Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 11 de Junio de 2008

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, once (11) de junio de dos mil ocho (2008)

198° y 149°

Asunto N° AP21-R-2008-000275

PARTE ACTORA: SHAELY Y.D.C., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 15.242.233.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.S. y E.C., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 50.361 y 49.195, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EXPRESOS OCCIDENTE, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 14 de marzo de 1977, bajo el N° 12, Tomo 4-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JULIMAR SANGUINO PÉREZ y J.R., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 110.679 y 71.471, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 21 de febrero de 2008, inserta a los folios del 121 al 132, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR LA TACHA formulada por la representación judicial de la parte demandada EXPRESOS OCCIDENTE C.A. PARCIALMENTE. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana SHAELY Y.D.C., contra “EXPRESOS OCCIDENTE, CA”, condenándose a está a pagar al demandante los conceptos PRESTACIONES SOCIALES, Bs. 2.732.820,82 BF 2.732,82. VACACIONES AÑO 2002-2003. Bs. 232.875,00 BF 232,87. VACACIONES AÑO 2003- 2004 Bs. 248.400 BF 248,40. VACACIONES AÑO 2004- 2005 Bs. 263.925,00 BF263, 92, BONO VACACIONAL año 2002-2003 Bs. 108.675 BF 108,67. BONO VACACIONAL AÑO 2003-2004 Bs. 124.200,00 BF 124,20. BONO VACACIOANL 2004-2005 Bs. 139.725,00 BF 139,72VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO Bs. 258.646,50 BF 258,64. UTILIDADAES AÑOS 2002-2003-2004-2005 Bs. 4.541.062,50 BF 4.541,06. UTILIDADAES FRACCIONADAS Bs. 582.187,50 BF 582,18. INDEMNIZACION EQUIVALENTE Bs. 1.785.219,75 BF 1.785,21. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO Bs. 1.190.146,20 BF 1.190,14. INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES Bs. 343.890,55 BF. 343,89. DIFERENCIAS DE SALARIOS NO CANCELADOS Bs. 2.255.102,40 BF. 2.255,10; para todos estos conceptos se designa experto contable para los respectivos cálculos, corrección monetaria, así como los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden, tal como lo ha establecido nuestro M.T. TERCERO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida en este juicio.”

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que apela por la negativa del concepto de horas extras demandadas en su libelo; se declaró parcialmente con lugar la demanda por cuanto se negó la procedencia de las horas extras suficientemente explicadas en el libelo; se negaron bajo el argumento que no habían sido probadas, pero fueron suficientemente probadas en la prueba de testigo; también apela por la negativa de cesta ticket; está de acuerdo con el fallo en los otros aspectos.

El juez interrogó a la parte actora si esos son los únicos fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte demandada expuso como defensa que la carga probatoria no fue suficiente, por lo cual solicita se revisen las pruebas.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se decidió parcialmente con lugar la demanda por cuanto se valoró un contrato de trabajo emanado por un supuesto representante de la empresa pero en el expediente AP21-S-2006-001719 el ciudadano Balahan Suniaga tiene una demanda contra Expresos Occidente por prestaciones sociales la cual se declaró sin lugar por cuanto existía relación mercantil; en este juicio a la carta no debe dársele valor probatorio por cuanto quien la firma no era representante de la demandada ni delegado para dar carta de trabajo; si no existió relación de trabajo con el ciudadano Balahan Suniaga no podía dar cartas de trabajo, por tanto no tiene cualidad; solicita se declare sin lugar la demanda.

El juez interrogó a la parte demandada si esos son los únicos fundamentos de la apelación, ante lo cual señaló que circunscribe su apelación a lo expuesto.

