Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 2 de Junio de 2010

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha ocho (08) de enero de 2009, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº DCE/DSJ 1347-2008 dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar en fecha veintiuno (21) de octubre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº RDCE-092-2008 que resolvió removerla del cargo de Auxiliar, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar, en los siguientes alegatos:

1. Que ingresó a prestar servicios para la Contraloría General del Estado Bolívar en fecha seis (06) de diciembre de 1999, mediante Resolución Nº RDC-336-99 emanada de ese órgano de control fiscal, desempeñando el cargo de Secretaria Administrativa I adscrita a la Dirección de Control de Obras. Seguidamente el dieciocho (18) de diciembre de 2007, mediante Resolución Nº RDC-187-2007, fue reclasificada en el cargo de Auxiliar Grado I, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades, acumulando un tiempo de servicio de 08 años, 09 meses y 03 días en forma ininterrumpida y cumpliendo cabalmente con los deberes inherentes a los cargos ejercidos.

2. Que antes de su despido, había presentado en forma continua intensos dolores a nivel lumbar, extendiéndose a los miembros inferiores con limitación de flexión, a cuyo efecto le fueron practicados una serie de exámenes médicos que diagnosticaron “…Metrorragia de EAP, Obesidad Tipo II, Ins, Venosa periférica Grado II-III, Osteopenia en Columna Lumbar, Lumbociatalgia Derecha Recividivante, HTA Grado I, Vicios de Refracción…”, ameritando en razón de ello reposo médico y optando por solicitar sus vacaciones vencidas correspondientes al periodo 2007-2008.

3. Que en fecha nueve (09) de septiembre de 2008 procedió a reincorporarse a su sitio de trabajo con la finalidad de tramitar el reposo correspondiente producto de los fuertes dolores que padecía, siendo abordada por un funcionario de la Contraloría recurrida quien le notificó de la Resolución Nº RDCE-092-2008 fechada 09 de septiembre de 2008, mediante la cual se resolvió removerla del cargo de Auxiliar que ejercía bajo dependencia de ese órgano, decisión de la cual ejerció tempestivamente recurso de reconsideración, declarado sin lugar el 21 de octubre de 2008 y confirmando de esta forma el acto primigenio.

4. Alegó que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y derecho, ya que el cargo que como Auxiliar I que ejercía era de carrera y no de confianza como erradamente consideró la Administración, toda vez que dichas funciones son de apoyo a los titulares o principales que realizan las actividades de fiscalización, siendo su cargo accesorio, no gradual y no constitutivo o decisivo a la función titular de fiscalización, tal como establece el manual descriptivo de cargos. Asimismo alegó que en fecha 18 de diciembre de 2007 fue reclasificada en el cargo de Auxiliar I y a tal efecto continuo realizando labores de secretaría y no de fiscalización e inspección como lo define el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…no siendo suficiente para clasificar un cargo de confianza la sola calificación como tal por la administración, por cuanto la misma no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción”. Respecto al segundo de los vicios delatados, señaló que es errada la fundamentación del acto recurrido al encuadrar el cargo ejercido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 7 del Estatuto Personal de la Contraloría del Estado Bolívar, Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, los cuales deben ceñirse al principio de legalidad de rango constitucional que dispone que la regla es el cargo de carrera y la excepción lo constituyen los cargos de libre nombramiento y remoción, señalando este manual un conjunto de cargos como de libre nombramiento y remoción, siendo los mismos de carrera.

5. Que el acto impugnado adolece del vicio de extralimitación de funciones por parte de la Contraloría General del Estado Bolívar, toda vez que si bien este órgano goza de autonomía orgánica y funcional, su competencia se encuentra limitada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89.1 y 146, así como los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sancionando la Contraloría General del Estado Bolívar un estatuto personal y manual descriptivo de cargos de diferentes direcciones, incluyendo en forma indiscriminada casi la totalidad de los trabajadores como de libre nombramiento y remoción, con inclusión de aquellos que prestaban servicio en calidad de apoyo en las normas estatutarias y organizativas.

