Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 30 de Mayo de 2006

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional conocer de los recursos de apelación interpuestos por el abogado J.S.R.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano LOUFALIATH H.M.A., y la abogada E.A.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora ciudadana YHAJAIRA M.H.C., supra identificados, contra la sentencia dictada en fecha 01 de junio de 2005, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, Sala de Juicio N° 1, con sede en la ciudad de Los Teques.

La decisión recurrida en apelación declaró, lo siguiente:

…”CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Y.H.C., … en representación de la hoy adolescente MARIANTONELLA H.C., por Inquisición de Paternidad, en contra del ciudadano MOUHSEN A.L.H., … en conformidad con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 7 y 8 de la Convención sobre Derechos del Niño, en concordancia con el artículo 16, 22 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relacionado con el artículo 210 del Código Civil”…

El procedimiento se inició por libelo de demanda presentado por la ciudadana Y.M.H.C., actuando en su propio nombre y en representación de su hija MARIANTONELLA H.C., mediante la cual alegó que en el mes de abril de 1992, sostuvo una unión extramarital con el ciudadano MOUHSEN A.L.H., y como consecuencia de esa unión quedó embarazada en julio de ese mismo año, pero cuando se lo dijo al Sr. Hanna, lo rechazó enfáticamente y le propuso solucionar el problema a su manera, por lo que se separó del hogar que compartían, y el 29 de abril de 1993 nació la niña MARIANTONELLA en el Centro Médico de Los Teques.

Admitida la demandada interpuesta, por auto de fecha 08 de diciembre de 1999, se ordenó la citación del demandado a los fines de dar contestación a la demanda, asimismo se ordenó librar edicto y citar a la Procuradora de Menores.

Mediante diligencia de fecha 07 de abril de 2000, la abogada E.A.M., consignó el Edicto emitido publicado en el diario El Nacional en fecha 04 de febrero de 2000.

Reformada parcialmente la demanda, por requerimiento del a quo, mediante escrito separado la apoderada judicial de la parte actora, procedió a promover pruebas. Siendo admitida la reforma propuesta, en fecha 14 de mayo de 2001.

Por cuanto no fue posible la citación personal del demandado, se libró cartel único, el cual fue publicado en el diario El Avance y consignado a las actas procesales mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2001, suscrita por la abogada E.A.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, a los fines de que la parte demandada se de por citado en el procedimiento comparezca y conteste la demanda interpuesta en su contra. En fecha 15 de marzo de 2001, dejó constancia el Secretario Titular del a quo, en las actas procesales del expediente, mediante diligencia de que fijó el cartel librado en la puerta principal del domicilio procesal del demandado.

En fecha 02 de abril de 2001, el A quo dejó constancia de que el demandado no compareció a darse por citado ni por si ni por medio de apoderado alguno a dar contestación a la demanda.

Por auto de fecha 13 de junio de 2001, se designó defensor judicial a la abogada A.M.G., quien estando citada, aceptó el cargo y juró cumplir bien y fielmente con sus deberes, mediante diligencia de fecha 11 de marzo de 2002. En fecha 01 de abril de 2002, Dio contestación a la demanda. Posteriormente, procedió a promover pruebas.

Mediante auto de fecha 24 de abril de 2002, fueron admitidas las pruebas presentadas por ambas partes.

En fecha 15 de mayo de 2002, el abogado L.V.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual recusó a la Dra. Z.C., Juez Titular del A quo, siendo remitido el expediente a la Sala de Juicio N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, siendo declarada sin lugar la recusación interpuesta en fecha 19 de junio de 2002, por este Tribunal Superior, por lo que, en fecha 12 de julio de 2002, la Sala N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, remitió las actas procesales originales del expediente al Juez Profesional N° 1.

Dictada la decisión el 01 de junio de 2005, fue recurrida en apelación tanto por el apoderado judicial de la parte demandada, como por la apoderada judicial de la parte actora.

