Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Vistos, con informes de la parte demandada recurrente.

Parte actora: Sociedad mercantil BALLY GAMING INC., constituida y legalmente existente en la actualidad conforme a las leyes del Estado de Nevada, Estados Unidos de América.

Apoderados judiciales de la parte actora: Abogados F.P.P., P.R.N., A.M., M.M.C., J.V.H., P.A.J., J.R., J.C.P. y J.C.S., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.744.028, V-5.539.335, V-7.102.795, V-10.174.508, V-13.066.473, V-10.803.422, V-11.306.964, V-11.357.428 y V-13.135.873, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 713, 20.443, 31.035, 58.585, 64.815, 64.391, 70.411, 68.640 y 84.836, respectivamente.

Parte demandada: Sociedad Mercantil WORLD GAMES 777, C.A.,inscrita por ante el registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de julio de 1997, bajo el No. 42, Tomo 177-A Pro.

Apoderados judiciales de la parte demandada: Abogados E.E.L., J.H.M.D.R. y A.S.R., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.089.973, V-11.736.357 y V-6.822.271, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 10.930, 25.270 y 31.427, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (Procedimiento por Intimación).-

Expediente Nº 13.431.-

-II-

RESUMEN DE LA INCIDENCIA

Conoce este Juzgado Superior de este asunto, en virtud de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte demandada, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de diciembre de 2008, mediante el cual se pronuncio en torno a los medios de pruebas promovidos por la representación judicial de la parte actora, mediante escritos presentados en fecha 24 y 27 de octubre de 2008.

Se inició el presente juicio, mediante libelo de demanda presentado por el abogado A.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BALLY GAMING INC, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

En virtud de la distribución de expedientes, le fue asignado el conocimiento de la causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual como ya fue señalado, y previo el trámite correspondiente, el día 10 de diciembre de 2008, admitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte actora.

Los apoderados de la parte demandada, apelaron de dicha decisión, la cual fue oída en un solo efecto y remitidas las copias certificadas conducentes al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

En razón de la distribución respectiva, le fue asignado el conocimientote la incidencia a este Tribunal Superior.

Recibidos los autos el día 18 de junio de 2009, en fecha 22 del mismo mes y año, se le dio entrada al expediente y se fijó oportunidad para que las partes presentaran sus respectivos informes.

El día 31 de julio de 2009, únicamente, la representación judicial de la parte demandada trajo ante esta Alzada sus correspondientes informes, los cuales se analizarán más adelante.

El día 18 de septiembre de 2009, la Secretaria del Tribunal dejo constancia que dentro del lapso previsto para presentar observaciones, la parte actora no compareció al Tribunal a formular observaciones a los informes presentados por la recurrente.

El Tribunal, en la oportunidad de dictar sentencia, pasa a hacerlo en los siguientes términos:

-III-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidos los trámites procesales, esta Alzada pasa a dictar sentencia y a tales efectos, observa:

De de la revisión de las actas que cursan en el presente expediente, se observa que la parte demandada no acompañó ante este Tribunal las copias certificadas de la diligencia mediante el cual ejerció el recurso de apelación y el auto por el cual fue oído dicho recurso, pero como consta en autos el libelo de demanda, la decisión recurrida, el escrito de promoción de pruebas, y siendo que el asunto planteado atañe al orden público, pasa este Juzgado a pronunciarse en los siguientes términos:

Revisadas las copias certificadas remitidas a este Tribunal Superior, la apelación interpuesta por los apoderados de la parte demandada, contra el auto de fecha 10 de Diciembre de 2008, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sometida al conocimiento de esta Alzada, se circunscribe únicamente a la admisión de la prueba de posiciones juradas y de cotejo, promovidas por la parte actora en este juicio.

Determinado lo anterior, pasa entonces, este Juzgado Superior a revisar por separado, cada una de dichas probanzas, para establecer si el a-quo, actuó ajustado a derecho en cada uno de esos dos casos.