La parte actora expuso como defensa que la carta de trabajo no fue impugnada ni desconocida por lo que debe dársele pleno valor probatorio; se alegan hechos nuevos de una sentencia que no se encuentra definitivamente firme pues se ejerció recurso de apelación que no ha sido decidido; sí existía relación de trabajo lo cual se demuestra de la prueba documental y de los testigos.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte accionante, en su escrito contentivo del libelo de la demanda y su reforma, reclama de la demandada los conceptos de antigüedad; vacaciones años 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005; bono vacacional años 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; utilidades años 2002, 2003, 2004 y 2005; utilidades fraccionadas; indemnización equivalente; indemnización sustitutiva del preaviso; intereses sobre prestaciones sociales; sábados, domingos y feriados laborados en los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006; y diferencia en el pago de los salarios dejados de pagar en los años 2004, 2005 y 2006, cesta ticket y salarios por días laborados y no pagados, todo lo cual totaliza en la cantidad de Bs. 18.587.440,88 (Bs. F. 18.587,44). Demanda además las costas, honorarios de abogados, indexación, corrección monetaria e intereses de mora.

La demandada, en su exposición oral en la audiencia de juicio y en su escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios 58 al 62- alegó la falta de cualidad e interés en las partes; señaló de manera concreta que no existía relación de trabajo entre las actoras y demandada, sin indicar que existiera alguna otra relación de carácter no laboral. Adicionalmente procedió a rechazar pormenorizadamente cada uno de los conceptos y montos demandados.

Sobre la carga de la prueba en estos casos –se rechaza el vínculo de trabajo, sin adicionar la aceptación de una relación de naturaleza diferente a la laboral-, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado doctrina en esta materia, en numerosos fallos, entre los cuales mencionamos la sentencia 0019 de 22 de febrero de 2005, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, que expresa, reiterando jurisprudencia de la propia Sala, que:

(…) habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

.

También dicha Sala en fallo de fecha 22 de abril de 2005, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó:

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral (…).

(Jurisprudencia, Ramírez & Garay, Tomo 221, pp. 681-682 y Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, O.R.P.T., Año 2005, Vol. 4, pp. 367-368).

Y más reciente, en fallo de fecha 28 de junio de 2007, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, sentó

Así pues, en el presente caso, la Sala constata que efectivamente el Juzgado ad quem, una vez a.l.t.e. que la accionada dio contestación a la demanda, interpretó, en forma errada, el régimen de distribución de la carga de la prueba, y, como consecuencia de ello, el contenido y alcance del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también, la jurisprudencia de la Sala establecida, en casos similares al presente, para los casos de la prestación de servicio como avance –chofer que conduce un vehículo y presta servicios en el transporte público terrestre, sin tener la titularidad o propiedad del mismo-, en las sentencias Nros. 337 y 1218 de fechas 7 de marzo y 3 de agosto de 2006, casos C.A. Sanabria vs. Unión de Conductores San Antonio y Asociación de Conductores Casalta-Chacaíto-Cafetal, C.A., entre otras, con efectos determinantes para el dispositivo del fallo, al señalar que corresponde a la demandada la carga de la prueba, aun cuando la demandada negó la relación laboral alegada por el actor.

Al respecto, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, el demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal (Sentencia N 41 de fecha 15 de marzo de 2000).

De acuerdo con lo anterior, y tomando en cuenta que en la contestación, la demandada negó la relación de trabajo, le corresponde al actor la carga de la prueba, razón por la cual, el Juez de alzada, incurrió en falsa aplicación de la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tener como admitida la prestación personal de servicio.

Por todos los motivos expuestos, considera la Sala que en el caso examinado, la recurrida quebrantó la jurisprudencia que en forma pacífica y reiterada viene aplicando la Sala sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral. En consecuencia, se declara procedente el recurso de control de la legalidad y la nulidad del fallo recurrido en conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

(Ramírez & Garay, Tomo 245, pp. 883 y 884).

De acuerdo con la doctrina de la Sala, copiada en precedencia, cuando en un juicio de trabajo el demandado circunscribe su actuación a negar simplemente la existencia del vínculo laboral, sin alegar la presencia de otro tipo o clase de relación –aunque no fuera de carácter laboral-, la carga de la prueba se mantiene en el actor, quien deberá demostrar que entre las partes rigió una prestación de servicios de naturaleza laboral.

