Decisión nº 065 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 3 de Mayo de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CURCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA.

DEMANDANTE:

Ciudadana Y.A.H., titular de la cédula de identidad Residente No. E-80.859.669, actuando en representación de sus hijos M.A. y A.E.A.H..

APODERADO DE LA DEMANDANTE:

Abogados N.E. y Y.Y.C.D.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.504 y 31.977 respectivamente.

DEMANDADO:

Ciudadano L.R.B.M., titular de la cédula de identidad No. 1.533.174.

APODERADOS DEL DEMANDADO:

Abogados P.S. y P.M.O., inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.095 y 44.374 en su orden.

MOTIVO:

MEDIDA DE PROTECCIÓN (Apelación de la decisión de fecha 09-03-2005)

En fecha 21 de abril de 2005 se recibió en esta Alzada, previa distribución, copia certificada del expediente signado bajo el No. 27363, procedente de la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 29 de marzo de 2005, por el abogado N.E., en su carácter de coapoderado de la parte demandante, contra la decisión proferida por la mencionada Sala en fecha 09 de marzo del 2005, que ordena la ejecución voluntaria del acuerdo suscrito entre las partes en fecha 26-08-2004, concediéndoles un plazo de 10 días para que las partes manifiesten el cumplimiento o no de la misma.

En la misma fecha de recibo, 21-04-05, este Tribunal, de conformidad con el artículo 328 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, fijó el quinto día para la formalización del recurso de apelación.

En fecha 28 de abril de 2005, tuvo lugar el acto de formalización del recurso con la asistencia del el abogado J.N.E.P., apoderado de la parte apelante Y.A.H., y el apoderado de la parte demandada abogado P.M.O..

Entre el legajo de copias remitidas para el conocimiento del presente asunto, se toman en cuenta aquellas que guardan relación lo apelado:

Se inicia la presente solicitud de medida de protección, mediante escrito presentado el 16-01-2004 ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, por la ciudadana Y.A.H., actuando en beneficio de sus hijos M.A. y A.E.A.H., de 10 y 6 años de edad, asistida de la Defensora Pública No. 22 de Protección del Niño y del Adolescente, solicitando en beneficio de sus hijos medida de protección de las previstas en el último aparte del artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consistente en la intimación al ciudadano L.R.B.M., para que le permita a sus hijos y a ella vivir en la vivienda que es de su propiedad, sin que maltrate o amenace de manera alguna a sus hijos y se ordene custodia policial para ocupar la vivienda. Narra que ella junto a su hijos viven en Rubio, en una casa alquilada que tiene que desocupar el día 15-01-2004, debido a que el propietario ya la tiene alquilada, que se encuentra en la difícil situación de no tener un hogar donde llevar a sus hijos, a pesar de que su señora madre al fallecer le dejó por herencia una vivienda, cuya ubicación señala, no ha podido habitar debido a que L.R.B.M. quien convivía en unión adulterina con su madre, es quien actualmente habita el inmueble se ha negado a que lo habite con sus hijos, incluso negarle el ingreso a la vivienda que comparte con una ciudadana de nombre FLORIPIDES; que éste ha demostrado tener un carácter violento, en una ocasión la amenazó con un arma para obligarla a abandonar la casa, por ello que teme por la seguridad de sus hijos. Fundamentó la solicitud en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 4, 7, 8, 30, 31, 125, 126 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Anexó recaudos.

Por auto de fecha 20 de enero de 2004, la Jueza Unipersonal No. 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, admitió la solicitud de medida de protección en beneficio de los niños, acordó requerir a la solicitante planilla sucesoral que demuestre que el inmueble que pretende ocupar le fue dejado en herencia; que informe la dirección del inmueble que habita en calidad de inquilina, el nombre del propietario y el contrato de arrendamiento; ordenó notificar a la Fiscal Especializa.d.P. del Niño y del Adolescente.

En fecha 29 de enero de 2004, la solicitante consignó planilla sucesoral.

Por auto del 29-01-04, el tribunal autorizó a la ciudadana AMARYS H.Y., para que junto a sus hijos, habitaran el inmueble objeto de la acción.

En fecha 23-03-04, la ciudadana Y.A.H., informó que L.R.B.M., continúa con sus atropellos, que el día 30-01-04 se presentó en la casa para dar cumplimiento a lo ordenado por el tribunal el 29-01-2004 en horas de la mañana y que fue solo en la tarde que la dejó entrar, sacó todos los corotos e hizo varias remodelaciones, le dijo que le iba a quitar el contador de la luz; solicita al tribunal le prohíba la movilización del contador. Pedimento que fue acordado por auto de la misma fecha, ordenando oficiar a la Prefectura respectiva.

Por auto de fecha 12 de abril de 2004, la a quo ordenó la citación del demandado y acordó librar la boleta de citación de conformidad con lo establecido en el artículo 318 de la LOPNA.