DE LA PRUEBA DE POSICIONES JURADAS

De la revisión de las copias certificadas remitidas a este Tribunal Superior, se aprecia que en fecha 27 de octubre de 2008, la representación judicial de la parte actora sociedad mercantil BALLY GAMING INC., presentó escrito de pruebas, en el cual se lee, lo siguiente:

…CAPÍTULO II…

…omissis…

Prueba de posiciones juradas.-

Con fundamento en la resistencia de WORLD GAMES 777, C.A., a exhibir su nómina de trabajadores y lo anteriormente expuesto, en nombre de nuestra representada de conformidad con los artículos 403 y 404 del Código de Procedimiento Civil, promovemos la prueba de posiciones juradas del ciudadano A.M.G.L., venezolano, titular de la cédula de identidad No. V- 3.476.058, en su propio nombre como controlante del GRUPO GURUCEADA (sic) y en su condición de presidente de WORLD GAMES 777, C.A., según su contrato social. En nombre de nuestra representada manifiesto estar dispuesto a comparecer al Tribunal a absolver recíprocamente las posiciones juradas que tenga la parte demandada. Conforme al artículo 416 ejusdem, solicitamos que la citación se practique en la siguiente dirección; Edificio Parque Cristal, Torre Oeste, Piso 11, oficinas 11-1 y 11-2, Ave. F.d.M., Los Palos Grandes, Caracas…

La representación judicial de la parte demandada recurrente, en su escrito de informes presentado ante este Juzgado Superior, alegó que la prueba de posiciones juradas promovida por los apoderados de la empresa Ballys Gaming INC., era ilegal, impertinente o ineficaz por las siguientes razones:

Que la prueba de posiciones juradas en la legislación patria, estaba condicionada al principio de reciprocidad, es decir, que quien la solicitaba debía, a su vez, absolverlas a la otra parte, siempre y cuando estuviere facultada para ello y tuviera conocimiento directo de los hechos sobre los cuales versaren las posiciones juradas promovidas.

Que de las copias certificadas del instrumento poder que constaba en autos, los apoderados judiciales de la parte actora estaban facultados según el mandato que le había conferido para promover y solicitar posiciones juradas, más no así para absolver posiciones juradas recíprocas.

Que el abogado M.Á.M., solicitante y oferente de la prueba de posiciones juradas, carecía del conocimiento directo de los hechos que se pretendían probar con las posiciones juradas.

Que constaba en el expediente y de las copias certificadas que conoce este Tribunal, que la supuesta factura demandada y la carta misiva que la acompañó, fueron, según dichos de la parte actora, presuntamente entregadas en las oficinas de un ente denominado “Grupo Guruceaga”, cuya existencia real o legal había desconocido su representada, por el ciudadano D.E., empleado mensajero de los apoderados actores.

Que de acuerdo a la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa, en fecha 19 de octubre de 2007, se podía observar que había quedado demostrado, con la testimonial realizada por el testigo D.E., que el mismo trabajaba para el escritorio jurídico de la parte actora, por lo cual el Tribunal determinó desecharlo del proceso, por tener interés directo en el juicio.

Por otra parte, alegó la representación judicial de la parte demandada, que era improcedente que el apoderado judicial de la parte actora, promoviera unas posiciones juradas y se obligara a absolverlas en forma recíproca, cuando no le constaba en forma directa ninguno de los hechos objeto de dicha prueba; que admitir lo contrario, conllevaría a poner a su representada en una posición de evidente desventaja jurídica.

Que por dichas razones la prueba de posiciones juradas promovida por la parte actora no debió ser admitida y así lo solicitaron.

Como fue señalado, el Tribunal de la causa, en la decisión recurrida, en relación a la pruebas de posiciones juradas promovida por la parte actora, emitió el siguiente pronunciamiento:

…En relación a la prueba de posiciones juradas, este Juzgado la admite cuanto ha lugar en derecho en derecho, salvo su apreciación e la definitiva, en consecuencia, se fija el TERCER (3ER) DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE SU CITACIÓN QUE SE PRACTIQUE, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) para que el ciudadano A.M.G.L., venezolano y titular de la cédula de identidad Nº V- 3.476.058, presidente de World Games 777 C.A., (parte demandada), absuelva las posiciones juradas que le formule la parte actora, e igualmente, se fija EL PRIMER (1ER) DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE A QUE LA PARTE DEMANDADA FINALICE SUS POSICIONES, a las once de la mañana (11:00 a.m.), para que la parte actora absuelva las posiciones juradas que le formule la parte demandada, sin necesidad de citación, en tal sentido, se ordena librar boleta de citación al ciudadano antes mencionado a los fines de que en el término antes señalado comparezca por ante este Despacho a absolver las posiciones juradas propuesta por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boleta de citación….