De la manera como la accionada dio contestación a la demanda, le corresponde exclusivamente a la parte actora la demostración del hecho de la prestación del servicio personal subordinado, en el entendido que si la parte demandante no demuestra el vínculo de trabajo, la acción deviene en improcedente, sin lugar; mientras que si surge de las pruebas de autos la prestación del servicio personal, evidentemente se declararía con lugar la demanda, demostrados los hechos narrados en el libelo y procedente el pago de los conceptos y montos demandados, salvo por lo que fuera contrario a derecho.

En la oportunidad legal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora exhibición, inspección judicial, testimoniales e instrumental; las de la demandada consistieron en informes, inspección judicial y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por autos de fecha 09 de febrero de 2007 –folios 67 al 70- se pronunció sobre las pruebas, admitiendo las promovidas, a excepción de la exhibición e inspección judicial de la parte actora, y la inspección judicial y declaración de parte de la demandada; a su vez el a quo hizo saber a las partes que deberían comparecer a la audiencia de juicio a los fines de la declaración de parte.

Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

Al folio 52, cursa una constancia de trabajo consignada por la parte actora, la cual fue impugnada por la parte demandada, exponiendo en tal sentido varias cuestiones para ser consideradas sobre la referida constancia (que el que firma la constancia no estaba autorizado para ello; que en la constancia se estampó una fecha de ingreso diferente a la indicada en el libelo de la demanda y su reforma; que se agregó en la constancia el monto del pago de aguinaldo, que no aparece exigido en el artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo, pareciendo que se puso para demandarlo; que se modificó la fecha de la finalización de la relación entre el libelo original y en la reforma del mismo, entre otros).

Ahora bien, la constancia aparece suscrita por el ciudadano Balahan A. Suniaga G., identificándose como “Encargado”, sin decir cuál era el cargo; pero además el mencionado ciudadano fue promovido como testigo por la misma parte –actora- que promovió la constancia. Observemos las respuestas dadas sobre el interrogatorio o particulares formulados, así como a las repreguntas de la parte demandada y las del Tribunal de la primera instancia.

El ciudadano Balahan A.S.G., al ser interrogado manifestó que conoce de vista, trato y comunicación a la actora, que la conoce de Expresos Occidente; que él –el testigo- estaba en la demandada desde el 28 de abril de 2002 y la demandante ya estaba trabajando; que Expresos Occidente le pagaba el salario a la actora; que no se expedía recibo por el pago del salario; al ponerlo en cuenta de la instrumental inserta al folio 52 del expediente, dijo que era su firma, que la reconocía como su firma; que la demandada tiene una taquilla en el Terminal de La Bandera, que dice Expresos Occidente; que la demandada también tiene taquilla en el Terminal privado de Prado de María; que él –el testigo- se encontró a la actora laborando en el Terminal de La Bandera como taquillera; que no tiene interés en el juicio; que cuando él –el testigo- ingresó en la empresa, la actora desempeñaba el cargo de taquillera, vendedora de boletos.

Al ser repreguntado por la contraparte –demandada- respondió que tiene demandada a la empresa Expresos Occidente; que era trabajador de Expresos Occidente, en cargado de la oficina de La Bandera; que celebró contratos como persona natural con Expresos Occidente, porque no tenía compañía; que prestaba servicios para Expresos Occidente, primero en el Terminal de Oriente y luego en La Bandera; que el salario de la demandante lo pagaba el gerente encargado de La Bandera; que Expresos Occidente, por intermedio del testigo, le pagaba a la demandante; que no se dejaba constancia en contabilidad, del pago del salario a la actora.

Al ser repreguntado por el Tribunal a quo, contestó que era encargado y “hacía de todo”; que iba al banco, recibía cuentas de los taquilleros, chequeaba los buses de pista, chequeaba el horario de los trabajadores; que tenía personal a su cargo; que como era el jefe inmediato, le pedían las constancias porque la empresa se las negaba. No supo explicar porqué la empresa no daba las cartas y él –el testigo- sí, manifestando que él sí le había dado la carta a la actora.