6. Que la Resolución impugnada violenta su derecho al trabajo, a la estabilidad en el mismo y a la salud consagrados en los artículos 87, 93 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la negativa de la Contraloría General del Estado Bolívar a tramitar su reposo médico, notificándole de la decisión que resolvió removerla del cargo que ejercía, aduciendo que el referido acto se encuentra a su vez viciado de abuso de poder, solicitando: “…la nulidad absoluta del acto objeto de la pretensión recurrida, ordenando así mismo, mi restitución en el cargo de Auxiliar 1 o en otro de igual categoría, la cancelación de todos los sueldos y beneficios dejados de percibir a partir de la fecha de mi remoción hasta la ejecución del fallo, así como la eliminación del expediente llevado a mi persona en los archivos de la Dirección de Personal…”.

   I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el trece (13) de enero de 2009, se admitió el recurso interpuesto ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó el emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Contralor General del Estado Bolívar.

   I.3. En fecha dieciséis (16) de marzo de 2009, fueron recibidas las resultas del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, relativo al emplazamiento del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación del Contralor General del Estado Bolívar.

   I.4. Mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de marzo de 2009, el abogado M.A.B.C., sustituto del Procurador General del Estado Bolívar consignó los antecedentes administrativos de la querellante de autos.

   I.5. De la Contestación. Mediante escrito presentado en fecha seis (06) de abril de 2009, el abogado M.A.B.C. dio contestación al recurso incoado con los siguientes alegatos:

1. Opuso como punto previo la caducidad de la acción propuesta conforme establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el cual todo recurso debe ser ejercido validamente dentro de un lapso de tres (03) meses desde la fecha en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o que el interesado fue notificado del acto, toda vez que la recurrente fue removida del cargo que ejercía mediante Resolución Nº RDCE-092-2008, fechada 09 de septiembre de 2008, notificada en esa misma fecha y el recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido el 08 de enero de 2009, es decir un mes después a la fecha de vencimiento del lapso para su ejercicio, no existiendo la posibilidad de recurrir del acto administrativo que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la primigenia decisión.

2. Alegó que en atención a la autonomía orgánica y funcional de la Contraloría General del Estado Bolívar, establecida en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, éstas pueden dictar sus propias normas para administrar la dirección del organismo y dictar las directrices que consideren pertinentes para mantener el sistema de control interno de la institución y que regule todo lo relativo a los deberes, derechos, beneficios, compatibilidad e incompatibilidad funcional.

3. Negó que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado de nulidad por ser violatorio al principio de legalidad material y su correlativo de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, toda vez que en uso de la autonomía orgánica y funcional de la cual goza la Contraloría del Estado Bolívar se dictó un Estatuto de Personal y el cargo de auxiliar que ejercía la hoy recurrente era de considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, al estar supeditada su labor a colaborar con la conformación de expedientes administrativos de los procedimientos para la determinación de responsabilidades, así como actividades relacionadas con la declaratoria de responsabilidad y las sanciones generadas como consecuencia de ello. Asimismo alegó que siendo la Contraloría del Estado Bolívar un órgano de control fiscal que ejerce funciones de fiscalización e inspección – actividades que requieren un alto grado de confidencialidad – los funcionarios que en ella laboran son considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como dispone el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

4. Negó, rechazó y contradijo lo alegado por la parte recurrente respecto a que carecía de credenciales para ejercer actividades de fiscalización y que la naturaleza de las actividades ejercidas por ella no debían considerarse como de libre nombramiento y remoción, toda vez que conforme las actividades de auxiliar que desempeñaba en la conformación de expedientes administrativos para la determinación de responsabilidades administrativas, en forma confidencial, ameritaba que su cargo se calificara como de confianza.

5. Negó que el acto administrativo sea violatorio al derecho a la salud, toda vez que habiendo disfrutado tempestivamente de las vacaciones que le correspondían “…se le efectuaron por parte de los médicos ocupacionales exámenes pre-vacacionales en los cuales se concluyo se encontraba en perfecto estado de salud al momento de disfrutar de su periodo vacacional, es decir que para el momento que comenzó el referido disfrute, la misma no adolecía de alguna afección física de salud que limitara de manera alguna sus vacaciones, por lo tanto no es cierto su alegato cuando afirma que la Administración conocía de su mal estado de salud y mucho menos de que iba a tramitar un reposo médico”, solicitando como consecuencia de los argumentos expuestos la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

   I.6. El once (11) de mayo de 2009 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, con la comparecencia de la recurrente y su representante judicial, así como del abogado sustituto de la Procuraduría General del Estado Bolívar, en este acto las partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

   I.7. Mediante escrito presentado el dieciocho (18) de mayo de 2009, la representación judicial de la parte recurrida ratificó el valor probatorio del expediente administrativo consignado en autos y promovió copia certificada del Manual de Organización de la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas, aprobado mediante Resolución Nº RDC-073-2007, de fecha 17 de diciembre de 2007 y Gaceta Oficial del Estado Bolívar, extraordinaria Nº 157 de fecha 21 de diciembre de 2007, contentiva de la publicación de la referida Resolución.