(Resaltado y cursivas del Tribunal de la causa).

A este respecto, el Tribunal observa:

El artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al Tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin lo cual aquéllas no serán admitidas.

Acordadas las posiciones solicitadas por una de las partes, el Tribunal fijará en el mismo auto la oportunidad en que la solicitante debe absolverlas a la otra, considerándosele a derecho para el acto por la petición de la prueba.

Al respecto de la reciprocidad incorporada por el Código de Procedimiento Civil vigente, para la prueba de posiciones juradas, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció el siguiente criterio:

…El Art. 406 del N.C.P.C. incorporó la reciprocidad de las posiciones juradas en acatamiento a los principios de lealtad procesal e igualdad de las partes en el proceso, de manera que cuando el litigante aspire a promover y evacuar la prueba de posiciones juradas de su adversario deberá manifestar estar dispuesto a absolverlas a la parte contraria, sin cuyo requisito no podrá ser admitida dicha prueba. La reciprocidad como correspondencia mutua de una persona con otra, es el verdadero propósito de la norma…

(Sentencia, SCC, 21 de Marzo de 1.991, Ponente: Magistrado Dr. C.T.P., juicio D.d.C.N.d.C.V.. F.M.M., Exp. No. 90-0083)…”

A criterio de quien aquí decide, dicha reciprocidad establecida en el mencionado artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, condiciona la admisibilidad de dicho medio probatorio.

En el presente caso, se observa que quienes promueven la prueba de posiciones juradas del ciudadano A.M.G.L., venezolano, titular de la cédula de identidad No. V- 3.476.058, en su propio nombre como controlante del GRUPO GURUCEADA (sic) y en su condición de presidente de WORLD GAMES 777, C.A., son los abogados M.A.M. Y J.R., quienes a su vez, al momento de la promoción respectiva, señalan: “En nombre de nuestra representada manifiesto estar dispuesto a comparecer al Tribunal a absolver recíprocamente las posiciones juradas que tenga la parte demandada”.

De lo anterior se desprende los mencionados apoderados, serían quienes, en nombre de su representada, concurrirían al Tribunal a absolver las posiciones juradas, en cumplimiento de la reciprocidad exigida por mandato del artículo 406 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, se ha de precisar lo siguiente, en el auto recurrido, si bien es cierto que se indica quien absolverá las posiciones juradas por la demandada, no se señala, quien absolverá las posiciones juradas por la parte actora, pero como quiera que quienes asumieron el compromiso de reciprocidad fueron los abogados M.A.M. Y J.R., entiende este Tribunal, que serán ellos y no otra persona los que deberían acudir a absolver las referidas posiciones juradas.

Ahora bien, consta a los folios del diecisiete al veintiuno (17 al 21) ambos inclusive, de este expediente, el instrumento poder otorgado por la sociedad mercantil Bally Gaming Inc, en el cual, si bien los apoderados allí constituidos, están facultados para promover todo tipo de pruebas, no se lee del texto del mismo, que éstos estén facultados para absolver posiciones juradas.

A este respecto, se observa:

Los artículos 153 y 154 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, disponen lo siguiente:

…Art. 153. El poder se presume otorgado para todas las instancias y recursos ordinarios y extraordinarios.

…Art. 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma…

En el presente caso se observa, que el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, ya mencionado, reservó a la parte que solicite las posiciones juradas, el compromiso de absolverlas recíprocamente, como ya se dijo.