A los folios 34 al 38, escrito presentado el 03-05-04 por el abogado P.S., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.R.B.M., donde manifiesta que su representado contrajo matrimonio el 09-02-1962, con E.A.C.V., según acta que anexa; que de esa unión procrearon 5 hijos; que durante el matrimonio hasta el fallecimiento de su cónyuge convivieron como un matrimonio establece y adquirieron por ante la Dirección de Malariología y Saneamiento, en carácter de compra venta en el año 1964, la vivienda rural ubicada en el Barrio S.B., calle 2, No. 56-83 de Rubio, adquirido mediante crédito, 2 años después del matrimonio, pasado mucho tiempo de celebrado el matrimonio y en plena convivencia con su cónyuge, su representado vendió parte del inmueble, sin el consentimiento de su esposa, quien no podía vender derechos pro indivisos; que la ciudadana Y.A.H., llegó a la casa de su representado y le exigió en forma brusca e irrespetuosa a su representado que le entregara la casa, porque era propiedad de ella, por herencia dejada por su señora madre F.D.J.H., anexó planilla de derecho sucesoral, a nombre de sus hermanos, estando ella excluida de tal declaración y faltando en dicha planilla el título de propiedad de la vivienda en cuestión, por lo que impugna la declaración sucesoral de la sucesión AMARYS HERNANDEZ. Posterior a esos acontecimientos, la a quo sin haber acordado citación alguna para su representado, libró oficio en el que autorizó a la solicitante para que ocupara el inmueble por medida de protección acordada a favor de los menores AMARYS HERNANDEZ, que su representado no tuvo mas remedio sino la de permitir en carácter provisional que la demandante y sus 2 hijos compartiera el inmueble y sin oír a su representado; que el Tribunal es incompetente para conocer los derechos de propiedad en base a una declaración sucesoral fraudulenta, por cuanto la demandante ni los demás herederos tiene título de propiedad del inmueble. Que un tribunal con jurisdicción y competencia de menores, no puede determinar problemas de índole civil entre adultos, acordando una medida de protección donde se excedió en sus funciones; dicha medida inconsulta lesiona los derechos constitucionales de su representado, quien es el propietario legítimo del inmueble que viene ocupando pacífica e inequívocamente desde hace mas de 35 años. Agrega que una vez dentro del inmueble, la demandante se ha dado a la tarea sin ser propietaria de acosar a su representado, poniendo en práctica unas medidas perniciosas, bajando la cuchilla del medidor interrumpiendo el servicio de electricidad, y el servicio de agua, violando sus derechos humanos, por el hecho de gozar provisionalmente de una medida de protección a favor de sus hijos. Su representado se obliga mientras le instalen el contador a la demandante a suministrarle los servicios básicos y que el consumo sea cancelado en partes iguales, 50% por cada uno. Arguye que a su representado se le violó el artículo 49 numeral 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 143 ejusdem; la demandante presentó planilla de derecho sucesoral, faltando el título de propiedad de la vivienda y donde no está incluida, por lo que no tiene cualidad para abrogarse unos supuestos derechos de una propiedad que no le pertenece. Solicitó por lo expuesto declare sin efecto el beneficio de protección acordado, por cuanto el elemento de juicio probatorio para ejercer la medida de protección acordada a favor de la solicitantes y de sus menores hijos no se ajusta a derecho, por haber sido intentada con un instrumento sin la prueba necesaria. Solicitó medida innominada pidiendo la suspensión inmediata de la medida, por cuanto la vivienda es privada y forma parte de la comunidad conyugal. Anexo presentó recaudos

Por auto de fecha 08 de junio de 2004 se fijó oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas.

En fecha 22 de junio de 2004, tuvo lugar la oportunidad fijada para el acto oral de evacuación de pruebas, donde consta que no se hicieron presentes ninguna de las partes involucradas en el presente procedimiento.

En fecha 20 de julio de 2004, se acordó la notificación de la Fiscal del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 323 de la LOPNA, por cuanto las partes no se hicieron presentes en el acto oral.

En fecha 04 de agosto de 2004, la ciudadana Y.A.H., rechazó el documento presentado por el ciudadano L.R.B.M., donde manifiesta que la casa la adquirió junto con N.A.C. y no como aparece en el documento verdadero anexo a la solicitud donde L.R.B. y F.D.J.H., son los dueños.

Al folio 87, boleta de notificación, debidamente firmada por la Fiscalía XIV del estado Táchira.