   I.8. Mediante escrito presentado el dieciocho (18) de mayo de 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente reprodujo el merito favorable de los autos y el principio de la comunidad de la prueba en cuanto le favoreciera, ratificó el contenido de los documentos consignados con la demanda, promovió prueba de exhibición a la Contraloría del Estado Bolívar a los fines que exhibiera el informe médico realizado a la recurrente en la Unidad Médica Integral de S.O.d.C.M.O., prueba de testigos y jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   I.9. Mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de mayo de 2009, los abogados sustitutos de la Procuraduría General del Estado Bolívar se opusieron a los medios probatorios promovidos por la parte recurrente y de los cuales solicitó su exhibición.

   I.10. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el veinticinco (25) de mayo de 2009, se admitieron las pruebas documentales ratificadas por la parte recurrente y recurrida, así como la exhibición requerida y la prueba testimonial, desestimándose la oposición presentada por la parte recurrida.

   I.11. Mediante acta levantada el cuatro (04) de agosto de 2009, la abogada sustituta de la Procuraduría General del Estado Bolívar, exhibió la documental requerida por la parte recurrente.

   I.12. De la audiencia definitiva. Mediante acta levantada el doce (12) de mayo de 2010, se celebró la audiencia definitiva en la presente causa con la comparecencia de la recurrente y su representante judicial, así como de las abogadas P.W. y A.A.U., en su carácter de abogadas sustitutas de la Procuraduría General del Estado Bolívar, en este acto ambas partes ratificaron el contenido de la demanda y la contestación, respectivamente.

   I.13. En fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

   2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

      II.1. En el caso examinado la ciudadana Y.M.P.M. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la notificación Nº DCE/DSJ 1347-2008, suscrita el 21 de octubre de 2008 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración que ejerció contra la Resolución Nº RDCE-092-2008, que acordó removerla del cargo de Auxiliar, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar.

      La parte recurrente alegó que el acto confirmatorio de la resolución de remoción se encuentra afectado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por ser funcionaria de carrera y gozar de estabilidad.

      En cuanto al falso supuesto de hecho adujo que no es cierta la afirmación del acto impugnado que ostentaba la condición de funcionaria de confianza, porque no ejercía funciones de fiscalización, dado que la labor de las auxiliares es la de ser simples subalternas que realizan tareas de apoyo no fundamentales y son consideradas en el Manual Descriptivo de Cargos dentro del grupo administrativo de apoyo, aún cuando fue reclasificada continúo ejerciendo las mismas funciones.

      Alega la recurrente que el acto cuestionado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho porque se fundamenta erradamente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar y en el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución RDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, cuestionando la legalidad de estos dos últimos instrumentos normativos, expresando que se infringió el principio de la legalidad por haber señalado en forma genérica e indiscriminada un grupo de cargos como de libre nombramiento y remoción, cuando la regla es la carrera administrativa.

      Denunció también la recurrente que el acto impugnado fue dictado con extralimitación de funciones al sancionar un estatuto de personal y un manual organizativo, donde incluían a casi la totalidad de los trabajadores como de libre nombramiento y remoción.

      Que el acto impugnado es violatorio al derecho al trabajo y a su estabilidad, a la salud porque debió tramitarse su reposo médico, en cuyo caso se actuó con abuso de poder.

      La parte demandada contestó la pretensión incoada y opuso la caducidad del recurso alegando que la remoción ocurrió en fecha 09 de septiembre de 2008, que en esa misma fecha se dio por notificada, que el lapso de tres meses para intentar el recurso feneció el 09 de diciembre de 2008, e interpuso el recurso un mes después de fenecido el referido lapso, el 08 de enero de 2009, cuando ya había operado la caducidad del recurso.