Por otra parte, el artículo 404, del mismo cuerpo legal, prevé que para el caso de las personas jurídicas, absolverá las posiciones el representante de la misma según la ley o el Estatuto Social, pero establece además, que el representante de la persona jurídica o el apoderado de ésta, mediante escrito o diligencia pueden designar a otra persona para que absuelva las posiciones juradas en su lugar, por tener ésta conocimiento directo y personal de los hechos de la causa.

En este caso, de la confusa redacción de la promoción de la prueba, de la cual no se desprende si son los dos apoderados, o uno solo de ellos, o en su defecto, es el representante de la promovente, quien se compromete a absolver recíprocamente las posiciones juradas; del auto de admisión de la referida prueba que no señala expresamente quien deberá ejercer este deber recíproco, y por cuanto no consta en autos, ni una delegación expresa como lo ordena el ya citado artículo 404 del Código de Procedimiento Civil, ni se observa que los mencionados apoderados estén facultados para absolver posiciones juradas, ni que tengan concimiento directo de los hechos cuya confesión se pretende obtener de la parte contraria, aún existiendo ese confuso compromiso de absolver posiciones juradas recíprocamente, esta reciprocidad se hace de tal modo inalcanzable que produce la ilegalidad objetiva del medio probatorio, por que no se le puede garantizar a la parte demandada, igualdad de condiciones en la evacuación de dicha prueba.- Así se establece.

En vista de lo anterior, considera esta Sentenciadora que en las condiciones como fue promovida la prueba de posiciones juradas para ser absuelta por el ciudadano A.M.G.L. en este proceso, no se cumplía la condición de reciprocidad exigida por el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil y por ende, no debió ser admitida por el a-quo, razón por lo cual, la apelación ejercida por los recurrentes, en lo que a este punto se refiere, debe ser declarada con lugar e igualmente, en lo que a la prueba de posiciones juradas atañe, debe ser revocado el auto apelado. Así se declara.

DE LA PRUEBA DE COTEJO

De la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que en fecha 27 de 0ctubre de 2008, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de pruebas en el cual en el capítulo III, promovió prueba de escritura, sellado, cotejo y experticia, en los siguientes términos:

…Ahora bien, sin perjuico (sic) ni menoscabo de lo expuesto en el capítulo anterior, para el supuesto negado y controvertido de que este Tribunal considere que las pruebas que obran ya insertas en autos y que se incorporen mediante la inspección judicial no son suficientes para probar la autenticidad de la Carta Misiva y Factura desconocida que se acompañó al libelo reformado de demanda, a todo evento, a los fines de robustecer su autenticidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, promovemos a falta de documentos indubitados para practicar cotejo, la prueba de escritura y sellado, y en tal sentido, toda vez que no cuenta nuestra mandante con documentos indubitados para designar para el cotejo conforme los artículos 447 y 448 eiusdem, solicitamos respetuosamente que se admita esta prueba especial para el reconocimiento por vía del único aparte del artículo 448 eiusdem, a fin de que la parte contraria de nuestra mandante, a saber, el ciudadano A.M.G.L., venezolano, titular de la cédula de identidad No. V-3.476.058, en su propio nombre como controlante del GRUPO GURUCEAGA y en su condición de Presidente de la instrumentabilidad WORLD GAMES 777, C.A., según su contrato social, firme y estampe en presencia del Juez, el sello húmedo correspondiente a GRUPO GURUCEAGA (WORLD GAMES 777, C.A.,).

Finalmente, practicada como haya sido la inspección judicial promovida en el Capítulo II anterior, en LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANIQUELES, y para el evento de que se obtengan documentos indubitados de allí, solicitamos desde ya respetuosamente a este Juzgado que nombre e inste expertos grafotécnicos para que practiquen cotejo sobre uno de los documentos que se obtengan en dicha inspección para que dictaminen si el sello GRUPO GURUCEAGA, la leyenda del mismo y/o la firma que se desprende de los instrumentos desconocidos, a saber, una carta misiva de fecha 22 de marzo de 2004 y una factura identificada con el No. 270810 emitida en fecha 28 de junio de 2002…

(Resaltado el Tribunal de la causa.