Acto conciliatorio celebrado el 26 de agosto de 2004, entre los ciudadanos L.R.B. asistido de la abogado B.E.G.V., y Y.A.H., asistida por la abogada E.M.P., Defensora Pública de Protección. El demandado narró los hechos ocurridos cuando la señora llegó a la casa con dos policías y el oficio del Tribunal; que él construyó la casa; ellos vivían en la ciudad de Chinacota, que cuando vivió con la madre de ellos y ella le dijo que se traería a sus hijos, aceptó, los buscó, los llevó hasta Rubio donde vivían, ahí vivieron él y la señora por 35 años hasta que ella murió; que de allí para acá se han presentado una cantidad de problemas. La abogada asistente del demandado manifestó que el motivo de su presencia era tratar de llegar a una conciliación para ambas partes, tomando en consideración tanto la edad de los menores de edad, como la de su asistido, proponiendo que lo dejen sacar sus bienes y que le permitan por el período de un año ó hasta que termine de construir su nueva casa y que se llegue a un acuerdo en cuanto al pago de los recibos de luz y que haya respeto mutuo entre las partes. La demandante manifestó que desde noviembre estuvo conversando con el señor para ver si le dejaba una habitación porque la casa tiene cinco habitaciones, pues se encontraba en una situación crítica, sus hijos los tenía enfermos, no pudo lograr ninguna conciliación, perdió su empleo, trató de conciliar con él, pero le fue imposible, por eso acudió a este despacho a solicitar ayuda, no para sacarlo sino para que la dejara vivir con sus hijos. Las partes llegaron al siguiente acuerdo: “El señor R.B. se compromete a permitir que la señora Y.A. coloque un Contador de Luz en la vivienda, momento en el cual el señor Briceño podrá mudar el contador existente actualmente. En cuanto a la deuda por concepto de Luz del inmueble, el señor R.B. entrega en este acto la suma de CUARENTA Y UN MIL CUATROSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 41.400,oo) correspondientes al 50% de la deuda. En cuanto al Agua la señora Y.A., asume el pago de los recibos de agua y suministrarle agua al señor. Por último ambas partes quedan de acuerdo en que el señor R.B. continué viviendo en la parte del inmueble que ha ocupado hasta ahora por el lapso de un año ó hasta que termine de construir su nueva vivienda. La señora YAJAIRA se compromete a consignar en este tribunal la suma de Bs. 26.700,oo para terminar de cancelar el recibo de la Luz. Las partes consignan 04 recibos de Luz del inmueble y un oficio suscrito por el SENIAT. Las partes se comprometen a no agredirse ni verbal ni físicamente.” (sic)

Por auto de fecha 31 de agosto de 2004, la a quo, visto el convenimiento celebrado entre las partes, le impartió la homologación de Ley de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y, acordó proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa Juzgada.

En fecha 02 de septiembre de 2004, la solicitante consignó recibo de Luz cancelado para dar cumplimiento a lo acordado el 26-08-2004.

Por escrito presentado el 11 de enero de 2005, la ciudadana Y.A.H., actuando en beneficio de sus hijos AMARYS HERNANDEZ, manifestó que en la vivienda donde fue autorizada para habitar junto a sus hijos, está siendo actualmente habitada sin título o derecho alguno por los ciudadanos L.R.B.M. y F.G., quienes hacen caso omiso a la medida decretada y continúan haciendo de las suyas en el inmueble; el ciudadano L.R.B.M., en forma arbitraria dividió la casa con láminas de zinc y aseguró las puertas con candados, dejándolos en un área de 40 mt2, el cual representa un 20% del área total de la vivienda, quedándose él y su compañera con el disfrute del resto de la casa, 80% del inmueble; que el área a que fue confinada con sus pequeños hijos no cuenta con ventilación debido a que L.R.B.M., al colocar las laminas de zinc cubrió las ventanas y selló la puerta que comunica esa pequeña área, lo acondicionó para dormitorios, sala, cocina-comedor, lavadero, baños y demás anexidades, como la instalación de bombonas de gas, lo cual resulta extremadamente incómodo y peligroso para la salud y bienestar de todos; se dedican a la práctica exotérica en su altar donde atiende su clientela, donde emanan fuertes olores de tabaco, esencias, sahumerios y productos químicos, altamente penetrantes y perjudiciales para la salud de todo el grupo familiar, particularmente a sus 2 hijos quienes se les ha incrementado la tos y problemas respiratorios. Agrega que de dicho inmueble son propietarios ella y tres hermanos más y que el 28-12-2004, sus hermanos acompañados de sus hijos todos niños y adolescentes, se presentaron en el inmueble pero fueron repelidos bruscamente por L.R.B.M., quien con su actividad violenta y agresiva, les impidió el paso a las 13 personas. Solicitó al tribunal que en interés superior de las niñas, niños y adolescentes se dicte una medida provisional de carácter inmediato, en la cual se ordene la separación de los ciudadanos L.R.B.M. y F.G., del entorno de los prenombrados 12 niños y adolescentes y especialmente del mencionado inmueble propiedad de los herederos YAJAIRA, YANETH, CAMPO ELIAS y H.A.H. y que se autorice en forma perentoria el acceso a dicho inmueble de los precitados 12 niños y adolescentes con sus padres.

En fecha 11 de enero de 2005, la ciudadana Y.A.H., confirió poder apud-acta a los abogados N.E. y Y.Y.C.D.E..

A los folios 130 al 132, actuaciones relacionadas con el acta policial levantada en relación a la medida de protección de los hermanos AMARYS HERNANDEZ.

En fecha 12 de enero de 2005, el ciudadano L.R.B.M., solicitó al tribunal la ejecución forzada de conformidad con lo establecido en el artículo 526 del CPC y se comisione al efecto, por cuanto ha sido agredido verbalmente por los ciudadanos Y.A.H. y CAMPO E.A.H., incumpliendo del inmueble con los funcionarios de la policía estadal, incumplimiento a lo acordado según acta de fecha 26-08-2004 y homologada el 31-08-2004.