Este testigo no es apreciado por este Tribunal al manifestarse en contra de la demandada, al extremo de haber incoado una acción contra la empresa accionada, en otra causa dentro de este Circuito Judicial, numerada AP21-S-2006-001719; al expresar que a pesar que la empresa no le da cartas o constancias a los trabajadores que la piden, él –el testigo- sí las dio, como en el caso de la actora, razones por las cuales a esta alzada no le merecen fe sus dichos ni sus acciones, en cuyo caso no se aprecia su deposición y se desecha la constancia inserta al folio 52. Así se decide.

La ciudadana Y.C. manifestó que conoce a la actora desde el Terminal de La Bandera, donde ésta trabajaba para Expresos Occidente; que le consta que la actora trabajaba porque la veía todas las tardes vendiendo boletos de Expresos Occidente, cuando la testigo también iba a trabajar; que conoce al señor Balahan, que era el gerente de la empresa en La Bandera; que la actora le dijo a la testigo que el señor Balahan era su jefe; que la testigo comenzó a trabajar en el Terminal de La Bandera en el año 1999 y conoce a la actora aproximadamente desde el año 2001; indicó la testigo que no sabía cómo le pagaban a la actora, ni sus normas de trabajo; que la actora trabajó aproximadamente hasta el año 2006.

Al ser repreguntada por la contraparte indicó que la actora, desde el 2001, trabajaba para Expresos Occidente.

El testigo F.C. manifestó, al ser interrogado por quien lo promovió –parte actora- que conoce a la demandante desde el Terminal de La Bandera, año 2001; que la actora vendía boletos en Expresos Occidente; que conoce al señor Balahan desde el Terminal de La Bandera; que él –el testigo- trabaja actualmente en dicho Terminal, desde el año 1999; que la actora le manifestó que su jefe en el Terminal de La Bandera era el señor Balahan; que no ve a la actora desde hace más o menor un año.

Repreguntado por la representación judicial de la parte demandada, contestó que siempre ha conocido a la actora trabajando para Expresos Occidente; que él –el testigo- Repreguntado por la representación judicial de la parte demandada vive en La Victoria y que trabaja en el Terminal de La Bandera; que labora de 10:00 a. m. a 07:00 p. m.; que venía a declarar porque se lo pidió la actora.

Estos dos testigos referidos en precedencia –Yoris Camacho y F.C.- son apreciados por esta alzada al no caer en contradicciones en sus declaraciones entre sí, ni con las demás pruebas de autos; están contestes en que la actora prestó servicios vendiendo boletos de Expresos Occidente en el Terminal de La Bandera, no presentan dudas en cuanto a la prestación del servicio, por ser testigos presenciales que declaran sobre la presencia de la actora durante un tiempo considerable, indicando además que la vieron en las oficinas de la demandada, laborando por un tiempo considerable, transcurrido entre los años 2001 y 2006.

En cuanto a la prueba de informes, la parte demandada, promovedor de la prueba, desistió de la misma en la audiencia de juicio.

Se promovió también por la accionada la tacha del testigo Balahan Suniaga, sin embargo, no tiene utilidad pronunciarse sobre la misma, por cuanto este testigo tachado fue desechado por esta alzada.

El Tribunal de la primera instancia ejerció el derecho de interrogar a las partes, en ejercicio de la prueba de declaración de parte, respondiendo la actora que se inició el 18 de septiembre de 2002 como taquillera; que el 05 comienza en Prado de María y el 18 la transfieren a La Bandera; que trabajaba de 02:00 a 10:30 p. m.; que se intercambiaba el horario con otra taquillera; que libraba dos días cada dos semanas, cubriendo su jornada y la de la otra taquillera; que laboraba de lunes a lunes; que depositaba en el banco; que para irse de vacaciones, la que se quedaba cubría toda la jornada de 06:00 a. m. a 10:30 p. m.; que Expresos Occidente sólo consideraba como trabajadores a los taquilleros de los terminales privados. El a quo no interrogó a la parte demandada.

Este Juzgado Superior evacuó la prueba de declaración de parte, preguntando al representante de la demandada, antes de iniciar el interrogatorio a la actora, sobre el número de trabajadores que tenía la demandada, respondiendo que eran 200 trabajadores; seguidamente se procedió a la evacuación de la prueba de declaración de parte, respondiendo los interrogados, así:

La ciudadana Shaely Y.D.C., parte actora:

PREGUNTA: ¿Qué hacía Balahan A.S.G. en la taquilla de expresos occidente en la bandera?