Por auto de fecha 21 de junio de 2005, fueron recibidas las actas procesales originales contenidas en el expediente, se le dio entrada y se fijó el quinto día de despacho siguiente, para que tuviera lugar el acto de formalización del recurso en forma oral. Siendo celebrada el acto de formalización de la audiencia oral en fecha 04 de julio de 2005, anunciado el acto a las puertas del Tribunal, se dejó constancia de la comparecencia de las partes recurrentes ciudadanos LOUFALIATH H.M.A. y Y.M.H.C., acompañados de sus apoderados judiciales, quienes expusieron los alegatos que consideraron pertinentes y consignaron escritos de fundamentación a la apelación constante de 15 y 2 folios útiles, respectivamente.

En tal virtud, en fecha 26 de julio de 2005, la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, difirió la oportunidad para dictar sentencia y, llegada ésta, el Tribunal observa:

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En el libelo de demanda, la ciudadana Y.M.H.C., alegó:

 Aproximadamente en el mes de abril de 1992, sostuvo una relación extramarital con el ciudadano MOUHSEN A.L.H., durante los meses de mayo, junio, julio y agosto de 1992.

 Como consecuencia de esa unión quedó embarazada, pero cuando se lo dijo al señor HANNA, no admitió su estado de gestación, por lo que se separó del hogar que compartían.

 El 07 de febrero de 1995, el señor HANNA, su persona y la niña MARIANTONELLA, acudieron al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, (IVIC), en compañía de sus respectivas abogadas, con la finalidad de realizarse la experticia heredo biológica, ya que el Sr. Hanna quería tener la absoluta certeza de que la niña era su hija consanguínea. Las pruebas realizadas dieron como resultado que el señor HANNA es el padre biológico de la niña MARIANTONELLA.

 Cuando la niña nació el señor HANNA se presentó a la clínica, para conocerla y pago la clínica y todos los gastos, luego fijó pensión de alimentos por un monto mensual de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00).

 El resultado de la prueba heredo genética fue positiva, por lo que el señor HANNA, mantuvo un acercamiento mas estrecho con su hija, salían a pasear, a comer, le prometió darle vivienda, ya que vivían en una habitación.

 El 25 de marzo de 1999, el señor HANNA, le entregó la cantidad de trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 380.000,00), para alquilar una casa en Carrizal, donde actualmente vive ella y la niña. Pero, desde hace tres (3) meses se ha negado a seguir contribuyendo con la manutención y el pago de la vivienda, inclusive se niega rotundamente a reconocer a la niña como su hija, negándole el apellido a su hija, aún sabiendo que es su hija.

 Es injusto e inmoral que el señor HANNA, sabiendo que es el padre de su hija, ella tiene que suplicarle y aceptarle improperios, cuando la niña se ha enfermado, así como cuando necesito que fuera operada, por lo que ha tenido que humillarse y suplicarle, aún a costa de sentirse herida en su autoestima y su orgullo.

 El señor HANNA, ha mantenido en la clandestinidad la relación entre padre e hija.

 La prueba heredo genética estableció científicamente el lazo sanguíneo que une a la niña MARIANTONELLA con el señor HANNA.

 Interpone la acción de inquisición de paternidad, con la finalidad de que se reconozca judicialmente la paternidad del ciudadano A.H. en beneficio de la niña MARIATONELLA.

Por su parte, la defensora judicial, argumentó:

 Negó, rechazó la demanda en todas y cada una de sus partes.

 Negó y rechazó la demanda que por inquisición de paternidad interpuesta por en contra de su representado.

 Negó y rechazó la existencia de una unión extramarital entre el demandado y la accionante.

 Negó, rechazó y contradijo que su representado haya convivido con la ciudadana Y.H. durante algunos meses en la Torre Conteca, piso 5, apartamento 5-C, avenida Bermúdez, Los Teques del Estado Miranda.

 Negó y rechazó el hecho que su representado tenga una hija con la ciudadana Y.H..