Por escrito presentado por el abogado N.E. ratificó el pedimento que formuló su representada a favor de sus 2 hijos, extensivos a los 7 hijos de su hermano H.A.H. y 3 hijos de Y.A.H.. Anexó recaudos.

Por auto de fecha 18 de enero de 2005, la Jueza Temporal se avocó al conocimiento de la causa.

En fecha 20 de enero de 2005, el ciudadano L.R.B.M., le confirió poder apud-acta al abogado P.M.O..

Por escrito presentado el 20-01-05, el demandado asistido de abogado, solicitó la suspensión inmediata de la medida de protección dictada por el tribunal a favor de los menores M.A. y A.E.A.H., y se abstengan de decretar la medida provisional solicitada por la demandante por cuanto, a su decir, le ha sido violado el derecho a la propiedad como heredero de la causante N.A.C.D.B..

De los folios 183 al 200, actuaciones realizadas por el Juzgado del Municipio Junín y R.U. de esta Circunscripción Judicial, referente a la inspección judicial solicitada realizada en el inmueble objeto de la medida de protección dictada en el presente expediente.

Por escrito de fecha 26 de enero de 2005, el abogado N.E., con el carácter de autos, ratificó los escritos de fecha 11-01-2005, 17-01-2005, diligencia del 21-01-2005 e igualmente acompañó certificado de solvencia de sucesiones, expedido por el SENIAT, que demuestra, a su decir, fehacientemente que la propiedad del inmueble es sólo y únicamente de su representada y sus 3 hermanos, por lo que los ciudadanos L.R.B.M. y F.G., habitan en el 80% del inmueble sin título ni derecho alguno, en perjuicio de los 2 menores hijo de su representada y sus 11 sobrinos.

En fecha 03 de febrero de 2005, el apoderado del demandado manifestó que es falso lo alegado por la parte demandante en cuanto a que la ciudadana FLORIPIDES GARCIA, vive en la parte que tiene en posesión su representado, por cuanto solamente vive él con un perro y un loro y que en la parte del inmueble solamente vive la demandante y sus 2 hijos y que en ningún momento se le han violado ningunos derechos, que con relación a los demás no viven cotidianamente ni habitan el inmueble.

En fecha 24 de febrero de 2005, el apoderado del demandado solicitó el cumplimiento voluntario de la decisión de fecha 31-08-2004 de conformidad con lo establecido en el artículo 524 del CPC, por cuanto a su representado le están impidiendo la entrada al inmueble pues colocaron cadenas y candados en el portón principal del inmueble.

En fecha 25 de febrero de 2005, el apoderado de la actora manifestó que la solicitud de la parte demandada es improcedente por cuanto el ciudadano R.B., no ha demostrado los derechos y acciones que dice tener en el referido inmueble cuya propietaria exclusiva es su representada y sus 3 hermanos, solicitó se declare improcedente el pedimento del demandado.

Decisión de fecha 09 de marzo de 2005, donde la a quo ordenó la ejecución voluntaria del acuerdo suscrito entre las partes en fecha 26-08-2004, concediéndoles un plazo de 10 días para que las partes manifiesten el cumplimiento o no de la misma.

En fecha 29 de marzo de 2005, el abogado N.E., con el carácter de autos, apeló de la anterior decisión, la cual fue oída por la a quo el 30-05-05, en un solo efecto; acordó remitir copia certificada de las actas conducentes al Juzgado Superior Distribuidor.

En fecha 05 de abril de 2005, el apoderado del demandado solicitó el cumplimiento voluntario del acuerdo suscrito en fecha 26-08-2004.

Fueron recibidas las actuaciones por este Tribunal previo sortero, el día 21-04-05, en la misma fecha se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, se fijó oportunidad para la formalización del recurso de apelación y el día de la publicación del fallo.

Formalización de la apelación.-

En fecha 28-04-05 se levantó acta de formalización del recurso de apelación, donde se dejó constancia de la presencia del abogado J.N.E.P., apoderado de la parte demandante, y del abogado P.M.O., apoderado del demandado. Concedido el derecho de palabra al abogado N.E., procedió a formalizar el recurso en los términos que se resumen a continuación:

1. Que la a quo obvió el procedimiento de protección previsto en la sección segunda del capitulo décimo primero del titulo tres de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2. Que la recurrida no tomó en cuenta el interés superior del niño, previsto en el artículo 8 de la LOPNA.

3. Que le da carácter de cosa juzgada civil, a la homologación del acta de fecha 26 de agosto de 2004, obviando que en materia de protección del Niño y del Adolescente, al cambiar las circunstancias la parte afectada pueda solicitar un nuevo pronunciamiento al Juez competente.

4. Que la parte motiva de dicha sentencia hace un falso juicio de identidad en relación a la persona que solicita la medida de protección a favor de los niños y adolescente ( hijos y sobrinos de mi representada) y en relación al objeto de la petición, en este sentido argumenta que son los tres hermanos de mi representada, quienes solicitan el desalojo del ciudadano R.B. de la casa.

