) no se deliberó sobre un punto único, por cuanto el primer vicepresidente, una vez constatado un quórum del 70% declaró que la asamblea no podía efectuarse por falta de quórum.

    De la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 6/7/2004.

    Respecto a esta reunión afirma que, aun cuando fue debidamente convocada por el presidente de la compañía, a la misma asistieron tres de los cuatro accionistas de la empresa. Sin embargo, dicha reunión no se realizó, no hubo deliberación alguna, ni se tomó ninguna decisión ya que la reunión no se celebró por razones de fuerza mayor. Que hubo un error material en el texto del acta de esa reunión en la identificación de los accionistas y el numero de acciones que poseen para el 6-7-2004, pero que en ningún caso dicho defecto de forma anula o hace anulable la mencionada asamblea ya que de ella no se derivó ninguna decisión que pudiera ir en contra ni de los accionistas no asistentes a la reunión y mucho menos en perjuicio de la sociedad misma.

    Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 30/8/2004.

    Argumenta su validez no sólo en los literales a, b y c expuestos en la defensa de la asamblea de 18/3/2004, sino, además en que: d) dicha asamblea se podía constituir, sea cual fuere el número de accionistas asistentes a ella, por cuanto habiendo sido convocada por primera vez para tratar el mismo punto (aumento del capital social) en fecha 16/5/2004, y llegado el momento de la reunión (21/5/2004) se verificó que no había el quórum suficiente, por lo que esta nueva asamblea no tenía limites respecto al quorum; e) que no se otorgó el carácter definitivo al numero de nuevas accionas a adquirir hasta tanto transcurrieran los quince días a que se refiere la cláusula séptima de los estatutos sociales de la empresa, ello por cuanto podía en ese lapso manifestar el socio inasistente, su voluntad de suscribir las acciones emitidas en proporción a su porcentaje, lo cual no ocurrió; f) que el ciudadano Gianclaudio Giardina si es accionista de la empresa demandada, ello con fundamento a que, si bien es cierto que el referido ciudadano manifestó como tercero en la asamblea del 30/8/2004 su interés en suscribir 3600 acciones, tal suscripción estuvo sujeta al hecho de que se debían dejar transcurrir los 15 días mencionados y g) en que, ni los estatutos sociales ni las normas del derecho mercantil exigen u obligan, a quien suscribe una acción, que la cancelación del valor de dicha acción debe hacerse con dinero del propio peculio de la persona que la suscribe.

    Asambleas generales extraordinarias de accionistas celebradas en fechas 31/8/2004 y 13/2/2006.

    Al respecto, reproduce las defensas explanadas anteriormente y además refiere a que como no se violaron los artículos 280 y 281 del Código de Comercio ni los estatutos sociales, las mismas son válidas.

    En su capítulo cuarto, rechaza e impugna, para que así sea decidido como punto previo en la sentencia –lo que a su juicio- es la exagerada estimación de la demanda en la cantidad de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00), conforme lo establecido por el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, ya que consideran la demanda fue estimada con un ánimo mercantilista.

    De los informes ante esta instancia

    Sólo la apoderada judicial de la parte actora presentó informes, en donde, en primer lugar reitera los alegatos explanados en el libelo de demanda, referentes a la denominación de la empresa, sus socios y algunas cláusulas del acta constitutiva de la compañía y argumentos de las asambleas celebradas.

    Que lo dicho en la sentencia de primera instancia, en cuanto a que los aumentos de capital realizados con dinero suministrado por terceras personas son válidos, viola la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás ramos conexos, pues, los suscriptores del aumento no pagaron el impuesto sobre donaciones (en el caso de que lo hubiesen obtenido por vía de donaciones) y por ello debe oficiarse lo conducente al SENIAT.

    Que dentro del término de ley promovió y evacuó sus pruebas, salvo las no aceptadas por el tribunal.

    En relación con la prueba de informes, dice que el juzgado ofició lo conducente al Banco Exterior y dicha institución bancaria contestó al tribunal, según oficio de fecha 26/2/2007, que los titulares de las cuentas de los cheques Nos. 54843509 y 5488694 por Bs. 2.037.000,00 y 3.323.000,00 son I.S.d.F. y Molinos Venezolanos, C.A.

    Que con el primero de los cheques se pagaron las acciones suscritas por G.G. y con el segundo las acciones suscritas por Pellegrino Pacchiano Scotti, quien pagó la otra parte de las acciones con cheque N° 54853507 por Bs. 3.977.000,00 de la cuenta de la Sra. I.S.d.F..

    Que por su parte, Inversiones Sindoni, C.A., pagó el monto de las acciones suscritas para el aumento del capital con cheque N° 54217718 por Bs. 12.744.000,00 de la cuenta corriente de Filippo Sindoni y con cheque N° 54843506 por Bs. 11.640.000,00 de la cuenta de I.S.d.F..

    Que ha quedado plenamente demostrado que el aumento de capital de la compañía se hizo con dinero proveniente de cuentas corrientes de terceras personas, que no son accionistas y en flagrante violación a la ley.

    Que en la irrita asamblea celebrada el 30/8/2004 se acompañó depósito de cheques librados en junio de 2004.

    Que en la reunión de 6/7/2004 se señaló, como monto del capital, cantidades distintas a las suscritas para esa fecha, pero ello se debió a que los accionistas ya consideraban suscrito y pagado el capital señalado en fecha posterior (agosto).

    Que la asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 30/8/2004 es nula:

    • Por faltar la publicación de la convocatoria de la asamblea en un Diario de circulación nacional.

    • Porque se celebró en violación de los artículos 280 numeral 5 y 281 del Código de Comercio

    • Por cuanto se le permitió al señor Gianclaudio Giardina suscribir 3500 acciones sin que se cumpliera con lo establecido en la cláusula séptima del acta constitutiva de la Agropecuaria Vita, C.A.

    • Porque el dinero con el cual se pagaron las nuevas acciones provienen de cuentas bancarias de personas jurídicas o naturales diferentes de las personas que pretenden suscribir dicho aumento, lo que viola lo establecido en la cláusula séptima de los estatutos sociales, al no ofrecer dichas acciones a los accionistas originales y además se viola la Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás ramos conexos. Todo lo cual hace nulo la suscripción del aumento de capital acordado en dicha asamblea.