 Negó y rechazó que el señor MOUSEN A.L., haya sufragado gastos de clínica y fijado pensión de alimentos por la cantidad de veinticinco mil bolívares mensuales, aceptando de esa manera que la niña es su hija.

 Negó y contradijo que su representado le haya regalado muebles y pagado el depósito de alquiler de un apartamento.

 Negó y rechazó que el resultado de la prueba heredo genética sea tan conducente como para declarar con exactitud la filiación de la referida niña como lo pretende la demandante.

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

Celebrado el acto de la audiencia oral y pública en fecha 03 de mayo de 2005, ante el A quo, comparecieron ambas partes, acompañados de sus respectivos apoderados, evacuando las siguientes pruebas:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Conjuntamente con el libelo:

 Informe sobre filiación biológica del señor A.H. y la niña M.A.H., emitido por el Laboratorio de Genética Humana del IVIC.

 Copia certificada del acta de nacimiento de la niña M.A.H..

Posteriormente, promovió:

 Posiciones juradas, para que las rendan ambas partes.

 Testimoniales de la Dra. B.M., Juez de Juicio de la jurisdicción penal en Caracas, y la Dra. F.C.D.J.d.P. en Ocumare del Tuy.

 Fuera solicitado al Laboratorio Genética Humana del IVIC, en la persona del Dr. S.A., quien practicó la prueba de ADN, en fecha 14 de enero de 1995, informe mediante el cual se determinó la consaguinidad entre el señor HANNA y la niña M.A.H..

Durante el acto oral evacuó las siguientes pruebas:

1. Testimonial rendida por el ciudadano J.L.C.Q., titular de la cédula de identidad N° 10.504.828, en su carácter de funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), experto del procesamiento de cálculos de las pruebas del análisis genético, quién al ser interrogado por la juez del A quo, ratificó en todas y cada una de sus partes el informe emitido por del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC).

2. Testimonial rendida por la ciudadana S.A.M.C., titular de la cédula de identidad N° 12.398.358, en su carácter de funcionario del Laboratorio de Investigación Genética, CICPC, quien al repreguntada por el apoderado judicial de la parte demandada, sobre el particular siguiente: 2) “se podría aseverar que estos resultados el señor A.H. sería el padre?, decir a nivel internacional nunca existe un 100%, … como estos son datos estadísticos siempre se llega hasta cierto número, nunca se llega al 100%, pero sí existe una alta probabilidad de que lo es. 3) Pero, podría aseverar que la paternidad corresponde al señor A.H.?, los resultados como tal sí, las muestras se tomaron en el laboratorio y se le tomó la muestra a él. Al ser interrogada por la Fiscal del Ministerio Público, respondió al particular: 1) Ratifica usted la experticia que le pongo de vista y manifiesto en su contenido y firma? Respondió: Si. En consecuencia, quien aquí decide, le da pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, al informe cursante a los folios 53 al 55 de la segunda pieza, emitido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Laboratorio de Identificación Genética.

3. Testimonial de la ciudadana H.D.B.D.M., titular de la cédula de identidad N° 4.380.571, quien al ser interrogada por la Fiscal del Ministerio Público, contestó: 1) Conoce al señor MOUHSEN LOUTFALIANH?, no; 2) Le consta si el señor MOUHSEN LOUTFALIANH es el padre de la niña ANTONELLA?, no. En consecuencia, la testimonial rendida es desechada, no

4. Testimonial de la ciudadana B.H.C., titular de la cédula de identidad N° 12.707.314, quien al ser repreguntada por el apoderado judicial de la parte demandada fue conteste: 1) Diga el testigo si conoce al Ser. ANTIO HANNA?, De trato hola como estas, cuando le entregue el recaudo me pregunto que quien soy, le dije que soy la sobrina de Yajaira. 2) Diga la testigo si le consta que el Sr. HANNA, frecuentaba a Yhajaira y a la niña M.A.H.?, Si lo vi, varias veces y varias veces la trató mal a la niña. 4) Diga la testigo si conoce que el ciudadano A.H., aportaba dinero para la manutención de la niña?. Si, hasta más o menos que entró en la etapa preescolar, de allí el no se hizo cargo, ella lo llamaba y él le nombraba que tenía problemas con divorcio, problemas con dinero. 5) Cómo le consta que el SR. A.H. costeaba los gastos para la niña? Una vez me mandó a mi también a decirle el Sr. Hanna, pero no lo vi, que no le había mandado el dinero de la niña.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