5. Que la construcción de la vivienda por el ciudadano R.B.M., se cumplió con la condición acordada en el acta de fecha 26 de agosto de 2004, que dice: “por último ambas partes quedan de acuerdo que el señor R.B., continúe viviendo en la parte del inmueble que ha ocupado hasta ahora por el lapso de un año o hasta que termine de construir su nueva vivienda”. La nueva vivienda la edificó el ciudadano R.B. en el sector el Amparo, a la entrada del parque N.d.P., detrás del ciclo básico las Americas, en la ciudad de Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira.

6. : La sentencia apelada, está viciada de incongruencia negativa, en razón de que no fue dictada conforme o con arreglo a las solicitudes formulada por su representada a favor de sus hijos y sobrinos, en sus escritos de fechas 11 y 17 de enero de 2005 y diligencias del 10 y 25 de febrero de 2005.

7. : Que la sentencia silenció en forma absoluta las pruebas incorporadas al presente proceso, acta policial de la comisaría de Junín, (folios 130 al 132) y en los legajos 1 al 7 comprendidos en las actas procesales de este expediente, y que en virtud que las fotografías del legajo 3, no informa lo descrito en la presentación de dicho legajo, consignó en su forma original la impresión en original de dichas fotografías, y en razón de que el anexo adjuntado al escrito de fecha 26-01-05, se encuentra incompleto en la copia certificada por el a quo, consignó signado “Y” el certificado de solvencia de sucesiones de la causante F.d.J.H., demuestra fehacientemente que los únicos propietarios del indicado inmueble son su representada y sus tres hermanos.

Solicitó declare con lugar la apelación; con lugar la solicitud incoada por su representada a favor de sus hijos y sobrinos y revoque la decisión apelada, y reponga la causa al estado de que una Sala distinta a la que emitió la sentencia recurrida proceda de conformidad con el procedimiento de protección previsto en la sección segunda del capítulo décimo primero del titulo tres de la LOPNA; consignó escrito de formalización y anexos.

En ese acto, el apoderado de la parte demandada expuso, que en vista del acta suscrita por los ciudadanos A.H.Y. y su representado el 26-03-2004, donde llegan a un acuerdo de que L.R.B., habite el inmueble, es decir, la parte que ha tenido en posesión a través de un lapso de más de 30 años, el Tribunal le imparte la homologación de Ley, conforme con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y acordó proceder como en sentencia pasada de autoridad de cosa juzgada, posteriormente su representado fue sacado o impedido el paso hacia el inmueble donde habita, donde le colocaron una cadena con un candado, es un anciano de la tercera edad, enfermo se encuentra en la calle, en un estado de mendicidad porque todas sus pertenencias han sido prácticamente deterioradas por las personas que están viviendo actualmente en esa parte del inmueble sin permitirle el paso, ni sacar sus pertenencias, ni su ropa, según diligencia de fecha 24-02-05, consignó fotografía donde consta y se ve la cadena con el candado. Solicitó al ciudadano Juez Superior declare firme la sentencia dictada el 9 -03-05, y ordene inmediatamente la ejecución de sentencia.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada por apelación propuesta por la parte solicitante de la medida contra la sentencia proferida por el a quo en fecha Nueve (09) de Marzo de 2.005, en donde ordenó la ejecución voluntaria del acuerdo suscrito por las partes en fecha Veintiséis (26) de Agosto de 2.004, concediéndoles un lapso de diez días para que manifestaran su cumplirían o no.

Una vez notificadas las partes, el co-apoderado de la solicitante apela en fecha Veintinueve (29) de Marzo de 2.005, siendo oída la misma en un solo efecto en fecha Treinta (30) del mismo mes y año, correspondiéndole por distribución a este Tribunal su resolución, dándosele entrada e curso correspondiente.

En la oportunidad de la formalización del recurso de apelación el co-apoderado de la solicitante expuso las razones que tiene para recurrir del fallo apelado, acompañando escrito contentivo donde enumera las mismas y allí señala:

PRIMERO

Que el a quo vulneró la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva de los niños y adolescentes involucrados, pues dice que la sentenciadora “... obvió el procedimiento de protección previsto en la Sección Segunda del Capítulo XI del Título III de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...”, agregando que al obviar el procedimiento con el cual resolvería la medida solicitada, “... causó un agravio irreparable a la parte accionante en lo que respecta al derecho a la defensa, porque impidió que se llevara a cabo la fase probatoria (...) y soslayó la necesidad que tienen los menores de ser oídos (...)”. En esa misma denuncia, el co-apoderado apelante señala que “... al aplicar el procedimiento de protección en forma inconsulta –contrario a lo previsto en los artículos 294 y siguientes de la LOPNA- vulneró la defensa de los derechos e intereses legítimos de los niños y adolescentes involucrados”

SEGUNDO

Que el a quo obvió la aplicación del artículo 78 de la Constitución Nacional en sintonía con el artículo 78 de la LOPNA, pues – dice – si la juzgadora a quo “... hubiese tenido en cuenta el principio del interés superior del niño, hubiera aplicado el procedimiento previsto en el artículo 294 y siguientes de la LOPNA y, por consiguiente habría emplazado a las partes para que expongan (expusieran) sus pruebas (...)y hubiese oído a los niños y adolescentes (...)...” agregando además, que “... si la Jueza a quo hubiera aplicado la regla en cuestión (artículo 297 de la LOPNA), hubiera decidido y que el acuerdo suscrito por los ciudadanos ya había cumplió su objetivo” pues – dice - L.R.B. ya terminó de construir su vivienda.