RESPUESTA: Era el encargado en La Bandera de Expresos Occidentes.

PREGUNTA: ¿Qué hacía como encargado?

RESPUESTA: Se encargaba que nosotros cumpliéramos el horario; de que se llenaran los autobuses de acuerdo con lo que iba en el autobús, si iban treinta pasajeros tenía que llevar treinta; de que llegaran los autobuses; todo lo que era relación con lo que era el transporte; de que no hubiera fallas de que llegara un autobús y nosotros hubiéramos vendido y el autobús estuviera en malas condiciones; que nosotros cumpliéramos como taquilleras el horario; que rindiéramos cuenta de las ventas que hubiéramos hecho en el día; depositar a Expresos Occidente todo lo que se relacionara en el mes.

PREGUNTA: ¿Eso que ha señalado que hacia el señor Balahan A.S.G. bajo qué condición lo hacía, le explico, era empleado de Expresos Occidente o tenía otro tipo de relación con Expresos Occidente?

RESPUESTA: Del año 2003 en adelante era el encargado de la oficina de la Bandera, porque yo estoy desde el 2002 en Expresos Occidente.

PREGUNTA: ¿Lo que pasa es que vi de grabaciones y actas procesales que pareciera que el señor Balahan A.S.G. fue contratado para que explotara esa venta o era empleado directo de Expresos Occidente?

RESPUESTA: No, ahí llegaban y colocaban por ejemplo, un gerente en la oficina y nosotros seguíamos laborando indiferentemente de quien fuera el gerente o encargado; a él lo trasladaron del terminal de oriente a la bandera y de hecho hubo un tiempo que era encargado de las dos taquillas de oriente y la bandera.

PREGUNTA: ¿Usted nunca reclamó a la demandada los conceptos que hoy demandada en este juicio?

RESPUESTA: Sí.

PREGUNTA: ¿Por qué no reclamó antes?

RESPUESTA: No solamente era yo, sino que todos pedíamos que nos liquidaran, que nos dieran nuestras vacaciones y ellos nos decían, no, ustedes no son empleados de expresos occidentes,… nunca les dieron las tres quincenas ni la liquidación respecto al otro gerente.

PREGUNTA: ¿De manos de quién recibía usted su salario, quién físicamente hacía el pago?

RESPUESTA: Expresos occidente le dio el derecho al encargado que estuviera que nos cancelara; estuvieron pidiendo recibo y al final fue que nos daban cheques comprobando que nos cancelaba mas nunca hubo recibo en sí de que Expresos Occidente fuera directamente el que nos cancelara.

PREGUNTA: En la práctica, ¿quién le hacía el pago?

RESPUESTA: El gerente de la oficina que estaba en ese momento.

PREGUNTA: ¿En efectivo?

RESPUESTA: En efectivo.

PREGUNTA: ¿De dónde salía el dinero?

RESPUESTA: Se hacía de la venta del día, eso se relacionaba, por ejemplo, si éramos diez empleados eso se sumaba y lo ponían en relación en las cuentas que él el entregaba a la empresa; pero todo era en efectivo, era de la misma venta que producía la oficina como tal.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: En esa taquilla donde usted estaba sólo se vendían boletos o pasajes de Expresos Occidente.

RESPUESTA: Exacto, sólo boletos.

PREGUNTA: ¿Vi en una grabación que usted iba al banco?

RESPUESTA: Nosotros en temporada para evitar que llegara alguien y nos asaltara, pues eso sucede mucho en temporada, nosotros por ejemplo si teníamos nueve o diez millones en la caja, como en el momento no había quien lo recibiera y guardara en la caja fuerte nosotros o que hacíamos era como teníamos Banesco al lado íbamos y depositábamos a Expresos Occidente y guardábamos los baucher que era vale para al final de la tarde entregar cuentas.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: De ese dinero que usted dice que iba al banco, cuando iba al banco era a depositar dinero que pertenecía a Expresos Occidente.

RESPUESTA: Si.