    Que las pretendidas asambleas de accionistas celebradas los días 18/3/2004, 21/5/2004, 6/7/2004 y 13/2/2006 son nulas:

    • Por la falta de publicación de las convocatorias a las citadas asambleas en un diario de circulación nacional, dado que a pesar de estar la compañía inscrita en el Registro Mercantil del estado Yaracuy, uno de sus accionistas, a saber su representado está domiciliado en la ciudad de Barquisimeto y el resto en la ciudad de Maracay estado Aragua.

    • Porque aparece en las impugnadas asambleas como accionista el señor Gianclaudio Giardina en violación a la cláusula séptima del acta constitutiva de la compañía.

    • Que las asambleas de fechas 31/8/2004 y 13/2/2006 también son nulas por cuanto son producto de la violación del artículo 281, único aparte del Código de Comercio, ya que en ellas se hizo uso de una supuesta y nueva composición accionaria, sin que la asamblea de 30/8/2004, donde irregularmente se trató el punto, fuera ratificada por una tercera asamblea convocada legalmente.

    Indica también que la sentencia recurrida debe ser revocada, porque, además de los argumentos esgrimidos, el tribunal de la instancia, en la parte decisoria de la sentencia, declaró la “nulidad de acta de asamblea”, sin indicar a cuál asamblea se está refiriendo, ya que su representada solicitó de manera clara y precisa la nulidad de las asambleas supuestamente celebradas el 18/3/2004, 21/5/2004, 6/7/2004 y 13/2/2008.

    Finalmente dice, que la sentencia apelada se dictó sin motivación, limitándose dicho fallo al rechazar sus argumentos usando la genérica frase de que “había cumplido el artículo tal”, sin expresar las razones de hecho y derecho que dieran soporte a tales afirmaciones.

    Punto previo

    Como quiera que la parte demandada rechazó el valor de la demanda, tal asunto debe ser resuelto como punto previo en la sentencia, tal como lo ordena el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

    Así, consta en el escrito de contestación de la demanda que la parte demandada rechazó la cuantía establecida por la parte actora en los siguientes términos: “…a todo evento RECHAZO Y CONTRADIGO DICHA ESTIMACIÓN por considerarla exagerada y no compaginarse con la pretensión contenida en el petitum del libelo…”.

    Con respecto a la forma de impugnación planteada por la demandada, estima menester este Juzgado Superior citar lo dicho por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia:

    ….No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada.

    Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma…

    (Sentencia de 24 de septiembre de 1998, M.P.R. y otras contra Inversiones Fecosa, C.A. y otras).

    Con fundamento en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil y en el referido criterio, considera quien decide, que la demandada, si bien señaló que la estimación fue exagerada, no obstante, no indicó, fundadamente, cual a su juicio debía ser la nueva cuantía, lo cual obviamente tampoco probó. No es suficiente esgrimir que la cuantía es exagerada; hay que indicar, con exactitud, la nueva cuantía que estime conducente el quejoso (el hecho nuevo) y su respectiva prueba.

    No consta de las actas del expediente que en el lapso probatorio la parte demandada haya presentado algún instrumento o medio de prueba para desvirtuar el valor de la demanda señalado en el libelo. Luego, al no haber planteado una nueva cuantía y traído prueba de ella, se tiene como no hecha dicha impugnación y en consecuencia, se ratifica la cuantía estimada por la parte actora en su libelo de demanda, de ciento veinte millones de bolívares (Bs. 120.000.000,00) hoy ciento veinte mil bolívares fuertes. Así se decide.

    Habiéndose declarado improcedente la impugnación de la cuantía, se continua con el análisis del merito.

    De los medios probatorios

    De la parte demandante:

    Documentos anexos al libelo:

    1. Copia certificada de poder especial conferido por el ciudadano Wladimiro Labeikovski Tucci a los abogados L.G.Z., P.J.M.R., N.R.P., E.M.d.G., M.N.M.V. y E.A.M.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.251, 2.348, 7.977, 13.689, 44.003 y 102.392, respectivamente, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto estado Lara en fecha 13/7/2006 (marcado con la letra “A”, folios 14 y 15). El referido documento público está dirigido a acreditar la validez de la representación judicial de los abogados de la parte actora. En tal sentido, como quiera que dicho instrumento no fue impugnado, de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil tiene pleno valor probatorio. En consecuencia téngase como válida y legal la representación que ejerce los abogados L.G.Z., P.J.M.R., N.R.P., E.M.d.G., M.N.M.V. y E.A.M.V., respecto a la parte actora de esta causa. Así se decide.

    2. Copia simple de sentencia emanada en fecha 4/6/2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (marcado con la letra “B”, folios 16 al 23). Al respecto, sólo cabe decir que se trata de una decisión emanada de la mencionada Sala, la cual no es vinculante para los demás órganos jurisdiccionales.

    3. Copia certificada del acta constitutiva de la empresa mercantil Agropecuaria VITA, C.A., registrada ante la Oficina de Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, bajo el expediente N° 21, tomo XLIII de fecha 21/1/91 (marcada como anexo 1, folios 24 al 30). Como quiera que se trata de un documento público que no fue impugnado, de conformidad con los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil surte pleno valor probatorio. De dicha acta se desprende, entre otros asunto, que fue inscrita por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, en fecha 21-1-1991, bajo el Nº 21, Tomo XLIII. De su contenido se determina las reglas que la rigen para su funcionamiento.

    4. Acta de asamblea general de accionistas celebrada el día 18/3/2004 e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 15/4/2004 bajo el N° 1, tomo 227-A (folios 31 al 34), e. Acta de asamblea de accionistas celebrada el 21/5/2004 e inscrita en el Registro Mercantil del estado Yaracuy en fecha 22/9/2004 bajo el N° 22, tomo 235-A (folios 35 al 38), f. Acta de asamblea de accionistas celebrada el 6/7/2004 e inscrita en la antes citada Oficina de Registro el día 22/9/2004 bajo el N° 23, tomo 235-A (folios 39 al 42), g. Acta de asamblea de accionistas de fecha 30/8/2004 inscrita en la citada Oficina de Registro Mercantil el día 22/9/2004 bajo el N° 23, tomo 239-A (folios 43 al 63), h. Acta de asamblea general de accionistas celebrada el 31/8/2004, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 22/9/2004, bajo el N° 24, tomo 239-A (folios 64 al 66) y, i. Acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 13/2/2006 inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 3/4/2006 bajo el N° 8, tomo 292-A (folios 67 al 71). Se tratan de los documentos fundamentales en la presenta causa ya que son el objeto del presente juicio, pues la parte actora pretende la nulidad de las mismas, razón por la cual este juzgado se reserva hacer su examen más adelante.