TERCERO

La tercera denuncia de la parte apelante versa en el hecho alegado según el cual, “... en materia de protección del niño y del adolescente se puede solicitar un nuevo pronunciamiento al cambiar las circunstancias”. Para ello refiere que en el caso concreto su representada acudió al Tribunal para solicitar una medida de protección para sus hijos y sobrinos en virtud de que habían cambiado las circunstancias anotadas en el acta del 26 de Agosto de 2.004, las que señala diciendo que lo que se busca es cobijar a los hijos y sobrinos de su representada; que L.R.B. llevó a vivir a la casa a una señora; que dicho ciudadano ya terminó de construir su vivienda y que el SENIAT expidió el certificado de solvencia de sucesiones donde consta que su representada y sus hermanos son los únicos propietarios de la vivienda que describe.

CUARTO

Indica el apoderado apelante que la recurrida contiene un “falso juicio de identidad en relación” (sic) a la persona que solicitó la medida de protección y sobre el objeto de la petición, pues, según expone, su representada “... fue la única solicitante de la medida de protección a favor de sus hijos y sobrinos (...) y en ningún momento sus tres (3) hermanos se presentaron al Tribunal a-quo para reclamar sus derechos sobre la vivienda ubicada en la avenida 2 (antes calle2) Nº 56-83 del Barrio S.B., Municipio Junín del Estado Táchira, ni para solicitar el desalojo del ciudadano R.B.” (sic)

En esta misma parte, el co-apoderado de la solicitante y apelante señala que su apoderada incorporó a los autos la prueba con que se demuestra que la vivienda “... es propiedad sólo y únicamente de ella y sus tres (3) hermanos, como lo es el CERTIFICADO DE SOLVENCIA DE SUCESIONES” (sic)

QUINTO

Como siguiente denuncia el co-apoderado indica que si el a quo hubiese tenido en cuenta que la condición de la indicada acta ya se había cumplido hubiese decidido que R.B. debería continuar viviendo en su casa – recién construida – con ubicación en el sector El Amparo en la ciudad de Rubio, y que su representada, con sus hijos y sobrinos habiten en la vivienda del Barrio S.B..

SEXTO

Refiere el co-apoderado de la solicitante que la recurrida, dictada el 9 de Marzo de 2.005, está viciada de incongruencia negativa pues no fue dictada con arreglo a las solicitudes formuladas por su representada a favor de sus hijos y sobrinos, pues no se pronunció respecto a las solicitudes de fecha 11 y 17 de Enero de 2.005; que nada dijo sobre el documento de compra venta que corre a los folios 171 al 173, y; que no hubo pronunciamiento en cuanto a las diligencias de fechas 10 y 25 de Febrero del año en curso, aduciendo que de no haber mediado el vicio denunciado, “... hubiese sido imposible fallar como se falló...”, añadiendo que lo congruente hubiese ido declarar con lugar la medida de protección a favor de los hijos y sobrinos de su representada.

SÉPTIMO

Como siguiente y última denuncia en su escrito acompañado en el acto de formalización del recurso de apelación, el co-apoderado de la solicitante menciona que el a quo silenció pruebas que señaló, como el acta policial, los anexos que adjuntó a los dos escritos que presentó el día 11-01-2.005; los anexos presentados con la diligencia del 21-01-2.005 y los anexos que acompañó al escrito del 26-01-2.005. Menciona que de haber sido valoradas, el a quo hubiese decidido con lugar la medida de protección solicitada a favor de los hijos y sobrinos de su representada y hubiera ordenado a L.R.B.M. a que viviera en su casa recién edificada.

Como último, solicita que se declare con lugar la apelación y que la causa sea repuesta al estado de que otra Sala de Juicio proceda de conformidad con el procedimiento de protección que prevé la Sección Segunda del Capítulo XI del Título III de la LOPNA.

Por su parte, el apoderado de L.R.B.M., en el acto de formalización del recurso de apelación manifestó que en vista del acta que suscribieran las partes el 26-08-2.005 en donde llegaron a un acuerdo al que se le impartió homologación y que debido a que su defendido se encuentra impedido de entrar al inmueble que habita desde hace más de 30 años dado el candado colocado en la puerta y que está enfermo y anciano, aparte de estar sin sus pertenencias las que se encuentran deterioradas, solicitó que la sentencia de este Tribunal fuese declarar firme el fallo apelado del 09-03-2.005 y se ordenase la ejecución de la sentencia.