Respecto a la prueba de cotejo, los representantes judiciales de la parte demandada alegaron, que no debió haber sido admitida, por ilegal e impertinente, por cuanto no era el medio idóneo para probar la autenticidad de un documento desconocido en su firma de recepción.

Que el fin que perseguía la prueba promovida por la parte actora, no era otro que verificar si la supuesta firma que aparecía en el sello de recepción de la presunta carta misiva, había sido estampada por el Dr. A.G.L., Presidente de la sociedad mercantil World Games 777, C.A.

Que en primer lugar, el desconocimiento de una firma en cualquier documento se probaba mediante el cotejo con una de un documento indubitable de la persona cuya originalidad se pretendía.

Que la prueba de cotejo ante el desconocimiento de una firma, se promovía a tenor de lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y que, el principio fundamental que regía cuando en un proceso se desconocía un instrumento y la parte que lo había producido, deseaba hacerlo valer, era a través de la prueba de cotejo, la cual consistía básicamente en tratar de demostrar a través de un informe pericial la autenticidad de una firma mediante la comparación técnica con una rúbrica que apareciera en documentos que se encontraran o que se trajeran a los autos.

Que en el presente caso, existía un documento indubitable que era el instrumento poder que les había otorgado el Sr. A.G.L. en su carácter de Presidente de World Games 777, C.A., ante el Notario Público, el cual cursaba en el expediente en copia certificada.

Adujeron los representantes judiciales, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, sólo en el caso de que no existieran documentos indubitados era cuando se podía solicitar al Tribunal que la parte contraria compareciera, escribiera y firmara en presencia del Juez, lo que éste le dictara.

Que ese no era el caso, ya que, como lo habían indicado, existía en autos un documento indubitado como era el instrumento poder que le fue otorgado por el Sr. A.G.L., en su carácter de Presidente de World Games 777, C.A, a los abogados que lo representaban en el proceso.

Que además, la parte promovente de la prueba había señalado en forma sistemática a través del proceso, comenzando con su libelo de la demanda y reforma, que la presunta persona que había recibido y había firmado como constancia de recepción la supuesta carta misiva y factura desconocida fue una persona de sexo femenino.

Asimismo, señalaron los apoderados de la parte demandada, que si la firma desconocida pertenecía a una persona del sexo femenino por propia admisión de los apoderados actores, porqué se le había solicitado a su representado, quien evidentemente era de sexo masculino, una muestra de su escritura y firma para realizar un cotejo.

Que era ilegal e impertinente la prueba promovida, ya que estaba en evidente contradicción con los hechos evidenciados en autos y con las formalidades legales que regían la materia

Que la prueba admitida por el a-quo adolecía de un vicio de ilegalidad, por cuanto la misma no sólo pretendía confrontar la firma del Sr. A.G.L., con una firma desconocida estampada en la carta misiva y la supuesta factura que conformaba el anexo 2 del libelo de la demanda, sino que también lo intimaba a que compareciera en su propio nombre como contratante del Grupo Guruceaga, empresa o entidad con la cual el Sr. A.G. no tenía vinculación alguna y no conocía su existencia tal y como lo había señalado a través del proceso, sin que lo contrario hubiera sido demostrado en autos.

En lo que respecta a la prueba de cotejo, el a-quo, en la recurrida, se pronunció así:

…En cuanto a la prueba de cotejo, este Juzgado la admite cuanto lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, en consecuencia líbrese boleta de intimación al ciudadano A.M.G.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.476.058, en su propio nombre como contratante del Grupo Guruceaga C.A., y en su condición de presidente de World Games 777 C.A., a los fines e que comparezcan por ante este Juzgado al QUINTO (05) DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE A SU INTIMACIÓN QUE SE PRACTIQUE Y CONSTE EN AUTOS, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para que escriba y firme en presencia del Juez lo que éste dicte, con la advertencia de que si se negare hacerlo (sic), se tendrá por reconocido el instrumento, a menos que se encuentre en imposibilidad física de escribir, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil…

(Resaltado y cursivas del Tribunal de la causa).

.

A este respecto, el Tribunal observa:

Los artículos 445, 447 y 448 del Código de Procedimiento Civil vigente, respectivamente, disponen:

Art. 445. Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes, no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba del cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.

Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artículo 276.

Art. 447. La persona que pida el cotejo designará el o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse.

Artículo 448. Se considerarán como indubitados para el cotejo:

1º Los documentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo.

2º Los instrumentos firmados ante un Registrador u otro funcionario público.

3º Los instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de comprobar; pero no aquéllos que ella misma haya negado o no reconocido, aunque precedentemente se hubiere declarado como suyos.

4º La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de comprobar.

A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento cuya firma se ha desconocido o si se ha declarado por los herederos o causahabiente no conocerla, pedir, y el Tribunal lo acordará, que la parte contraria escriba y firme en presencia del Juez lo que éste dicte. Si se negare a hacerlo, se tendrá por reconocido el instrumento, a menos que la parte se encuentre en la imposibilidad física de escribir.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1147 del 22 de junio de 2007, con ponencia del para entonces Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en relación con que, sólo a falta de los documentos indubitados en los autos, se puede pedir que quien desconoció un instrumento, comparezca y firme ante el Tribunal, estableció el siguiente criterio:

…De lo anterior, se puede evidenciar que ninguna de las sentencias producidas con motivo del juicio por cobro de bolívares intentado por el ciudadano Chael E.R. contra la ciudadana Ysbelia J.D.R., tuvo a bien pronunciarse sobre el alegato de la parte demandada en cuanto a la existencia de los documentos indubitados existentes en autos, a los fines de practicar la prueba de cotejo. Y, específicamente en lo que respecta al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico-denunciado como agraviante- en la oportunidad de conocer la apelación contra la sentencia definitiva, le dio validez a los instrumentos cambiarios, sin efectuar consideración alguna respecto a las excepciones opuestas, bajo la justificación de que ya existía pronunciamiento previo al respecto, lo cual no era cierto, puesto que como antes quedó evidenciado, dicho fallo nunca se pronunció sobre los documentos ofrecidos por la parte demandada para que se efectuara el cotejo. Visto así, se le violó a la ciudadana Ysbelia J.D.R., su derecho a la defensa, toda vez que pese a sus múltiples defensas para que se tomara en consideración los documentos preexistentes en autos para efectuar la prueba de cotejo, no obtuvo respuesta alguna ni afirmativa ni negativamente.

Lo anterior, fue erradamente avalado por el a quo constitucional cuando sostuvo que por el hecho de que la parte no apeló en su oportunidad del referido auto que acordó la prueba de cotejo, la misma adquirió el carácter de cosa juzgada y no le era dable al juzgado superior que conoció de la apelación pronunciarse sobre ello; pues, aún si ello fuera cierto, si se está en presencia de actos que violen la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa de alguna de las partes (como en el presente caso), las mismas no pueden ser cohonestadas por ningún juez bajo el argumento de que no fue impugnada por la parte. Mucho menos si el fallo apelado y oído libremente, da el poder al juzgado que conoce de la apelación de reexaminar no sólo la sentencia sino la actividad del tribunal inferior.

Además, quiere la Sala puntualizar, que conforme al artículo 447 del Código de Procedimiento Civil, es una carga procesal de quien pide el cotejo de firmas o escrituras, señalar él o los instrumentos indubitados con los cuales deba hacerse la pericia.

Sólo a la falta de los instrumentos considerados por el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil como indubitados, puede el solicitante del cotejo pedir que la parte contraria escriba y firme en presencia del juez. Este trámite se obvió en este caso, y tal omisión perjudicó el derecho de defensa de la parte que desconoció, ya que para escribir y firmar en presencia del Tribunal, el Código de Procedimiento Civil no exige citación personal, bastando que se decrete el acto para que la parte a derecho en la incidencia se repute enterada del acto y nazca en ella la carga de comparecer, con su secuela de que si no comparece se tendrá por reconocido el instrumento.

Pero para que esta vía particular se lleve a cabo, es necesario que primero se dilucide judicialmente si hay o no instrumentos indubitados para realizar el cotejo, ya que sólo a falta de ellos se ocurrirá a la comparecencia personal de quien desconoce. Luego, quien rechaza su firma o escritura no tiene que estar presente todos los días en el expediente, ya que conoce que previamente habrá que constatarse que existen o no documentos indubitados, y que sólo a falta de ellos, surgirá la posibilidad de la concurrencia personal.