    En el lapso probatorio:

1. Reprodujo en todas sus partes el mérito que consta en autos y especialmente el contenido de los documentos públicos concernientes a la constitución y estatutos sociales de la demandada, acompañados al libelo de la demanda. Al respecto, es necesario acotar que dicha expresión no constituye un medio de prueba sino una manifestación del principio de la comunidad de la prueba; así ha sido establecido por el Tribunal Supremo de Justicia; no obstante es deber del tribunal examinar todas las pruebas del proceso y establecer su valor independientemente del resultado que pueda arrojar a los intereses de las partes.

2. Documentos. a. Certificado de residencia de su representado en la ciudad de Barquisimeto expedido por la Jefatura Civil de la Parroquia S.R., Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público, Dirección de Asuntos Civiles de la Jurisdicción del municipio Iribarren del estado Lara (marcado A, folio 160). Trata de un documento administrativo que no fue impugnado, por lo que queda acreditado en autos que el domicilio del demandante está ubicado en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara.

   2. Original de factura de electricidad, suscrita por ENELBAR, C.A. (marcado B, folio 161); factura emitida por CANTV en el mes de septiembre de 2006 (marcado C, folio 162); originales de recibo y factura del servicio de agua HIDRO Lara, C.A. de Barquisimeto (marcado D, folios 163 y 164). Los mismos constituyen documentos administrativos, que no fueron impugnados por lo que con los mismos queda acreditado que el domicilio del demandante está ubicado en la ciudad de Barquisimeto del estado Lara. Así se decide.

   3. Copia certificada del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Vitalim, C.A., a los fines de dejar constancia de que dicha empresa está domiciliada en la ciudad de Maracay, estado Aragua y no en Chivacoa como lo señaló la demandada (marcado E, folios 165 al 171). Se trata de un documento público que no fue impugnado por lo que se procede a examinar. Del examen de dicha acta se evidencia que la referida sociedad mercantil está domiciliada en el estado Aragua.

3. Prueba de informes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 433 del CPC solicitó se oficiara al Banco Exterior, C.A., agencia Maracay estado Aragua con el fin de que certifique que: 1) el cheque N° 54843509 por Bs. 2.037.000,00 librado en el año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054-012693-1 de la Sra. I.S.d.F.; 2) el cheque N° 54886947 por Bs. 3.323.000,00 librado en fecha año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054-009819-4 de la empresa Molinos Venezolanos, C.A.; 3) el cheque N° 54843507 por Bs. 3.977.000,00 del año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054-012693-1 de la Sra. I.S.d.F.; 4) el cheque N° 54217718 por Bs. 12.740.000,00 librado en el año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054009586-2 de Filippo Sindoni y, 5) el cheque N° 54843506 por Bs. 11.640.000,00 librado en el año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 0540126931 de la Sra. I.S.d.F..

   En respuesta, que consta al folio 224, se informó al tribunal que los cheques emitidos por los montos 2.037.000, 3.977.000, 11.640.000 pertenecen a la cuenta de I.d.F., el de Bs. 12.740.000 corresponde a la cuenta de Fillippo Sindoni y el de 3.323.000 Bs., corresponde a la cuenta de Molinos Venezolanos, C.A.

4. Exhibición de documentos. Conforme lo establecido por el artículo 436 del CPC, solicitó que la parte demandada presentara ante el tribunal el Libro de Accionistas y los Libros de Asambleas de agropecuaria Vita, C.A., a objeto de determinar los asientos de los accionistas originales y los presuntos accionistas actuales, así como de cualquier traspaso y las actas de asambleas transcritas. Esta prueba no fue admitida por lo tanto ese tribunal no tiene nada que pronunciar al respecto.

5. Inspección Judicial. De acuerdo a lo establecido por el artículo 472 del CPC, solicitó se practicara inspección judicial a. en los Libros de Accionistas y de Asambleas de Agropecuaria Vita, C.A. y b. en la sede del Banco Exterior, C.A., ubicada en Maracay estado Aragua a objeto de dejar constancia de los siguientes hechos: 1) el cheque N° 54843509 por Bs. 2.037.000,00 librado en el año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054-012693-1 de la Sra. I.S.d.F.; 2) el cheque N° 54886947 por Bs. 3.323.000,00 librado en fecha año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054-009819-4 de la empresa Molinos Venezolanos, C.A.; 3) el cheque N° 54843507 por Bs. 3.977.000,00 del año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054-012693-1 de la Sra. I.S.d.F.; 4) el cheque N° 54217718 por Bs. 12.740.000,00 librado en el año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 054009586-2 de Filippo Sindoni y, 5) el cheque N° 54843506 por Bs. 11.640.000,00 librado en el año 2004 pertenece a la cuenta corriente N° 0540126931 de la Sra. I.S.d.F.. Esta prueba no fue admitida por lo tanto ese tribunal no tiene nada que pronunciarse al respecto.

   De la parte demandada:

   En el lapso probatorio.

1. Promovió e hizo valer a favor de su representada el merito favorable que se desprende de las actas procesales y muy especialmente el escrito de la contestación al fondo de la demanda., así como el domicilio de su representada (Chivacoa, estado Yaracuy). Al respecto valen las mismas consideraciones expuestas supra.

2. Documentales. a. Copia certificada del acta constitutiva y estatutos sociales de la sociedad de comercio Agropecuaria Vita, C.A., debidamente inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo del estado Yaracuy de fecha 21/1/1991 bajo el N° 21 (marcado A, folios 182 al 186). Este documento ya fue valorado, por lo que valen las mismas consideraciones expuestas supra.

   2. Copias certificadas de las actas de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fechas: 18/3/2004, 21/5/2004, 6/7/2004, 30/8/2004, 31/8/2004, 13/2/2006 y, la de 5/5/2003. Con relación a estos documentos, valen las mismas consideraciones ya expuestas. Así se decide.