MOTIVACION

Expuesta de manera sucinta la controversia que conoce este sentenciador, resulta necesario hacer unas breves consideraciones en cuanto al procedimiento de medidas de protección y los órganos que las dictan a fin de resolver y pronunciarse en cuanto a la denuncia contenida en el ordinal primero de lo expuesto por la parte solicitante y aquí recurrente.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente previó órganos a través de los cuales opera el Sistema de Protección, tales órganos son administrativos, judiciales y el Ministerio Público. “Los órganos administrativos son los Consejos de Derechos y los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente y los judiciales son el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.” (Exposición de motivos de la LOPNA)

Los Consejos de Protección junto con los Consejos de Derechos son órganos de naturaleza pública, deliberativa, consultiva y contralora, con representación paritaria entre el sector público y la sociedad, cuyas funciones son velar por el cumplimiento de los derechos difusos y colectivos de los niños y adolescentes (artículo 133 LOPNA)

Los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente son órganos administrativos, permanentes, con autonomía funcional, que actúan en cada municipio y por mandato de la sociedad, encargados de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños y adolescentes, individualmente considerados (artículo 158 LOPNA. A los Consejos de Protección les corresponde imponer las medidas de protección, establecidas en el artículo 126 de la LOPNA y tienen competencia geográfica conforme al siguiente orden de prelación:

• Domicilio o residencia de la familia natural.

• Domicilio o residencia de la familia sustituta o domicilio de la entidad de atención donde el niño o adolescente se encuentre según sea el caso.

• Lugar de ubicación del niño.

• Lugar de situación, acción u omisión que ocasiona la apertura del procedimiento.

La LOPNA prevé que los Consejos de Protección funcionen en cada municipio, ocupándose de imponer medidas de protección cuando los derechos de un niño, de un adolescente o varios de ellos hayan sido violados o amenazados de ser violados.

Las medidas de protección “son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos”, de acuerdo con el artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; y, de conformidad con el artículo 129 eiusdem, el órgano competente para decretarlas es el C.d.P., salvo que se trate de la adopción o la colocación familiar o en entidad de atención. Sin embargo, dentro de las disposiciones transitorias de la referida Ley, el artículo 676 atribuye al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, las funciones de los Consejos de Protección, hasta tanto se creen dichos órganos administrativos.

Si no existe el órgano designado por la ley, el Estado no podría materialmente con su finalidad de tutela en sede administrativa, lo que implica, a su vez, que el beneficiario se topará con una barrera insalvable, con inercia del Estado, con una omisión estructural y orgánica, que le impedirá al interesado insertarse en una vinculación con la administración, en una suerte de carencia de servicio administrativo o de abstención del Estado en la constitución de los Consejos de Protección. Por tanto, si ese fuese el caso, dado que el recurso de abstención o carencia permite que se imponga a la administración el cumplimiento de su conducta –y si no- que tal actuación omitida sea suplida judicialmente, es viable que, concordando el artículo 676 con las disposiciones de los artículos 177 parágrafo tercero y 318, todos de la LOPNA, cuando no haya sido creado o no esté en funcionamiento un c.d.p., mediante un recurso de abstención o carencia, se solicite ante el Tribunal de Protección la asunción de una de sus atribuciones, de modo que a través del procedimiento judicial de protección se desarrolle la actividad de tutela jurídica, que entonces será plenamente jurisdiccional, con todas sus garantías y recursos.

La primera denuncia del co-apoderado recurrente está centrada en que el a quo vulneró el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva porque “... obvió el procedimiento de protección previsto en la Sección Segunda del Capítulo XI del Título III de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...” a la par que dice que se le causó un agravio irreparable en lo referente al derecho a la defensa al impedírsele la fase probatoria así como la necesidad de oír a los niños, insistiendo en que el a quo debió aplicar el procedimiento del artículo 294 y siguientes de la LOPNA.

Concordando la denuncia con lo expuesto anteriormente, debe señalarse que el articulado que según el co-apoderado recurrente debía haber aplicado el a quo, corresponde al procedimiento administrativo que implica la implementación y puesta en práctica de medidas de protección y que de acuerdo a lo establecido por el artículo 295 de la LOPNA, se inicia por ante el C.d.P. o bien por el C.d.D.. La propia Ley especial así lo tiene indicado en la Sección Segunda del Capítulo XI del Título III, lo cual resulta incompatible de ser aplicado por un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, ya que por mandato expreso de la Ley, cuando no exista el C.d.P., el procedimiento a aplicar es el que tiene previsto el artículo 318 al 330, ambos inclusive de la LOPNA, Capítulo XII del mismo Título III, siendo contrario a la Ley que un órgano jurisdiccional asuma una competencia que no le ha sido conferida, de manera que, con basamento en lo expuesto, la primera denuncia del co-apoderado recurrente debe desestimarse. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia del co-apoderado recurrente, vista que guarda estrecha vinculación con la primera ya resuelta y que versa en cuanto a que debió seguirse el procedimiento del artículo 294 y siguientes de la LOPNA, para que se emplazara a las partes a objeto de que expusieran sus pruebas y se oyese a los niños conforme al artículo 297, aspectos estos ya dilucidados, se desestima la misma con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas en la primera denuncia, la cuales da por reproducidas este sentenciador. Así se decide.

