Decisión nº 249 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 8 de Agosto de 2008

Exp. N° 5520-05

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano W.J.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.590.367.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados C.A.R.R. y T.C.P.M., titulares de la cédula de identidad Nos. V-3.916.197 y V-12.347.496, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 83.723 y 88.642, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO A.J.D.S.D.E.B..

APODERADOS JUDICIALES: Abogados J.C.V.R., C.A.B.A. y J.J.V.M., titulares de la cédula de identidad Nos. V-4.605.788, V-7.603.985 y V-16.410.162, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.799, 67.616 y 111.895, respectivamente.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inicia la presente querella mediante escrito en el cual el ciudadano W.J.G.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.590.367, asistido por los abogados C.A.R.R. y T.C.P.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.916.197 y V-12.347.496, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 83.723 y 88.642 respectivamente, interpone demanda contra el acto administrativo de separación por “sustitución” del cargo de Jefe de Compras y Bienes, que ocupaba al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.B. dictado bajo la forma de DECRETO N° 029-A-04 de fecha 30 de Noviembre del año 2004, el cual le fue notificado el 08 de Diciembre del año 2004, por el Alcalde del Municipio A.J.d.S.d.E.B..

Alega que es funcionario público de Carrera Municipal, que ingresó al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.B., en fecha 02 de Enero de 2004, bajo la figura de Jefe de Compras y Bienes, adscrito a la Dirección de Administración de dicha Alcaldía, mediante Resolución N° 003-04 de fecha 02 de Diciembre del año 2003, suscrita por el ciudadano Alcalde, que el acto administrativo de su nombramiento está ajustado a lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (derogada), y que está vigente este Reglamento en cuanto no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que por lo tanto queda demostrado que ocupó el cargo de Jefe de Compras y Bienes, en virtud de nombramiento y de manera permanente hasta el momento de su separación del cargo por sustitución ocurrida en la fecha 08-12-2004, mediante el cual se le afecta ilegítimamente la esfera de su status personal de funcionario público de Carrera Municipal, al habérsele separado del cargo que ocupaba sin haberse llenado los extremos de Ley.

Alega el vicio de falso supuesto, señalando que en el acto administrativo que se impugna no se hace referencia a los motivos de hecho, ni tampoco a la causa que motivó su separación del cargo, que sólo se hace mención que se le sustituye en base al contenido del Decreto Nº 029A-04 artículo 01 de fecha 30 de noviembre del 2004 y se nombra en su lugar a la ciudadana R.D.P.F.C., que por lo tanto se le separa del cargo de Jefe de Compras y Bienes al servicio de dicha Alcaldía, por sustitución.

Afirma que la inexistencia de los motivos de hecho, de la causa o razones que tuvo la Administración para separarlo del cargo por sustitución, lo imposibilita para interponer argumentos fácticos en su defensa, que según reiterada posición Doctrinal y Jurisprudencial, de esta irregularidad se deriva el falso supuesto de hecho, que tal situación ocurre cuando la Administración fundamenta su actuación en eventos o hechos que nunca ocurrieron, que tal situación conlleva también a que no se correspondan tales hechos con el supuesto de hecho de la norma, en la cual el Alcalde citado, fundamentó su actividad, que por lo tanto tal decisión se tomó con abuso o exceso de poder; que se aplicó mal el dispositivo en que se fundamentó el acto de separación del cargo utilizando un término atípico como es el de sustitución, violentándose el principio de tipicidad de la ley; que el acto impugnado desarticuló la normativa jurídica contenida en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la que ha debido fundamentarse el Decreto..

Alega asimismo el vicio de inmotivación, aduciendo que el ente querellado en el mencionado Decreto no se fundamenta en una causal cierta y válida que lo sustente y que justifique la medida, que dicho acto no llena los extremos contemplados en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que tampoco se observa que el referido Decreto haya sido publicado en la Gaceta Oficial Municipal de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales, que por lo tanto adolece de ineficacia jurídica.

Igualmente alega el vicio de atipicidad, señalando que la administración debe sujetar su actuación a la actividad propia que le impone la ley, que en el presente caso el ciudadano Alcalde no sujetó su actuación a la terminología legal como es remoción, retiro, destitución, disponibilidad o reubicación, que utilizó el aforismo sustitución, que por tal motivo el acto es atípico y por tal razón inexistente; en consecuencia considera que el acto impugnado carece de eficacia jurídica y de validez alguna.