3. Prueba de informes. Pide que se dirijan al Diario Yaracuy al Día y al Diario El Yaracuyano. Esta prueba no fue admitida. Contra esta decisión la demandada ejerció recurso de apelación en fecha 6/2/2007 la cual fue admitida el 13/2/2007, sin embargo, no consta en autos que las copias conducentes hayan sido remitidas a esta superioridad para su resolución; igualmente, debe este juzgado señalar que dichas pruebas a pesar de haber sido admitidas no fueron evacuadas en su oportunidad razón por la que nada tiene que expresar esta superioridad sobre su valor probatorio. Así se decide.

   Consideraciones finales

   De lo expuestos en el libelo y de las defensas explanadas en la contestación el tema a decidir aquí es la nulidad de las asambleas de la sociedad mercantil Agropecuaria Vita, C.A., celebradas en fechas 18/3/2004, 21/5/2004, 6/7/2004, 30/8/2004, 31/8/2004 y 13/2/2006.

   En este orden, y valoradas las pruebas de autos se procede a examinar cada acta de asamblea impugnada.

1. Asamblea de fecha 18/3/2004, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 15/4/2004 bajo el N° 1, tomo 227-A .

   De su texto se desprende que se trata de una asamblea extraordinaria y que el asunto sometido a consideración fue la modificación y nombramiento de la junta directiva y sus facultades. Se impugna por presuntos vicios en la convocatoria.

   Pues bien, respecto a la convocatoria la cláusula octava de los estatutos sociales prevé:

   La asamblea de accionistas legalmente constituida es el máximo organismo de la compañía…….. En uno u otro caso la convocatoria deberá ser publicada por la prensa con indicación del lugar, hora, días y puntos a tratar, por lo menos con cinco (5) días de anticipación, pero podrá omitirse esta formalidad cuando se encuentren presentes todos los accionistas. Cuando a las asambleas no concurriere el porcentaje señalado se procederá con arreglo a los artículos 274, 276 y 281 del Código de Comercio Vigente…

   .

   La cláusula décima segunda establece:

   La compañía estará representada por una Junta Directiva ……. y ejercerán las facultades, atribuciones y funciones que les haya sido atribuidas…..

   .

   Igualmente, la cláusula décima tercera dice:

   La Junta Directiva tiene los más amplios poderes de administración y disposición que serán ejercidos por el Presidente, El primer Vice-Presidente y el segundo Vice–Presidente, actuando conjunta o separadamente con las siguientes facultades:……. C) Disponer sobre las convocatorias de las asambleas generales y fijar las materias que deban tratarse en las reuniones ordinarias y extraordinarias de las mismas…..

   .

   En esta materia, el artículo 217 del Código de Comercio establece:

   La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

   La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula

   .

   La doctrina dice:

   Este derecho de ser convocado no puede ser modificado ni es renunciable, porque constituye un elemento vital de la organización de la sociedad, y es imprescindible a la formación de la voluntad social. La finalidad de la publicación de la convocatoria, es la de establecer un medio idóneo de información para los accionistas.

   El derecho de ser convocado – repetimos- no puede ser limitado ni renunciarse; y ello es obvio, toda vez que constituye un requisito esencial a la existencia de la sociedad y a la formación de la voluntad social. Pueden estipularse en el acto constitutivo estatutos requisitos determinados cuya inobservancia repercutirá en lo que se pueda acordar en la asamblea.

   Cuando los administradores sean varios deberán sesionar en junta directiva para deliberar y acordar acerca de la convocatoria a la asamblea, ya que es el órgano directivo y no a los individuos aisladamente a quienes se les confiere la facultad de actuar en general, y de convocar, en especial. La decisión debe ser por mayoría.

   La disposición quiere decir prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea accidental o equívoca, a fin de que la información pueda ser eficaz y extraña a toda reunión sorpresiva, como es el propósito de la ley.

   Para el cómputo de este término no deberá tomarse en cuenta el día en que aparezca la publicación, ésta no debe hacerse en día domingo ni de fiesta oficial, así como tampoco podrá celebrarse en tales días.

   Para hacer resaltar la importancia de la convocatoria y los efectos de ella, basta señalar que la asamblea es el órgano que manifiesta la voluntad soberana de la sociedad, pero no teniendo la asamblea el carácter de permanente, se hace necesario darle a conocer a los accionistas la oportunidad en que deben reunirse (272). Y es por ello por lo que la convocatoria debe realizarse con todas las formalidades establecidas por los Estatutos y por la Ley, y cualquier trasgresión puede validamente dar lugar al uso del CCom.: 290 y 291

   (Emilio Calvo Vaca. Código de Comercio de Venezuela, comentado y concordado, pág. 211).

   En el mismo sentido, el Dr. A.M.H., respecto a la naturaleza de la convocatoria explica:

   ...La asamblea debe estar precedida de una convocatoria, salvo el caso de la asamblea universal o totalitaria… La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

   Respecto a quien debe hacer la convocatoria plantea:

   La convocatoria debe ser hecha, es la regla general, por los administradores. Los estatutos atribuyen, a veces, a uno de los administradores (el Presidente o Secretario de la Junta Directiva) la función de convocar la asamblea, cuando la facultad corresponda a un órgano colectivo, se sobreentiende que la decisión de convocar está precedida de una deliberación del órgano. En algunas ocasiones, la ley impone a los administradores la obligación de convocar la asamblea, de un modo directo y expreso. Así ocurre en el caso del artículo 264 del Código de Comercio (pérdida del capital).

   La doctrina admite que el órgano colectivo pueda delegar en uno de sus miembros la facultad de convocar la asamblea, así como también que cuando ocurra falta absoluta del administrador único o resulte imposible reunir quórum del órgano colectivo para considerar el punto de la convocatoria, se acuda el juez...

   (Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Las Sociedades Mercantiles. Venezuela, Universidad Católica A.B., Quinta Edición, 3ra. Reimpresión, Tomo II, 2001, p. 1.184).

   Respecto a la forma, señala que debe hacerse por la prensa, en periódico de circulación. Afirma que si bien la norma del artículo 277 del Código de Comercio no dice de mayor circulación, puede interpretarse en ese sentido por aplicación del artículo 253 ejusdem. Luego, lo lógico es que el periódico no sea de escasa circulación. También hace referencia a que debe hacerse en prensa diaria.