La tercera denuncia del co-apoderado recurrente se circunscribe en señalar que se puede solicitar un nuevo pronunciamiento al cambiar las circunstancias y para ello enumera las que a su juicio son esas circunstancias, según las cuales su representada en el mes de Enero de este año acudió al Tribunal a solicitar el decreto de la medida de protección a favor de sus hijos y sobrinos; que el requerido L.R.B.M. llevó a vivir a la casa a una señora; que dicho ciudadano ya terminó de construir su propia vivienda y que ya se anexó al expediente el certificado de solvencias de Sucesiones expedido por el SENIAT, donde, según dice, se pone en evidencia que su representada y sus hermanos son los únicos propietarios de la vivienda.

Ante este planteamiento, al verificar este juzgador el escrito dirigido al a quo en fecha 11 de Enero de 2.005, se aprecia que la solicitante expuso que en el inmueble habita - junto con el requerido L.R.B.M. - una ciudadana de nombre F.G., quienes de acuerdo a lo dicho por la recurrente carecen de derecho alguno para vivir allí; que existe un documento expedido por el SENIAT, (certificado de solvencia de sucesiones); que L.R.B.M., según expone esta representación, terminó de construir su vivienda propia y de manera particular que la aquí recurrente acudió a solicitar medida de abrigo para sus hijos y sobrinos, con lo cual, ciertamente las circunstancias variaron o trocaron, lo cual amerita que se analice y valore todo, pues hay un documento que requiere evaluación, que el requerido L.R.B.M. se defienda acerca de lo se le imputa de que llevó a vivir a la casa a la ciudadana F.G. y que la solicitante busca que se proteja con la medida a sus hijos y ahora también a sus sobrinos.

En este punto – delicado por lo demás – efectivamente hubo cambio en las circunstancias que rodearon la petición original que protegía los hijos de la solicitante, pues existen elementos, documentos, hechos y sujetos que tornan diferente la primigenia solicitud, lo cual impone que se escuche a las partes en igualdad de condiciones y que se sopese lo que expongan los intervinientes. Mención aparte merece el hecho de que la aquí recurrente haya incluido a sus sobrinos en su planteamiento al a quo el 11 de Enero de 2.005, puesto que en ninguna parte del expediente aparece o figura el poder que sus hermanos le hubieran conferido para que a su vez representara a sus sobrinos, conducta esta deplorable pues se utiliza a niños y adolescentes que son ajenos a la controversia ya que ni siquiera son propietarios, solo son hijos de personas que alegan ser propietarios, con lo cual, mediante un procedimiento aplicable a niños y adolescentes se busca, solapadamente, dirimir una controversia de carácter patrimonial entre adultos, lo cual – se reitera – es deplorable y censurable, por lo que la denuncia resulta procedente por haber permutado las circunstancias y requerir que las partes expongan sus defensas. Así se decide.

Las denuncias cuarta y quinta guardan estrecha vinculación con la anterior, de manera que se dan por reproducidas las razones allí expuestas.

Acerca de las restantes denuncias planteadas por la parte recurrente (sexta y séptima), incongruencia negativa por no haberse pronunciado sobre las solicitudes que refiere y silencio de las pruebas que acompañó, las cuales enumeró y que no fueron valoradas – según manifiesta – por el a quo en el fallo del 9 de Marzo de 2.005, estima este sentenciador que, dado el hecho de haber variado o cambiado las circunstancias que rodearon la solicitud de medida de abrigo originalmente solicitada y ser facultativo del interesado pedir un nuevo pronunciamiento al haber conmutado y existir elementos, sujetos, hechos y aspectos que necesitan ser resueltos en sede jurisdiccional, deberá seguirse un p.n. basado en el que establece la LOPNA en sus artículos 318 al 330, ambos inclusive, por ser este el conducente y no el que alega el co-apoderado, oyendo a las partes, en especial al requerido L.R.B.M., quien de acuerdo a lo expuesto por su apoderado en la formalización del recurso de apelación, se encuentra impedido de entrar al inmueble, enfermo, siendo un anciano y sin contar con sus pertenencias, a la par que podrá defenderse de lo que se le endilga en cuanto a que ya construyó su propia vivienda y lo que tiene que ver con la ciudadana F.G., y de ser necesario, a los niños y adolescentes. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado N.E., co-apoderado de la solicitante, ciudadana Y.A.H., antes identificada, contra la decisión proferida por Sala Juicio N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, en fecha 09 de marzo del 2005, solo en lo que respecta a la continuación de la causa mediante un p.n..

SEGUNDO

CONTINÚESE LA CAUSA A TRAVÉS DE UN P.N., una vez reciba las presentes actuaciones el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, aplicando el procedimiento previsto en el Título III, Capítulo XII, artículos 318 al 330, de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Entiéndase como ya interpuesta la solicitud y citado al requerido.

TERCERO

NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo.

Queda así REVOCADA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior 3° en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los tres (3) días del mes de mayo de dos mil cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Juez Temporal,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

M.E.Z.P.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo la 1:45 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/jenni

Exp. No. 05-2605