      II.2. En cuanto al alegato de caducidad del recurso observa este Juzgado que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que “(t)odo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

      Aplicando la referida disposición jurídica al caso analizado observa este Juzgado que el acto impugnado le fue notificado a la recurrente el 21 de octubre de 2008 y ejerció el presente recurso contencioso administrativo funcionarial el 08 de enero de 2009, en consecuencia, lo ejerció dentro de los tres meses otorgados legalmente para su ejercicio desestimándose el alegato de caducidad del recurso invocado por la representación judicial de la recurrida. Así se decide.

      II.3. En relación al alegado vicio de falso supuesto de hecho que según la recurrente surge al afirmar el acto impugnado falsamente que ostentaba la condición de funcionaria de confianza, porque no ejercía funciones de fiscalización, dado que la labor de las auxiliares es la de ser simples subalternas que realizan tareas de apoyo no fundamentales y son consideradas en el Manual Descriptivo de Cargos dentro del grupo administrativo de apoyo, aún cuando fue reclasificada continúo ejerciendo las mismas funciones.

      El referido vicio de falso supuesto de hecho fue negado por la representación judicial del estado alegando que en los casos de los cargos de confianza la Administración debe demostrar efectivamente que las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación del cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de la especificaciones de la norma que le sirvió de fundamento.

      En este orden de ideas alegó la representación judicial del estado que la recurrente “…en el ejercicio de su labor coadyuvaba en la conformación de expedientes administrativos de los procedimientos para la determinación de responsabilidades, así como actividades relacionadas con la declaratoria de responsabilidad administrativa y las correspondientes sanciones generadas como consecuencia de tal declaratoria, cabe recordar que en el curso de esa conformación de expedientes producto de la investigación se le imputan a las personas actos… maneja la prueba que se tienen en contra los hechos irregulares…por lo que resulta obvio que la información manejada por la exfuncionaria antes señalada, es exclusivamente de carácter confidencial…”.

      Conforme a lo anteriormente expuesto observa este Juzgado que la recurrente alega que el acto impugnado partió de un hecho falso que ejercía funciones en el cargo de Auxiliar que se califican como de confianza, tal vicio fue negado por la representación de la recurrida alegando que del manual descriptivo del cargo se desprenden las funciones de confidencialidad que comportan el cargo ejercido y relacionado con el manejo de expedientes que contienen la causas que llevan la Contraloría del Estado por responsabilidad administrativa de los funcionarios.

      Respecto al vicio de falso supuesto alegado, observa este Juzgado que la jurisprudencia del Supremo Tribunal ha señalado que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.

      Asimismo ha establecido que si los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005).

      Observa este Juzgado que el acto recurrido confirmó la Resolución RDCE-092-2008, dictada el 09 de septiembre de 2009 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, en cuyo considerando décimo determinó que “Que de conformidad con el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución Nº EDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial del Estado B.E. 157 de fecha 21 de diciembre de 2007, el cargo de Auxiliar por la índole de las actividades que realiza en la dirección a la cual está adscrita es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.

      En este orden de ideas observa este Juzgado que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone dos supuestos de hecho para que un cargo se califique de confianza, uno “aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes”.

      El otro supuesto previsto en el referido artículo 21 eiusdem se trata de funcionarios “cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

      En el desarrollo de esta figura jurídica de los funcionarios de confianza la jurisprudencia contencioso administrativo ha reiterado que las funciones pueden ser demostradas por el Organismo respectivo a través de los respectivos manuales que contengan el registro de información del cargo, en este sentido, fue producido por la recurrente copia certificada de la Resolución RDC-187-2007, dictada el 18 de diciembre de 2007 por el Contralor Interventor del Estado Bolívar, que resolvió reclasificar a la recurrente en el cargo de Auxiliar adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas a partir del 16 de diciembre de 2007.