Además aduce, que el acto administrativo impugnado está infectado del vicio de notificación defectuosa, específicamente por no detallarse el texto íntegro del Decreto N° 029A-04 de fecha 30 de noviembre de 2004, que lo convierte en un acto inmotivado, que además, al no contener tampoco el término para ejercer los Recursos Administrativos o Jurisdiccionales que proceden, se activa inmediatamente el vicio de la notificación defectuosa, y por vía de consecuencia, no tiene eficacia jurídica alguna y se tendrá como no hecha e inexistente.

Denuncia la violación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalando que los funcionarios públicos de carrera gozan del principio de estabilidad, que sólo pueden ser retirados por las causales contempladas en el artículo 78 eiusdem; que para su separación o retiro del cargo, la administración ha debido aperturar el procedimiento administrativo correspondiente; que en su caso se violó su estabilidad en el cargo y su derecho a la continuidad de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al no encontrarse excluido del campo de aplicación de dicha ley, mantiene su condición de funcionario público de carrera municipal en virtud de su nombramiento.

Expone que conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, le es aplicable a los funcionarios públicos nacionales, estadales o municipales, todo lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, referente a los llamados sujetos colectivos del trabajo, que también le es aplicable el fuero sindical, que el despido de un trabajador investido de fuero sindical se considera írrito, si no se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al artículo 449 eiusdem.

Que el 30 de septiembre del 2004, se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.804, el Decreto Nº 3.154, promulgado por el Presidente de la República, en el que decretó la inamovilidad laboral general y absoluta para todos los trabajadores, tanto del sector público y privado, que por tal razón no pueden ser despedidos o retirados, sin previo pronunciamiento del Inspector del Trabajo; que el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Trabajo, tiene en depósito el Contrato Colectivo Marco presentado por las Federaciones Sindicales que agrupan a los funcionarios públicos municipales y estadales, lo cual –considera- confiere una protección especial a los trabajadores que se rige por el principio de inamovilidad laboral, que para el momento de su separación del cargo, estaba protegido por el fueron sindical de inamovilidad laboral, que por lo tanto no podía ser sustituido, trasladado o desmejorado como funcionario público de carrera municipal, mientras esté vigente el Decreto Ejecutivo de Inamovilidad Laboral, que la administración le reconoció tal cualidad al haberlo aceptado como delegado sindical.

Continúa exponiendo que la determinación de que un cargo de la administración pública es de libre nombramiento y remoción, se hace a través del Manual Descriptivo de Cargos; que es evidente que el cargo de Jefe de Compras y Bienes que venía desempeñando, no es de libre nombramiento y remoción, que en el Decreto impugnado no se indica que el cargo que venía desempeñando esté clasificado como de libre nombramiento y remoción por estar comprendido en el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía; que en el artículo 01 del acto administrativo impugnado, la administración reconoce que es Jefe de Compras y Bienes adscrito a la Dirección de Administración de la Alcaldía, que le da el status de funcionario público de carrera, que por lo tanto para separarlo o removerlo del cargo ha debido aperturarse el procedimiento administrativo correspondiente, que al no estar el acto administrativo recurrido, fundamentado en el Manual Descriptivo de Cargos, ni en el Registro de Información de Cargos, y tampoco en el Organigrama de la Institución, debe declararse la nulidad o nulidad absoluta del acto de separación por sustitución.

Denuncia la violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho de presunción de inocencia consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que la administración no aperturó el procedimiento administrativo y no se le permitió participar en una articulación de un debido proceso, que se le separó del cargo por sustitución; que igualmente se violó en su contra el derecho a la defensa, por cuanto no tuvo la oportunidad para exponer alegatos, promover pruebas y evacuarlas. Asimismo denuncia que se violó en su contra el derecho de presunción de inocencia por cuanto se le impuso una sanción de separación de cargo por sustitución, sin que la misma se fundamente en una previa actividad probatoria, que el acto administrativo de separación del cargo por sustitución, es nulo de nulidad absoluta por determinarlo así la propia Carta Fundamental en su artículo 25 en concordancia con el artículo 27 eiusdem y el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agrega que al haberle reconocido el Alcalde en el acto administrativo impugnado que es Jefe de Compras y Bienes y que tal cualidad le comporta la condición de funcionario de carrera municipal, el acto arbitrario de sustitución está viciado de nulidad absoluta, al no haberse llevado a cabo el procedimiento administrativo previo que consagra el artículo 49, numerales 1 y 2 del Texto Fundamental.