   También comenta el autor la norma del artículo 279 ejusdem, que se refiere a una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada) convocatoria a la que tiene derecho todo accionista haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea.

   En cuanto al lugar de publicación de la convocatoria, el citado autor, es de la opinión que:

   debe ser publicada en el lugar que corresponda al domicilio social. Será suficiente, sin embargo, una publicación en un diario que circule en el lugar del domicilio de la sociedad (Hung Vaillant) aunque no se edite en el mismo lugar.

   Puede ser un diario nacional o regional. El propósito de la publicación en prensa es ofrecer a los accionistas la posibilidad de informarse de la realización de la asamblea. El medio es más idóneo mientras mayor circulación tenga en el lugar del domicilio social, donde se supone tienen su domicilio algunos accionistas, sino todos. Por supuesto que una publicación que circule en todo el país ofrece las mayores posibilidades de información, sobre todo, cuando se trate de grandes empresas, con accionistas distribuidos en el territorio nacional

   (0bra cit. Pag 1189)

   Examinada la convocatoria publicada en el diario Yaracuy al Día, de fecha 12/3/2004 (folio 34) se aprecia que emplazó el presidente de la compañía, ciudadano Pellegrino Pacchiano para una asamblea extraordinaria el día 18/3/04 en la sede de la empresa, indicando la dirección de la misma y el orden del día.

   En atención a las normas estatutarias, a los artículos del Código de Comercio y a la doctrina citada concluye quien juzga que la convocatoria realizada cumplió las formas de ley, pues los estatutos de la demandada previene que el Presidente, el primer Vice-Presidente y el segundo Vice–Presidente, actuando conjunta o separadamente podrá disponer sobre las convocatorias de las asambleas generales y fijar las materias que deban tratarse en las reuniones ordinarias y extraordinarias de las mismas.

   En cuanto a la publicación consta –como ya quedó dicho- que la convocatoria se hizo en el diario Yaracuy al Día, formalidad que cumple las exigencias estatutarias y legales. La cláusula octava indica que la convocatoria se publicará en prensa, sin especificar el nivel de circulación, y el artículo 277 del Código de Comercio se limita a señalar que la convocatoria se publicará en un periódico de circulación. Luego, ello debe entenderse que la intención es que se trate de una prensa diaria, cotidiana, cuya circulación no sea accidental o equívoca, y que se produzca en el domicilio social características que en criterio de este juzgado, cumple el referido diario. No hay norma alguna que ordene –de manera expresa- lo aseverado por el actor en cuanto a que la convocatoria deba publicarse en diario de circulación nacional en atención al domicilio que puedan tener los socios.

   En consecuencia, siendo el domicilio de la sociedad Agropecuaria VITA C.A. el de Chivacoa, estado Yaracuy (artículo segundo de los estatutos), parece obvio que la convocatoria se hiciera en un diario que circule en ese domicilio, domicilio que curiosamente tenía el demandante, para el tiempo de la constitución de la sociedad mercantil (ver acta de constitución). En todo caso, si el actor quería hacer valer su nuevo domicilio (en el estado Lara), tal como lo demostró con sus pruebas; ha debido solicitar, oportunamente, a la sociedad mercantil el derecho previsto en el artículo 279 del Código de Comercio, es decir, hacer valer, la elección de domicilio.

   Por todo lo expuesto, habiendo la convocatoria cumplido las exigencias mínimas previstas en los estatutos sociales y en la legislación mercantil, se declara improcedente la nulidad denunciada contra la asamblea celebrada el 18/3/2004.

   En consecuencia, es válido el nombramiento del ciudadano Gianclaudio Giardina A., titular de la cédula de identidad Nº 9.699.463 en sustitución del ciudadano Wladimiro Labeikoski Tucci (en el cargo de Primer vicepresidente); es válida la modificación de la directiva en los términos que se hizo, esto es: Presidente, Pellegrino Pacchiano, Primer vicepresidente, Gianclaudio Giardina, Segundo Vicepresidente, Fillipo Sindoni y como Vocal, la ciudadana Y.d.F.; y es válida también la modificación propuesta a la cláusula décima tercera. Es importante señalar que tal asunto contó con el quórum reglamentario, pues estuvo presente el 70% del capital social.

2. Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 21/5/2004 inscrita en el Registro Mercantil del estado Yaracuy en fecha 22/9/2004 bajo el N° 22, tomo 235-A (folios 35 al 38). Se impugna porque se convocó en forma espuria para el aumento del capital al no señalar la cantidad de capital social a aumentar.

   Pues bien, se aprecia de los autos que esta reunión fue convocada en el diario El Yaracuyano en fecha 16 de mayo de 2004, lo cual se deduce de acta de asamblea, ya que de la publicación consignada a las actas (folio 38) no se verifica ni el periódico ni la fecha de su publicación.

   En relación a la convocatoria propiamente dicha, se evidencia del contenido de la misma que en ella se indicó: día, hora, lugar, punto a tratar y persona convocante (folio 38).

   En esta materia señala el Código de Comercio:

   …Artículo 277.- La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

   La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula…

   El citado catedrático, A.M.H., señaló:

   … La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos…

   (obra cit. Pág. 1184)

   Sobre el anuncio que debe tener la convocatoria en cuanto al objeto de la reunión dice el autor que siendo la finalidad del mismo informar, esta debe ser clara, directa y expresa.

   El Magistrado; L.I.Z. en su obra dice:

   …es de tanta importancia que la misma disposición legal establece que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nula. Se desea que los accionistas concurran informados suficientemente sobre las cuestiones que serán objeto de decisión por la asamblea; las deliberaciones sorpresivas o sin información previa necesaria se consideraran inconvenientes, pudiendo ser afectadas de nulidad…

   “ (La impugnación de las Decisiones de la Asamblea en la Sociedad Anónima. Pág. 25)

   No habiendo en el caso de autos norma estatutaria que regule el contenido de la convocatoria, aplica supletoriamente el citado artículo 277 del Código de Comercio.

   Luego, podemos concluir que lo único que podría invalidar en este orden a la convocatoria es no haber enunciado el objeto de la reunión.