      En este orden de análisis de la documentación promovida, observa este Juzgado que cursa copia certificada producida por la recurrida del Manual de Organización de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, que contiene el registro de información de las funciones del cargo de Auxiliar, Grado 1, cuyas funciones particulares son: “Suplir las faltas accidentales de la Secretaria. Custodiar y mantener actualizado el archivo auxiliar de la Dirección. Facilitar la comunicación entre los funcionarios de la Dirección. Transcribir actas e informes de acuerdo a las instrucciones del Supervisor inmediato. Realizar trámites rutinarios en materia de competencia de la Dirección. Preparar la información básica requerida por el Director para la solución de trámites en las áreas de desempeño. Coadyuvar en la práctica de citaciones y notificaciones personales inherentes a los expedientes. Distribuir las correspondencias a los abogados adscritos a la Dirección mediante controles. Mantener la confidencialidad y reserva de las informaciones derivadas de su actuación y otras actividades inherentes al cargo. Las demás que le sean asignadas por el Director General, el Reglamento Interno, el Estatuto de Personal, el Manual de Normas y Procedimientos”.

      Observa este Juzgado que de la enumeración del las funciones contenidas en el registro de información del cargo de Auxiliar previstas en el Manual de Organización de la referida Contraloría General del Estado Bolívar, se desprende que el acto impugnado sustentó su decisión en hechos existentes y relacionados con el objeto de la decisión de remoción de un cargo calificado como de confianza dada la función del Auxiliar de confidencialidad y custodia de los expedientes seguidos por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la mencionada Contraloría, en consecuencia, este Juzgado desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide.

      II.3. Con respecto al vicio de falso supuesto de derecho invocado por la parte recurrente porque se fundamenta erradamente en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar y en el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución RDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, cuestionando la legalidad de estos dos últimos instrumentos normativos, expresando que se infringió el principio de la legalidad por haber señalado en forma genérica e indiscriminada un grupo de cargos como de libre nombramiento y remoción, cuando la regla es la carrera administrativa.

      La representación judicial de la parte recurrida negó la procedencia del vicio de falso supuesto de derecho en razón que los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en que se fundamento el acto impugnado señalan que los funcionarios de carreras son aquellas que han ingresado al cargo por haber ganado concurso de oposición que no es el caso del cargo de Auxiliar que desempeñaba la recurrente que es considerado tanto en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar como en el Manual de Organización, como de libre nombramiento y remoción.

      A los fines de resolver el vicio de falso supuesto alegado observa este Juzgado que el acto impugnado sustentó su decisión en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan que “(l)os funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”.

      Asimismo que serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

      En cuanto a los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

      En relación a los fundamentos de derecho el acto impugnado sustentó la decisión de remoción en “(q)ue mediante Resolución Nº RDC-187-2007 de fecha 18 de diciembre de 2007, se reclasificó a la ciudadana Y.M.P.M., titular de la cédula de identidad Nº V-12.189.692, en el cargo de AUXILIAR adscrita a la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES de la Contraloría del Estado Bolívar”.

      Continuó fundando la resolución “(q)ue el artículo 7 del Estatuto Personal de la Contraloría del Estado Bolívar dispone: “Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que así designe el Contralor al momento de su nombramiento, quien puede removerlos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en este Estatuto. A tales efectos, se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción los Directores y los funcionarios de confianza”; “Son funcionarios de confianza: 7. Auxiliares”.

      Y concluyó en el carácter de confianza del cargo de Auxiliar por la índole de las funciones que cumplía señaló que “de conformidad con el Manual Organizativo de la Dirección de Determinación de Responsabilidades aprobado mediante Resolución Nº RDC-073-2007 de fecha 17 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial del Estado B.E. 157 de fecha 21 de diciembre de 2007, el cargo de AUXILIAR por la índole de las actividades que realiza en la Dirección a la cual está adscrita, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción”.

      Conforme a las disposiciones jurídicas en que la Administración subsumió las funciones que ejercía la recurrente en el cargo de Auxiliar, tanto en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece como funcionarios en de libre nombramiento y remoción los de confianza, que de las funciones que cumplía la recurrente descritas en el registro de información del cargo contenida en Manual de Organización de Cargos, se desprende las funciones de confidencialidad y custodia de los expedientes seguidos en la determinación de responsabilidades administrativas, considera este Juzgado que el acto impugnado sustentó su decisión en normas jurídicas aplicables dado que el ingreso a la función pública de la empleada se verificó por la libre designación que mediante Resolución RDC-336-99 de fecha 06 de diciembre de 1999 realizó el Contralor General del Estado Bolívar, sin haber ingresado mediante el respectivo concurso de oposición que le otorgara la condición de funcionaria de carrera, por ende, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho invocado. Así se decide.