PREGUNTA: Ahora, cuando hablamos del que el salario Se pagaba de la venta ¿era que se tomaba dinero de Expresos Occidente para pagarle a ustedes el salario?

RESPUESTA: Exacto.

El ciudadano J.P.A.M.M., represente de la parte demandada:

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: Como representante de la empresa, usted está en conocimiento de la demanda que le interpusiera a su representada la actora.

RESPUESTA: Si.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: Como representante de la empresa, usted conoce de la existencia de la actora.

RESPUESTA: Si.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: Usted conoce al señor Balahan A.S.G..

RESPUESTA: Si.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: Como representante de la empresa, usted sabe como era la relación entre Balahan A.S.G. y su representada.

RESPUESTA: Si.

REQUERIMIENTO DEL TRIBUNAL: Explique usted la relación entre el señor Balahan A.S.G. y Expresos Occidente.

EXPLICACIÓN: Es una relación, vamos a decir, contractual, una relación mercantil entre Balahan y Expresos Occidente; no existía una relación laboral porque Balahan nunca estuvo en nómina y Expresos Occidente siempre ha manejado el personal que trabaja para él bajo una nómina incluso el pago del cesta ticket, con Balahan nunca hubo eso.

PREGUNTA; ¿Quiere decir que a todos los demás trabajadores les pagaban el cesta ticket?

RESPUESTA: Los que están en nómina de Expresos Occidente.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: De las personas que funcionan en la taquilla del Terminal de Pasajeros de la Bandera eran empleados de Expresos Occidente.

RESPUESTA: No.

PREGUNTA: ¿Ninguno?

RESPUESTA: Ninguno.

PREGUNTA: ¿Cuantos trabajadores había ahí?

RESPUESTA: Desconozco cuántos había allí porque eso dependía de Balahan no de nosotros.

PREGUNTA: ¿O sea que ustedes tienen un contrato comercial con Balahan y el no era trabajador de ustedes y él utilizada su gente?

RESPUESTA: Él contrataba su propio personal que trabajaba en la Bandera.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: El señor Balahan A.S.G., para cumplir su convenio atendiendo la oficina de la demandada en La Bandera, utilizaba a la actora.

RESPUESTA: Me imagino que sí porque yo la observaba a ella allí trabajando.

PREGUNTA: ¿Si?

RESPUESTA: Sí.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: Entonces, la actora vendía boletos o pasajes de Expresos Occidente.

RESPUESTA: Sí.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: Entonces, existía una relación entre la actora y la demandada, aunque en principio la demandada pudiera calificarla de no laboral.

RESPUESTA: Se pudiera decir que sí.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: La actora acudía al Terminal de La Bandera.

RESPUESTA: Sí.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: La actora estuvo en las instalaciones –taquilla- de Expresos Occidente en La Bandera.

RESPUESTA: Sí.

PREGUNTA: ¿Qué hacía ella –la actora- allí?

RESPUESTA: Vender boletos allí, porque era su función.

PREGUNTA: ¿Boletos de quien?

RESPUESTA: El ticket de La Bandera es un ticket que no es de Expresos Occidente, el ticket viene identificado con el consorcio que es el que maneja el Terminal, que lo administra, y simplemente cada empresa que allí hace sus funciones, en el sistema, aparece el nombre de Expresos Occidente.

PREGUNTA: ¿Cuando la actota estaba en la taquilla de Expresos Occidente ella podía vender boletos de Expresos Occidente y de otros o solamente de Expresos Occidente?

RESPUESTA: Solamente de Expresos Occidente, cada taquilla tiene su identificación para la venta.

AFIRMACIÓN DEL TRIBUNAL: Podemos concluir que la demandante vendió boletos al público para el transporte por Expresos Occidente.

RESPUESTA: Sí.

Por la importancia y trascendencia de la prueba de declaración de parte, su valoración se explanará infra, en razón que por su contenido se modifica la carga probatoria en el presente pleito.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

En principio, la cuestión a resolver consistía en precisar si la parte actora, obligada –en principio- por la carga de la prueba, lograba demostrar la existencia de la relación de trabajo, esto es, la prestación del servicio personal subordinado; pero puede el juzgador, por aplicación del contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, extremar su desempeño para averiguar la verdad, por los medios a su alcance, como pudiera ser la declaración de parte, en cuyo caso de evidenciarse la existencia de una relación por la prestación de un servicio, aunque en un comienzo no sea calificada como laboral, cambia la carga de la prueba y surge la aplicación de la presunción de existencia de la relación de trabajo contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

(...)