   La función del orden del día es delimitar la competencia de la asamblea. Que de él pueda derivarse de manera inequívoca y clara cuales son los temas específicos sobre los cuales la asamblea es llamada a pronunciarse. Dice la doctrina que no se requieren especificaciones detalladas, pero sí, una noción exacta de la materia a tratar (Ferri).

   Ahora bien, del texto de la convocatoria se lee: “UNICO: Aumento de capital social de la empresa y de ser aprobado dicho aumento, reforma de la Cláusula Quinta del documento constitutivo estatutario” (subrayado y cursiva de este tribunal superior), lo que, en opinión de este juzgado cumple con las características señaladas, pues no hay duda que el asunto a discutir es una propuesta de aumento, que se plantearía en la asamblea, y como tal, sometida a la aceptación los socios. La pretensión del actor (de que debió indicarse el monto en que se pretende aumentar el capital social), es inviable, pues es ello, precisamente, lo que se propone discutir.

   Luego, la convocatoria para dicha asamblea cumplió todos los requisitos legales.

   También impugna el actor el acto celebrado el 21/5/2004 por cuanto por no haber habido quorum en el mismo se acordó realizar una segunda asamblea previa segunda convocatoria, sin especificar fecha.

   En primer lugar hay que decir lo siguiente. La celebración de una asamblea, sean ordinarias o extraordinarias, sólo pueden considerarse válidamente constituidas para deliberar una vez que en la reunión se encuentre presente un número de accionistas necesario para hacer quorum. Por lo que ese elemento es presupuesto de validez de la instalación de la asamblea y consecuencialmente de las deliberaciones y de las decisiones adoptadas. Consta en el texto del acta levantada en fecha 21 de mayo de 2004 que la asamblea convocada para esa fecha no se llevó a cabo por falta de quórum. Entonces, no siendo dicha reunión una asamblea en los términos señalados, no habría acto (asamblea) que invalidar.

   En todo caso, del texto del acta levantada se desprende que en esa reunión lo que se hizo fue informar a los presentes, ante la falta de quórum, la realización de una segunda convocatoria conforme a los artículos 276 y 280 del Código de Comercio.

   Lo establecido en dicha acta es intrascendente, pues los socios realmente se informaran del llamado a una nueva asamblea (para tratar lo de la propuesta del aumento de capital) con la publicación de la segunda convocatoria. Luego, lo que aquí importa es que el tiempo de la segunda convocatoria se haga conforme lo establece el artículo 281 ejusdem, que ordena, llamar para otra asamblea con ocho días de anticipación por lo menos expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. No manda la norma que en el acta recogida en la oportunidad fijada para la asamblea (no celebrada) que se deba fijar la fecha de la nueva asamblea.

   Por las razones expuestas se rechazan las denuncias aducidas por la parte actora contra el acto de fecha 21/5/04.

   3. Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 6/7/2004 e inscrita en la antes citada Oficina de Registro el día 22/9/2004 bajo el N° 23, tomo 235-A (folios 39 al 42).

   Se impugna porque no indica los motivos de fuerza mayor que impidieron su celebración, porque quienes aparecen como accionistas se acreditan monto de acciones distinto a los suscritos y pagados para el momento de la reunión y porque identifica como accionista de la compañía al ciudadano Gianclaudio Giardina, quien para ese entonces no tenía tal carácter. También alega que la persona que presentó el acta ante el Registro Mercantil prestó una declaración falsa al decir que estaba presentando una asamblea extraordinaria cuando en realidad no se celebró.

   De su texto se desprende que la misma fue convocada por el diario Yaracuy al Día el 30/6/2004 con el fin de considerar, discutir y aprobar o improbar el balance general y el estado de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio económico del 1º/10/2002 al 30/9/2003, con vista al informe del superavit ganado y por último, el nombramiento del comisario de la empresa. No obstante, el presidente de la compañía informó a los asambleístas que por motivos de fuerza mayor no podría celebrarse y por ello se convocaría a una nueva reunión para una fecha futura, lo cual fue aprobado por mayoría de los presentes.

   En ella se dice que estuvieron presentes Pellegrino Pacchiano como propietario de 7600 acciones; Y.d.F. de 2800 acciones y en representación de la sociedad mercantil Inversiones Sindoni C.A. (Inversica) en su carácter de Vicepresidente Administrativo como propietario de 25400 acciones (no lo nombra) y Gianclaudio Giardina como propietario de 3600 acciones.

   Ahora bien, consta del acta que en dicha reunión no hubo deliberación. Luego, independientemente de los motivos aducidos para ello, lo determinante es que no estamos en presencia de una asamblea de accionistas propiamente dicha, en los términos explicados anteriormente. Si la intención del actor era impugnar esa reunión de fecha 6/7/2004 debió atacarla correctamente, es decir, como un negocio jurídico distinto a una asamblea de accionistas.

   Entonces, no siendo dicha reunión una asamblea en los términos señalados, no habría asamblea de accionista que invalidar. Así se decide.

   4. Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 30/8/2004 e inscrita en la oficina de Registro Mercantil el día 22/9/2004 bajo el N° 23, tomo 239-A (folios 43 al 63).

   Del acta se desprende que la asamblea fue convocada por el diario El Yaracuyano el 20/8/2004.

   De la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 30/8/2004, se constata que en la misma se reunieron los ciudadanos I.S. en su carácter de Vicepresidente administrativo de la sociedad mercantil Inversiones Sindoni, C.A., acreedora de un mil veinte (1020) acciones lo que representa un 51% del capital social, así como de manera personal representa ochenta (80) acciones que equivalen a un 4% del capital social; Pellegrino Pacchiano con trescientas (300) acciones que representan un 15 % del capital social de la empresa, todo lo cual equivale a un 70 % del capital de la empresa.

   Una vez constatado el quórum el vicepresidente de la empresa explica el motivo del incremento del capital social y sugiere aumentar de DOS MILLONES (Bs.2.000.000,oo) a CUARETENTA MILLONES (Bs.40.000.000,oo) mediante la emisión de TREINTA Y OCHO MIL (38.000) nuevas acciones. Luego de la propuesta, el accionista Pellegrino Pacchiano manifestó estar interesado en suscribir SIETE MIL TRESCIENTAS ACCIONES (7300), por su parte la accionista I.S. declaró suscribir de manera personal la cantidad de 2720 nuevas acciones y en representación de empresas SINDONI,C.A. suscribió 24.380 nuevas acciones. Finalmente, el ciudadano Gianclaudio Giardina suscribió 3600 nuevas acciones. Los accionistas se comprometieron en dicho acto a realizar sus aportes en dinero efectivo.