      II.4. En cuanto al alegato de extralimitación de funciones invocado por la recurrente al sancionar la Contraloría del Estado Bolívar un estatuto de personal y un manual organizativo, donde incluían a casi la totalidad de los trabajadores como de libre nombramiento y remoción, considera este Juzgado que la denuncia de extralimitación de funciones en unos instrumentos jurídicos que no son objeto de la pretensión de nulidad, no es procedente, dado que no guarda congruencia la pretensión de nulidad del acto de remoción con los vicios que le imputa a dichos instrumentos normativos que no son objeto de anulación, en consecuencia, este Juzgado desestima el alegato de extralimitación de funciones por la Contraloría del Estado Bolívar al sancionar los referidos instrumentos. Así se decide.

      II.5. Finalmente alegó la recurrente que el acto impugnado es violatorio al derecho al trabajo y a su estabilidad, al respecto observa este Juzgado que en materia funcionarial el derecho a la estabilidad absoluta solamente se encuentra consagrado a los funcionarios de carrera, es decir, “quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”, según lo estipulado en los artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      En consecuencia al haber ingresado la recurrente a la Administración por un medio distinto al concurso público, es decir, por designación en el cargo de Secretaria Administrativa I, debido a la remoción de la titular, este Juzgado desestima el alegato de violación al derecho al trabajo y a su estabilidad, dado que no son derechos ilimitados sino sometidos a las condiciones legalmente previstas para su ejercicio. Así se establece.

      II.6. Por último alegó la recurrente que no debió removérsele del cargo porque pretendía solicitar la tramitación de un reposo médico transgrediendo el acto su derecho a la salud, al respecto la parte recurrida alegó que de los antecedentes administrativos que consignó se desprende que en tiempo hábil la recurrente disfrutó de sus vacaciones, “sin limitaciones y de acuerdo a la programación suministrada por la Dirección a la cual estaba adscrita de su periodo vacacional correspondiente y que previo al disfrute de dicho período vacacional se le efectuaron por parte de los médicos ocupacionales exámenes pre-vacacionales en los cuales se concluyó se encontraba en perfecto estado de salud al momento de disfrutar de su período vacacional, es decir, que para el momento en que comenzó el referido disfrute, la misma no adolecía de alguna afección física de salud que limitara de manera alguna sus vacaciones, por lo tanto no es cierto su alegado cuando afirma que la Administración conocía de su mal estado de salud y mucho menos que iba a tramitar un reposo médico”.

      Al respecto observa este Juzgado que cursa al folio 86 y 87 la orden de servicio médico de la recurrente emitida por la médico ocupacional de la Contraloría del Estado Bolívar el 18 de julio de 2008, dejando constancia que: “…paciente operada recientemente de vesícula, se está reincorporando a sus labores” y evaluación clínica pre-vacacional, emanada de la Unidad Médica Integral de S.O. y recibida por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Bolívar el primero (1º) de agosto de 2008, dejando constancia que se encontraba apta para el disfrute de sus vacaciones.

      Observa este Juzgado que la recurrente en el curso del presente proceso no demostró el otorgamiento de reposo médico por organismo competente que le impidiere a la Contraloría del Estado Bolívar, notificarle de la decisión de remoción del cargo, en consecuencia, considera este Juzgado que debe desestimar el alegato de violación al derecho a la salud invocado por la parte recurrente. Así se decide.

      II.7. Desestimadas por este Juzgado todos los alegatos que ha invocado la recurrente en contra de la Resolución Nº DCE/DSJ 1347-2008 dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar en fecha veintiuno (21) de octubre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº RDCE-092-2008 que resolvió removerla del cargo de Auxiliar, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar, se hace necesario declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

   3. DISPOSITIVA

      En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por la ciudadana Y.M.P.M. contra la Resolución Nº DCE/DSJ 1347-2008 dictada por el Contralor Interventor del Estado Bolívar en fecha veintiuno (21) de octubre de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº RDCE-092-2008 que resolvió removerla del cargo de Auxiliar, adscrita a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolívar.

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dos (02) días del mes de junio del año 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      LA JUEZA

      B.O.L.

      LA SECRETARIA

      ANNA FLORES FABRIS