La Sala de casación Social, en fallo de 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

Para la determinación de la existencia o no de la relación de trabajo subordinado, esta alzada aplicará el test de laboralidad, de acuerdo con lo pautado por la doctrina al efecto, copiada supra.

Ahora bien, considerando las pruebas por el principio de la comunidad de la prueba, concretamente de la evacuación de la prueba de declaración de parte en la alzada, se desprende que la parte accionada conoce de la existencia de la actora; que la observaba trabajando en las oficinas de la demandada en La Bandera; que la demandante vendía pasajes o boletos de la demandada; que existía una relación entre actora y accionada, consistente en que ésta ocupaba la taquilla donde se expedían los boletos de Expresos Occidente; que la actora estaba en la taquilla de la demandada en La Bandera; que cuando la actora estaba en la taquilla de la demandada no podía vender boletos de otra empresa; que la demandante vendía boletos al público para el transporte por la accionada.

En efecto, con la confesión que surge de la declaración de parte, en las respuestas dadas al interrogatorio formulado por esta alzada, se puede afirmar –indubitablemente- que estamos frente al supuesto establecido por el legislador en el encabezamiento del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, operando la presunción de existencia de la relación de trabajo, en cuyo caso, entonces, la carga de la prueba de desvirtuar tal presunción –iuris tantum- pasa a manos de la accionada.

Surge de los autos que la actora hacía ventas de pasajes de la empresa Expresos Occidente, dentro de sus instalaciones en el Terminal de La Bandera, entregándoles a los clientes o adquirientes de pasajes el correspondiente boleto para ser transportados en unidades a cargo de Expresos y que la actora estaba bajo la subordinación en nombre de la demandada, a la cual aquella le prestaba servicios personales, debiendo vender los boletos de acuerdo con lo que pautara la demandada, en cuanto a precio, rutas, disponibilidades.

En conclusión, en el presente caso están presentes, de manera concurrentemente, la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación para cumplir una tarea en nombre y por cuenta de otro, imponiéndose la declaratoria de existencia de la prestación del servicio al no poder desvirtuar la demandada los efectos de la presunción surgida por la aplicación de la artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, transcrito supra, en cuyo caso, estamos frente a una trabajadora dependiente subordinada, quedando por precisar cuáles conceptos y montos le corresponden por la prestación del servicio. Así se establece.

La parte actora fundamenta su apelación en el reclamo negado del pago de horas extraordinarias y el cesta ticket, manifestando expresamente que estaba de acuerdo con los demás extremos de la sentencia apelada, esto es, que estaba de acuerdo con los otros conceptos y montos condenados, así: Antigüedad, Bs. F. 2.732,82; vacaciones año 2002-2003, Bs. F. 232,87; vacaciones año 2003-2004, Bs. F. 248,40; vacaciones año 2004-2005, Bs. F. 263,92; bono vacacional año 2002-2003, Bs. F. 108,67, bono vacacional año 2003-2004, Bs. F. 124,20; bono vacacional año 2004-2005, Bs. F. 139,72; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, Bs. F. 258,64; utilidades años 2002-2003 y 2004-2004, Bs. F. 4.541,06; utilidades fraccionadas, Bs. F. 582,18; indemnización equivalente, Bs. F. 1.785,21: indemnización sustitutiva del preaviso, Bs. F. 1.190,14; intereses sobre prestaciones sociales; Bs. F. 343,89; diferencias de salarios no cancelados, Bs. F. 2.255,10, resultando procedente confirmar en este punto el fallo apelado.

En la audiencia oral en la alzada, la parte demandante fundamentó su recurso en las horas extraordinarias y en el cesta ticket.