   Finalmente, la asamblea, en atención a la clausula séptima del documento constitutivo dejó sentado que aceptaba las propuestas de suscripción de acciones y que esperaría el lapso de quince días a fin de que algún accionista manifieste su voluntad de suscribir las nuevas acciones emitidas, advirtiendo que en caso contrario dicha asamblea tendrá plena y total aprobación de los accionistas y sería debidamente protocolizada.

   También quedó reflejado en el acta la modificación de la cláusula quinta de los estatutos sociales de la empresa.

   Según el acta que recoge el orden del día de la asamblea el capital social quedó conformado de la siguiente manera: Inversiones Sindoni, C.A., 25.400 acciones; Wladimiro Labeikovsky 600 acciones; Pellegrino Pacchiano 7.600 acciones; I.d.F. 2.800 acciones y Gianclaudio Giardina 3.600 acciones.

   Contra esta asamblea se denuncias varios vicios.

   a. Que la misma se convocó en un diario de circulación regional y no en uno nacional, tan argumentación ya fue resuelta anteriormente, por lo que aplican las mismas consideraciones supra expuestas. Además, vale decir, que cumplió los extremos de tiempo y de contenido exigidos, pues, se publicó con más de ocho días de anticipación a la asamblea (que se hizo el 30/8/04) y además se hizo la advertencia de que se constituiría con cualquiera que fuera el número de accionista que se presentara a la misma (folio 51).

   b. Que se celebró en abierta violación del artículo 280 del Código de Comercio numeral 5 y de la cláusula novena del acta constitutiva, por cuanto no estuvo presente el 75% del capital social, al no concurrir, por no estar convocado el demandante, ciudadano Wladimiro Labeikovski Tucci quien es el titular del 30% del capital social.

   Desecha el tribunal tal argumento, pues siendo ésta la segunda asamblea para tratar el aumento de capital que no se hizo por falta de quórum el 21/5/04 cumplió la exigencia de la cláusula novena de los estatutos y del artículo 281 del Código de Comercio, que previene:

   Artículo 281.- Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.

   Las decisiones de esta asamblea no será definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran.

   Es decir, con ocasión de la convocatoria publicada el 20/8/2004 concurrió a esta segunda asamblea el setenta por ciento (70%) del capital social, representado por Inversiones Sindoni, C.A., con 1020 acciones; lo que representa un 51% del capital social; I.S., con ochenta (80) acciones que equivale al 4% y Pellegrino Pacchiano con trescientas (300) acciones, que representan un 15 %; por lo que dicho quórum habría sido válido.

   c. Que no se cumplió con la norma establecida en el artículo 281 eiusdem ya que no se convocó a una tercera asamblea para ratificar lo acordado en la asamblea realizada por segunda convocatoria.

   Al respecto observa el tribunal que no consta en autos que la sociedad mercantil demandada haya cumplida tal formalidad, por el contrario la califica de inoficiosa cuando sus estatutos previenen en la clausula octava que: “…CUANDO A LAS ASAMBLEAS NO CONCURRIESE EL PORCENTAJE SEÑALADO SE PROCEDERÁ CON ARREGLO A LOS ARTÍCULOS 274, 276 Y 281 DEL CÓDIGO DE COMERCIO VIGENTE..”

   Siendo así, ha debido la asamblea realizada el 30/8/04 actuar conforme a la ley y convocar a una tercera asamblea para que ratifique lo allí decidido, cualquiera que sea el número de accionistas que a ella concurran. Por lo tanto, lo allí resuelto no sería definitivo hasta tanto se cumpliera con la referida formalidad.

   4. Que se adjudicó la suscripción de 3600 nuevas acciones al ciudadano Gianclaudio Giardina, quien no es accionista de la empresa, sin haber cumplido con la obligación estatuaria (séptima) de ofrecer dichas acciones a los originales accionistas.

   Al respecto establece la cláusula séptima:

   LOS ACCIONISTAS TENDRÁN DERECHO PREFERENTE PARA ADQUIRIR LAS ACCIONES QUE SEAN OFRECIDAS EN VENTA POR LOS OTROS SOCIOS DE LA COMPAÑÍA, DERECHO QUE DEBERÁN EJERCER DENTRO DE LOS TREINTA (30) DÍAS SIGUIENTES A LA OFERTA QUE POR ESCRITO HAGA EL ACCIONISTA VENDEDOR EN COMUNICACIÓN DIRIGIDA A LA ASAMBLEA O A LOS ADMINISTRADORES PRINCIPALES, TRANSCURRIDO EL PLAZO DE TREINTA (30) DÍAS SIN QUE SE HUBIERE EJERCIDO TAL DERECHO, QUEDARÁ EL SOCIO OFERENTE EN LIBERTAD PARA NEGOCIARLAS CON TERCEROS EXTRAÑOS A LA COMPAÑÍA. EN TODO CASO SERÁN NULAS Y SIN NINGÚN EFECTO PARA LA COMPAÑÍA, LAS CESIONES O TRASPASOS DE ACCIONES QUE SE HICIEREN A TERCEROS SIN HABER SIDO OFRECIDAS PREVIAMENTE A LOS ACCIONISTAS CONFORME A LOS TÉRMINOS DE ESTA CLÁUSULA DE IGUAL MANERA, EN CASO DE AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, LOS ACCIONISTAS TENDRÁN DERECHO PREFERENTE PARA SUSCRIBIR LAS NUEVAS ACCIONES EN PROPORCIÓN AL NÚMERO DE LAS QUE YA SEAN PROPIETARIOS O TITULARES, PARA LA FECHA DE LA ASAMBLEA QUE ACUERDE EL AUMENTO, TRANSCURRIDO QUINCE (15) DÍAS DE LA INDICADA APROBACIÓN, SIN QUE NINGUNA PERSONA HUBIERE MANIFESTADO EL PROPÓSITO DE SUSCRIBIR LAS NUEVAS ACCIONES, EL ACCIONISTA PERDERÁ EL DERECHO PREFERENTE Y LA COMPAÑÍA QUEDARÁ EN LIBERTAD DE ACEPTAR A TERCEROS NO ACCIONISTAS. EN CASO EN QUE EL CEDENTE QUIERA TRASPASAR SUS ACCIONES A ALGÚN MIEMBRO DE SU FAMILIA EN GRADO CONSANGUÍNEO, ESTA CLÁUSULA NO SERÁ TOMADA EN CUENTA NI EL DERECHO PREFERENCIAL

   (Cursiva, negrita y subrayado del tribunal) .