Alega el vicio de desviación de poder, señalando que el fin del acto impugnado es separarlo del cargo de carrera, con el objeto de que el Alcalde pueda cumplir sus compromisos y producir el ingreso de nuevo personal, que tal situación se evidencia del artículo 01 del referido Decreto, en el que se nombra a la ciudadana R.D.P.F.C. para el cargo de Jefe de Compras y Bienes.

Finalmente solicita que se declare con lugar en la definitiva, la presente querella funcionarial; que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Jefe de Compras y Bienes o en su defecto se le ubique en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, que se le restablezca la legalidad vulnerada y se condene al ente querellado al pago de los salarios dejados de percibir desde su írrita separación del cargo por sustitución hasta la reincorporación definitiva al cargo de carrera municipal de Jefe de Compras y Bienes adscrito a la Dirección de Administración de dicha Alcaldía, con el consiguiente cálculo de los intereses de mora y demás beneficios contractuales.

Llegada la oportunidad de la celebración de la Audiencia Definitiva se abrió el acto previo las formalidades de Ley, estando presente el apoderado de la parte querellante su apoderado judicial, Abogado C.A.R.R., IPSA N° 83.723, y por la parte querellada, los Abogados C.A.B.A. y J.C.V.R., IPSA Nros. 67.616 y 28.799, en su orden, la parte querellante ratificó lo expuesto en el escrito libelar y agregó que la parte querellada en el escrito de contestación a la demanda, incurrió en imprecisión e inconcordancia al señalar que el querellante no ingresó por concurso, que la administración municipal alega que el cargo que venía desempeñando su representado es de libre nombramiento y remoción, pero que no presentaron el registro de cargo y el cargo que ejercía. Seguidamente la parte querellada expuso que del escrito de la querella se desprende que el recurrente ingresó bajo la modalidad de contratado y que fue posteriormente ingresado en su condición de Jefe de Compras y Bienes, que ingresó de manera irregular y no le corresponde la estabilidad propia de todo funcionario; que al querellante no se le aperturó procedimiento administrativo, por cuanto no goza de dicho beneficio por no haber ingresado por concurso.

Ejerciendo el derecho a réplica el apoderado actor impugnó el poder presentado por los apoderados judiciales del Municipio A.J.d.S., alegando que su otorgante no tiene tal poder, que ya fue electa la nueva Cámara Municipal y la Síndico ha debido ser electa por la Cámara, que no se cumple el requisito establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil; que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece la facultad del Alcalde para otorgar poder al Síndico Municipal, pero que debe hacerse de conformidad con la ley, que además no consta que el nombramiento del Síndico haya sido ratificado por la nueva Cámara Municipal, pide que se exhiban los documentos tal como lo prevé el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil. La parte querellada ejerció el derecho a contrarréplica.

En el escrito presentado durante el acto de la audiencia definitiva, el apoderado actor expone que su representado probó en autos los hechos que determinan su condición de funcionario público al aportar: la Resolución Nº 003.04 de fecha 02 de diciembre del año 2003 y Decreto Nº 0029A-04 de fecha 30 de noviembre del año 2004; que al alegar la administración que su representado no concursó para el cargo de Jefe de Compras y Bienes, y que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio que quien alega un hecho en su favor debe probarlo y la parte querellada no aportó prueba alguna que indique si su representado concursó o no, que el querellante al poseer un acto administrativo de nombramiento está legitimado y la carga de probar lo contrario le corresponde a la administración con la presentación del expediente administrativo.