En consideración a lo anterior, a juicio de esta Sala, si existe violación al derecho a la defensa de la ciudadana Ysbelia J.D.R., toda vez que en ningún momento obtuvo de parte del órgano jurisdiccional pronunciamiento respecto a la preexistencia en autos de documentos indubitados existentes en autos.

A consecuencia de lo anterior, y como quiera que el agravio constitucional lo produjo no sólo la sentencia emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico sino la actividad desplegada por el Juzgado de los Municipios J.T.M. y San J.d.G. de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, se declara la reposición del juicio al estado anterior del auto dictado el 9 de junio de 2005, para que el Tribunal de la causa se pronuncie acerca de los documentos indubitados ofrecidos por la parte demandada. Así se decide…

En consecuencia, se declara con lugar la apelación ejercida; en consecuencia se revoca el fallo apelado y se declara parcialmente con lugar la presente solicitud de amparo. Así de decide…” (Resaltado esta Alzada).

Tanto de las normas, como del criterio de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcritos, se desprende, lo siguiente, que es una carga procesal del promovente del cotejo, señalar al Tribunal los documentos indubitados con los cuales se realizará la prueba, los cuales aparecen indicados en el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil; que sólo a falta de dichos instrumentos, indubitados, puede el presentante del instrumento cuya firma se ha desconocido o si se ha declarado por los herederos o causahabiente no conocerla, pedir, y el Tribunal acordar, que la parte contraria escriba y firme en presencia del Juez lo que éste dicte.

Ahora bien, del legajo de copias certificadas remitidas a este Juzgado Superior, para el conocimiento de la apelación interpuesta, se aprecia, concretamente a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y cuatro (44), ambos inclusive, que los ciudadanos E.E.L. y A.S.R., en su condición de apoderados de la sociedad mercantil WORLD GAMEZ 777, C.A., comparecieron al proceso; consignaron instrumento poder que les fuera conferido por el ciudadano A.M.G.L., en su condición de presidente de la empresa WORLD GAMES 777, C.A., autenticado por ante la Notaría Sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda, anotado bajo el No. 11, Tomo 111 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; y, con tal carácter, se dieron por intimados en el proceso incoado en contra de su representada.

A criterio de quien aquí decide, dicho instrumento poder, entra en la categoría de los documentos indubitados a que se refiere el artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, concretamente, la referida en el ordinal 2º del mencionado precepto, relativa a que se consideran indubitados para el cotejo, los instrumentos firmados ante un Registrador u otro funcionario público.

En ese sentido, existiendo en autos, desde el momento en que comparecieron los apoderados al juicio, el instrumento poder otorgado ante Notario Público por el ciudadano A.M.G.L., no podían los promoventes del cotejo, alegar la falta de existencia de documentos indubitados y pretender la aplicación del último aparte del artículo 448 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, considera este Juzgado Superior, que el a quo, debió verificar que no existieran en autos documentos indubitados suscritos por la persona cuya comparecencia se solicitaba para firmar ante el Juez, antes de proceder a admitir dicha prueba y ordenar como lo hizo, que el ciudadano A.M.G.L., compareciera al Tribunal en la oportunidad fijada para que escribiera y firmara en presencia del Juez, lo que éste le dictara. Así se decide.-

En vista de lo anterior, esta Sentenciadora, en atención al criterio antes señalado, considera que el a-quo, no actuó ajustado a derecho y que el fallo recurrido, debe ser revocado igualmente en lo que se refiere a la admisión de la prueba de cotejo promovida por la parte actora en este juicio. Así se establece.

En consecuencia, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada sociedad mercantil WORLD GAMES 777, C.A., contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de diciembre de 2008, por el cual fueron admitidas las pruebas de posiciones juradas y de cotejo, promovidas por la parte actora sociedad mercantil BALLY GAMING INC., debe ser declarada con lugar. Así se decide.