   En cuanto al derecho preferente que tienen los accionistas para la adquisición de nuevas acciones, con ocasión al aumento del capital social, se traduce de la citada norma que, la aceptación de nuevos accionistas o terceros no accionistas, está supeditada a la no aceptación de nuevos títulos por los accionistas presentes y no presentes en la asamblea. Luego, una vez que haya transcurrido el lapso de quince (15) días siguientes a la aprobación del nuevo capital, sin que los accionistas de la sociedad mercantil manifiesten su interés en suscribir las nuevas acciones, es cuando la compañía tendrá libertad de acreditar a nuevos o terceros accionistas.

   Siendo así, en el presente caso se evidencia que el día de la celebración de la asamblea por segunda convocatoria, se aprobó aumentar el capital social de Bs. 2.000.000,oo a Bs. 40.000.000,oo, por lo que se emitirían 38.000 nuevas acciones a mil bolívares (Bs. 1.000,oo) cada una. En dicha reunión, el ciudadano Gianclaudio Giardina, quien no es accionista sino un tercero, manifestó su interés en suscribir la cantidad de 3600 nuevas acciones, lo cual fue aceptada por unanimidad.

   Tal conducta, en criterio de este tribunal, vulneró el principio establecido en la citada clausula séptima (derecho preferente de los accionistas), pues, ha debido la asamblea, una vez aprobado el aumento propuesto (que fue de 38.000,oo acciones) dejar transcurrir los quince días, a los fines de que algún accionista manifieste su propósito de suscribir nuevas acciones, y no actuar como lo hizo, es decir, consentir el mismo día de la propuesta de aumento de capital que un tercero suscribiera nuevas acciones.

   No hay duda, que tal actuación violó flagrantemente el derecho preferente del demandante, pues ¿Qué interés iba poder manifestar en esos quince días, si ya, todas las nuevas acciones habían sido suscritas en esa reunión?. Por todo lo expuesto este juzgado declara nula la asamblea de fecha 30/8/04. Así se decide.

   En atención a dicha declaratoria resulta inoficioso examinar las denuncias restantes relativas a esta asamblea.

5. Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31/8/2004 e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 22/9/2004, bajo el N° 24, tomo 239-A (folios 64 al 66).

   Del acta levantada se desprende que la misma fue convocada por el diario El Yaracuyano) el 20/8/2004 con el fin de considerar, discutir y aprobar o improbar el balance general y del estado de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio económico del 1º/10/2002 al 30/9/2003, con vista al informe del comisario y destino del superavit ganado y por último, el nombramiento del comisario de la empresa. Tales asuntos fueron tratados y aprobados; y además se acordó amortizar la pérdida registrada con las utilidades que se obtuvieran en ejercicios posteriores. Por último, se nombró como comisario a la licenciada Aura Camacho de Malavé.

   La parte actora pide su nulidad por cuanto los accionistas, que habían estado presentes en la reunión del día 30/8/2004, violaron el artículo 281 único aparte del Código de Comercio por cuanto en dicha asamblea se hizo uso de una nueva composición accionaria sin que la anterior asamblea de fecha 30/8/2004 fuera ratificada por una tercera asamblea convocada legalmente.

   Como quiera que la asamblea de 30 de agosto de 2004 se declaró nula por las razonas expuestas y visto que dicha nulidad afectó la nueva composición accionaria que pretendió declararse, es consecuencia lógica, que el asunto tratado en esta asamblea de 31/8/2004 también sea nulo, pues, fue aquella írrita composición accionaria la que decidió el orden del día en esta asamblea. Así se decide.

6. Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 13/2/2006 inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 3/4/2006 bajo el N° 8, tomo 292-A (folios 67 al 71).

   Del acta se desprende que dicha asamblea fue convocada por el diario Yaracuy al Día, el 8/2/2006 con el fin de aprobar o improbar el balance general y del estado de ganancias y pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos del 1º/10/2003 al 30/9/2004 y desde el 1º/10/2004 hasta el 30/9/2005, con vista al informe del comisario y destino del superavit ganado y por último, el nombramiento del comisario de la empresa. Se evidencia que tales asuntos fueron tratados y aprobados; verificando que el primer ejercicio de los mencionados no se registró ganancias, por lo tanto, se acordó amortizar la pérdida registrada con las utilidades que se obtengan en ejercicios posteriores y respecto al segundo ejercicio, repartir las utilidades luego que lo determine la asamblea de accionistas convocada para tal efecto. Por último se nombró como comisario a la licenciada Aura Camacho de Malavé.

   Refiere el demandante que se cometieron los mismos errores señalados en la asamblea del 31/8/2004, por lo que considera que también es nula.

   Como quiera que la asamblea de 30 de agosto de 2004 se declaró nula por las razonas ya expuestas y por vía de consecuencia este juzgado anula también la de 31/8/04, aplica las mismas razones para declarar la nulidad de esta asamblea de 13/2/2006, pues, fue aquella irrita composición accionaria establecida en la asamblea de 30 de agosto de 2006 la que decidió el orden del día en esta asamblea. Así se decide.

   Decisión

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada el 9/1/2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

   En consecuencia se declara la nulidad de:

   • Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 30/8/2004 e inscrita en la oficina de Registro Mercantil el día 22/9/2004 bajo el N° 23, tomo 239-A

   • Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 31/8/2004 e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 22/9/2004, bajo el N° 24, tomo 239-A, y,

   • Asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 13/2/2006 inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy el día 3/4/2006 bajo el N° 8, tomo 292-A

   Se ordena al tribunal de la causa oficiar lo conducente al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, a los fines de que se inscriba copia de esta decisión en los protocolos respectivos y se asiente la nota marginal correspondiente.

   Publíquese Regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los nueve días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Juez,

   Abg. T.E.F.A.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.

   En la misma fecha, se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:20 de la tarde.

   El Secretario,

   Abg. J.C.L.B.