Por su parte los apoderados judiciales de la parte querellada, en el escrito consignado durante el acto de la audiencia definitiva, haciendo mención de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirma que por cuanto nuestra Carta Magna prevé el ingreso a la administración pública mediante la realización de un concurso público, no pueden los órganos administrativos, ni jurisdiccionales otorgar a los funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, la cualidad de funcionarios de carrera, que por lo tanto el querellante no puede ser considerado funcionario de carrera.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos el querellante interpone querella funcionarial contra el acto administrativo de separación del cargo de Jefe de Compras y Bienes por “sustitución” dictado bajo la forma de Decreto Nº 029A-04 de fecha 30 de Noviembre del año 2004 y notificado en fecha 08 de Diciembre de 2004, dictado por el ciudadano S.G.M., en su condición de Alcalde del Municipio A.J.d.S.d.E.B., que es funcionario público de Carrera Municipal, que ingresó al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.B., en fecha 02 de Enero de 2004, bajo la figura de Jefe de Compras y Bienes, adscrito a la Dirección de Administración de dicha Alcaldía, mediante Resolución N° 003-04 de fecha 02 de Diciembre del año 2003, suscrita por el ciudadano Alcalde, que el acto administrativo de su nombramiento está ajustado a lo dispuesto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (derogada), y que está vigente este Reglamento en cuanto no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que por lo tanto queda demostrado que ocupó el cargo de Jefe de Compras y Bienes, en virtud de nombramiento y de manera permanente hasta el momento de su separación del cargo por sustitución ocurrida en la fecha 08-12-2004, mediante el cual se le afecta ilegítimamente la esfera de su status personal de funcionario público de Carrera Municipal, al habérsele separado del cargo que ocupaba sin haberse llenado los extremos de Ley.

Alega que el acto impugnado adolece de los vicios de falso supuesto de hecho, de inmotivación, de atipicidad, de desviación de poder, notificación defectuosa y violación del principio de estabilidad establecido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo alega que gozaba de inamovilidad laboral por fuero sindical para el momento de producirse el acto administrativo, alega además la violación de los derechos constitucionales referidos al debido proceso, derecho a la defensa y a la presunción de inocencia por falta de actividad probatoria.

Por su parte la querellada expone que del escrito de la querella se desprende que el recurrente ingresó bajo la modalidad de contratado y que fue posteriormente ingresado en su condición de Jefe de Compras y Bienes, que ingresó de manera irregular y no le corresponde la estabilidad propia de todo funcionario; que al querellante no se le aperturó procedimiento administrativo, por cuanto no goza de dicho beneficio por no haber ingresado por concurso, alega además que nuestra Carta Magna prevé el ingreso a la administración pública mediante la realización de un concurso público y no pueden los órganos administrativos, ni jurisdiccionales otorgar a los funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, otorgarles la cualidad de funcionarios de carrera, que por lo tanto el querellante no puede ser considerado funcionario de carrera.

Seguidamente esta Juzgadora se remite al análisis de los recaudos acompañados al libelo de la demanda y al efecto se observa: cursan en los autos copias simples de los siguientes documentos; Decreto Nº 029A-04 de fecha 30 de noviembre de 2004 mediante el cual se designó a la ciudadana R.D.P.F.C. en el cargo de Jefe de Compras y Bienes dependiente de la Dirección de Administración de la Alcaldía A.J.d.S., en sustitución del ciudadano W.G.; constancia de fecha 02 de febrero de 2005 suscrita por el Director de Personal de la Alcaldía en la que consta que el querellante se desempeñó al servicio de la referida Alcaldía a partir del 02 de enero de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2004, siendo el último cargo ejercido el de Jefe de Compras y Bienes adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas; comunicación Nº 036-04 de fecha 25 de octubre de 2004 dirigida al ciudadano Alcalde mediante la cual el Sindicato Único de Empleados Públicos Municipales del Estado Barinas le notifican al Alcalde que el ciudadano W.G. salió electo como delegado sindical en sustitución del ciudadano M.G.; comunicación dirigida por el mencionado Sindicato al Inspector del Trabajo del Estado Barinas notificándole de la notificación del ciudadano W.G. como delegado de dicho Sindicato; actas del mencionado Sindicato; Convención Colectiva.

Del examen de los alegatos de las partes y actas antes mencionadas, se desprende que el querellante venía ejerciendo el cargo de Jefe de Compras y Bienes adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, y mediante Decreto Nº 029A-04 de fecha 30 de noviembre de 2004, se designó a la ciudadana R.F.C. sustituyéndolo en el cargo; que fue electo delegado del Sindicato Único de Empleados Municipales.