El relación con el primero de los conceptos mencionados –horas extraordinarias-, reclamado por la actora en la audiencia de alzada, revisadas las actas procesales, se constató que la demandante limitó su pedimento a los conceptos de antigüedad; vacaciones años 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005; bono vacacional años 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; utilidades años 2002, 2003, 2004 y 2005; utilidades fraccionadas; indemnización equivalente; indemnización sustitutiva del preaviso; intereses sobre prestaciones sociales; sábados, domingos y feriados laborados en los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006; y diferencia en el pago de los salarios dejados de pagar en los años 2004, 2005 y 2006, cesta ticket y salarios por días laborados y no pagados, en cuyo caso no demandó el concepto de horas extraordinarias, no siendo posible acordarlo por no cumplirse los extremos a que alude el Parágrafo Único del artículo 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Por lo que respecta al segundo concepto –cesta ticket-, se observa:

La relación de trabajo transcurrió entre septiembre de 2002 y junio de 2006, lapso durante el cual tuvieron aplicación la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y Ley de Alimentación de los Trabajadores, y en ambos textos legales se contempla en el artículo 2 de cada Ley, para la obligación por la empresa del cesta ticket, de un número de trabajadores muy inferior al que tiene la demandada, adicionalmente, se aprecia que la trabajadora devenga un salario inferior al tope establecido por las respectivas disposiciones legales.

Sobre el pago en efectivo del beneficio de cesta ticket se ha pronunciado la Sala de Casación Social en fallo de fecha 16 de junio de 2005, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, al señalar:

En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.

(Ramírez & Garay, Tomo 223, p. 714).

Al haberse demostrado la existencia de la relación de trabajo y no estar excluida la actora de su beneficio, el empleador estaba obligado a suministrarle los cesta ticket, por el tiempo de servicio entre septiembre de 2002 y junio de 2006,

La demandada, en su escrito de pruebas, se limitó a negar y rechazar simplemente el derecho de la actora al recibir el monto por concepto de cesta ticket, sin ninguna otra consideración, por lo que siendo procedente su pago, por no haberse pagado y haber terminado la relación de trabajo, también debe acordarse el monto reclamado, por no ser contrario a derecho, en cuyo caso le corresponde por este concepto la cantidad de Bs. F. 1.347,00, a pagar en dinero efectivo, de acuerdo con la doctrina de la Sala. Así se resuelve.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la terminación de la relación de trabajo –finalizó el 12 de junio de 2006- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, SIN LUGAR la apelación intentada por la parte demandada y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Shaely Y.D.C. contra la empresa Expresos Occidente, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle a la trabajadora los siguientes conceptos y montos: Antigüedad, Bs. F. 2.732,82; vacaciones año 2002-2003, Bs. F. 232,87; vacaciones año 2003-2004, Bs. F. 248,40; vacaciones año 2004-2005, Bs. F. 263,92; bono vacacional año 2002-2003, Bs. F. 108,67, bono vacacional año 2003-2004, Bs. F. 124,20; bono vacacional año 2004-2005, Bs. F. 139,72; vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, Bs. F. 258,64; utilidades años 2002-2003 y 2004-2004, Bs. F. 4.541,06; utilidades fraccionadas, Bs. F. 582,18; indemnización equivalente, Bs. F. 1.785,21: indemnización sustitutiva del preaviso, Bs. F. 1.190,14; intereses sobre prestaciones sociales, Bs. F. 343,89; diferencias de salarios no cancelados, Bs. F. 2.255,10; y bonificación del cesta ticket, Bs. F. 1.347,00, para una sumatoria de Bs. F. 16.153,82. Igualmente corresponde a la trabajadora los intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria, conforme al siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo por un experto, designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo finalizó el 12 de junio de 2006. 3.- El experto calculará los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha del decreto de ejecución, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. 4.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la empresa condenada.

Se modifica la sentencia apelada. Se condena en las costas del recurso a la demandada, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al resultar sin lugar la apelación que ejerciera. No hay condenatoria en costas por el juicio al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

EL SECRETARIO

ISRAEL ORTIZ

En el día de hoy, once (11) de junio de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-

EL SECRETARIO

ISRAEL ORTIZ

JGV/mc/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2008-000275