Ahora bien, el querellante alega que es un funcionario de carrera, argumentando la administración al respecto, que el querellante ingresó de manera irregular y no se le aperturó procedimiento administrativo, por cuanto no goza de dicho beneficio por no haber ingresado por concurso, que la Carta Magna prevé el ingreso a la administración pública mediante la realización de un concurso público y no pueden los órganos administrativos, ni jurisdiccionales otorgar a los funcionarios que sean designados o presten sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, otorgarles la cualidad de funcionarios de carrera, que por lo tanto el querellante no puede ser considerado funcionario de carrera.

Al respecto, resulta pertinente remitirse a los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establecen la potestad que tiene la administración pública de reconocer la nulidad absoluta y de corregir los actos dictados por ella; sin embargo, ha sido reiterada la doctrina al señalar que procede la nulidad, revocatoria o corrección de dichos actos, por parte de la administración, siempre que el acto administrativo, no haya creado derechos subjetivos a favor del particular; en el caso bajo análisis, el acto contenido en la Resolución Nº 003-04 mediante el cual el ciudadano G.R.W.J. fue nombrado para ocupar el cargo de Jefe de Compras y Bienes adscrito a la Dirección de Administración, había generado derechos subjetivos a su favor, por lo cual la Alcaldía del Municipio A.J.d.S., estaba en la obligación de abrir a concurso el referido cargo, y darle la oportunidad al querellante de participar y así dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso a la administración pública.

Ahora bien, la realización de los respectivos concursos es una carga imputable exclusivamente a la Administración Pública, en razón de lo cual, al ser designada una persona en un cargo de carrera sin el cumplimiento previo de dicho requisito tal como efectivamente lo exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias y condiciones que cualquier otro administrado que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo.

En efecto, de las actas procesales se evidencia que el querellante no participó en concurso alguno para el cargo de Jefe de Compras y Bienes; sin embargo, ha sido la administración quien ha incumplido el trámite del llamado a concurso, incumplimiento este que es imputable a la Administración; la cual, para subsanar tal falta, ha debido llamar a concurso y no afectar los derechos subjetivos del ciudadano GONZÁLES ROA W.J., como lo hizo al separarlo del cargo sin aperturarle un procedimiento administrativo previo que le garantiza el derecho a la defensa y al debido proceso y a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 2 constitucionales.

Resulta pertinente señalar que tales derechos se encuentran estrechamente vinculados, pues al cumplirse el debido proceso se estaría garantizando el derecho a la defensa y a la presunción de inocencia.

El derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana, y de aplicabilidad a toda clase de procedimientos judiciales y administrativos, en efecto, se trata de un derecho complejo que comprende dentro de sí, un conjunto de derechos para el administrado, entre otros, el derecho a acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros; derechos que se encuentran recogidos en los numerales que recoge el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Han sido constantes los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a su definición, contenido, alcance y aplicabilidad a toda clase de actuaciones –judiciales y administrativas-, al respecto, pueden consultarse los fallos de las Salas: Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias N°s: 5, de fecha 24/01/01, caso: Supermercado Fátima, SRL; 29 de fecha 15/02/00, caso: M.E.L.; 206, de fecha 15/02/01, Caso: G.M.Y.; 2490, de fecha 30/11/01, caso: N.R.R.D.. Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 26/04/1993, expediente N° 9716, caso C.A. Radio Caracas Televisión, Magistrado Ponente Luis H. Farías Mata. Criterio reiterado en sentencia SPA/CSJ, de fecha 08/09/1993, con ponencia del Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo, en el juicio Universidad Nacional Experimental S.B., expediente N° 10033 y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencias N°s: 01522, de fecha 29/06/00, caso J.H.C.M.. En igual sentido, véanse fallos de ésta última Sala N°s: 01157, de fecha 18/05/00; 02742, de fecha 20/11/01; y, 01012, de fecha 31/07/02.

En lo que respecta a la presunción de inocencia, la misma se encuentra expresamente prevista en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Constitucional, conforme al cual “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Garantía fundamental, reconocida igualmente en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que dispone: “... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...” Y el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que postula: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

Como se desprende del encabezado de la norma fundamental citada, se trata de un postulado aplicable tanto a los órganos judiciales como a los de naturaleza administrativa, según el cual –específicamente en el ámbito sancionatorio- no puede aplicarse una sanción a un particular por la comisión de conductas antijurídicas hasta tanto no se demuestre (actividad probatoria) definitiva y fehacientemente su culpabilidad mediante un procedimiento administrativo previo “el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00975, de fecha 05 de agosto de 2004, caso: R.A.Q.G.), cuyo contenido abarca, según sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01369, de fecha 04 de septiembre de 2003, caso: Imagen Publicidad C.A., “tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento”.

Sobre este derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1397, de fecha 07 de Agosto de 2001, caso: A.E.V., citando decisiones del Tribunal Constitucional español -76/1990 y 138/1990- señaló que: “ ‘...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.’ (negrillas de la Sala)”. (Cursivas y negrillas de la sentencia).

Así mismo, la mencionada sentencia de la Sala Constitucional, señaló lo siguiente:

(L)a garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada

.

De lo anteriormente expuesto se desprende, que una de las garantías de los referidos derechos, lo constituye la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la imposición de una sanción o acto de gravamen al administrado por parte de la Administración Pública.

En efecto, en cuanto a la necesidad y exigencia de un procedimiento administrativo previo, puede citarse la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, N° 1814, de fecha 21 de noviembre de 2000, que estableció:

(T)odo acto administrativo en ejercicio de las potestades sancionadoras o represivas que otorga la Ley a la Administración, ha de ser indiscutiblemente la consecuencia de un procedimiento previo.

De lo contrario, se estaría atentando contra el derecho a la defensa de los administrados, quienes tendrían que soportar eventualmente una sanción, sin haber tenido la oportunidad previa de esgrimir los alegatos y probanzas que estimaran pertinentes. Ello es producto del principio constitucional que impide que un sujeto sea sancionado sin antes haber sido notificado personalmente de todos los cargos que se le imputan, y oído en la forma que indique la Ley.

En otras palabras, el sancionado debe tener conocimiento previamente de los hechos que se investiguen, y de las sanciones que podrían aplicársele, así como la oportunidad para alegar y probar lo que considere en tiempo oportuno. Es indudable que respetando el carácter primordial y progresista que le otorga nuestra Carta Magna a los derechos humanos, antes de la imposición de cualquier sanción, o acto de gravamen, debe la Administración iniciar un procedimiento administrativo previo y notificar de él a los interesados, es decir a quienes afectaría la sanción o el gravamen que se impondría

(Extracto tomado de Jurisprudencia con un índice alfabético del contenido de las sentencias. Vol. I. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Caracas 2001. p. 239).

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de la Sala Político Administrativa, Nº 01397, de fecha 23 de Septiembre de 2003, caso: M.M.L.L. y M.J.S.G., ha señalado:

(T)oda sanción administrativa se formaliza mediante un acto administrativo, siendo ineluctable el desarrollo de un procedimiento constitutivo o de formación, a través del cual la Administración prepara y dicta su pronunciamiento, culminando -cuando sea el caso- en la imposición de una sanción de carácter administrativo

.

En corolario de lo anterior, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia se ordena restituir al querellante al cargo que desempeñaba como Jefe de Compras y Bienes dependiente de la Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.B., debiendo permanecer el actor en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito constitucional del concurso público, salvo que incurra en alguna falta que amerite su destitución, ordenándose, asimismo, el pago de los salarios y demás beneficios contractuales dejados de percibir desde su separación del cargo hasta la fecha de su reincorporación, así como los intereses de mora, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, este Tribunal Superior considera inoficioso entrar a examinar cualquier otro vicio alegado por la parte querellante. Así se decide.-

III

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano W.J.G.R. contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 029A-04 de fecha 30 de Noviembre de 2004, suscrito por el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO A.J.D.S.D.E.B..

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo antes mencionado. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Compras y Bienes al servicio de la Alcaldía del Municipio A.J.d.S.d.E.B. o en su defecto a otro de igual jerarquía y remuneración hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso público, así como el pago de los salarios y demás beneficios contractuales que no le hayan sido pagadas, desde la fecha de la separación del cargo hasta su reincorporación, así también se ordena el pago de los intereses de mora, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo.

TERCERO

Notifíquese la presente decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio A.J.d.S.d.E.B..

Publíquese, regístrese, expídanse las copias de ley y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas a los ocho (08) días del mes de Agosto del 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE R.P.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

FDO

D.V.G.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las___3:00P.M____. Conste.-

Scria Acc. FDO