 Solicitó que fuera realizada la prueba Heredo Genética, y el nombramiento de un perito del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, para su que la practique.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 04 de julio de 2005, tuvo lugar el acto oral y público para la fundamentación de la apelación interpuesta por los ciudadanos LOUFALIATH H.M.A. y Y.M.H.C. contra la decisión de fecha 1° de junio de 2005 dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio N° 1, alegando la representación judicial de la parte demandada abogado J.S.R.S., entre otras cosas, lo siguiente:

“…Invoque una situación de orden público, a la que se refiere la perención de la instancia, ordinales 1 y 2 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso desde la admisión de la demanda hasta que se declinó la competencia transcurrieron 180 días y la actora nunca realizó actividad para citar a mi defendido, el caso es que la Juez A quo, al momento de proferir su sentencia, acepta la doctrina y jurisprudencia con relación a la perención, pero al momento de subsumir bajo una premisa falsa y/o error de juzgamiento, dice en la parte motiva que no existe la perención, ya que al reverso del auto de admisión existe una nota donde consta que se libró la citación, solicitó al Tribunal declare la extinción del proceso por haber operado la perención … denuncio la violación al debido proceso y la nulidad de todas las actuaciones por no haberse cumplido con la citación del demandado, ya que en el presente caso se incurrió en el error de emplazar a mi defendido de comparecer al quinto día, solicito se declare la nulidad de todos los actos del proceso, consignó escrito constante de quince (15) folios útiles.

Asimismo, la representación judicial de la parte actora, realizó su fundamentación a la apelación, alegando entre otras cosas, los siguientes argumentos:

…Impugno los alegatos del demandado, pues consta suficientemente en autos las diligencias tendentes a practicar su citación, la cual entorpeció la parte demandada negando el acceso a los alguaciles, al citado se le conceden cinco días para contestar, según el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el demandado ha sido contumaz, pero si se introdujo en el proceso para tratar de que se me revocará el poder y así uno de sus abogados desistir de la demanda, … en la audiencia oral la Juez se dio cuenta de que habían sustraído documentos públicos, como el examen de ADN expedido por el IVIC, todo para suspender el juicio, … el demandado pretende que no se le impute la paternidad, en contravención con las normas constitucionales y legales, esto en cuanto a la solicitud de perención. En cuanto a su apelación es precisamente el haber exonerado de costas al demandado cuando la Juez no explicó a quien se exime de tales costas, el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solo exime a los niños y adolescentes, por lo cual opera la supletoriedad prevista en el artículo 451 ejusdem, … la no condenatoria en costas sería la de equiparar a este ciudadano con la Nación que es la única eximida de costas, denuncia la falta de aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, … solicita … se aplique la norma respectiva en obsequio de la justicia al debido proceso y al interés superior del niño, … consignó escrito constante de dos folios útiles.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

La decisión recurrida en apelación observó en su parte motiva, lo siguiente:

 PUNTO PREVIO… con relación a la citación del accionado MOUHSEN A.L.H., así como en cuanto a lo alegado por la Representante Fiscal en su apertura, concretamente en lo referido al procedimiento para la designación de expertos, y respecto de la solicitud de perención planteada por el demandado con posterioridad a la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, a objeto de determinar si en la tramitación de la acción incoada ocurrió algún vicio lesivo a la tutela efectiva, expresión de ésta el debido proceso y la defensa, supuesto en el cual se generaría la necesidad de reposición si fuere útil. Observa la sentenciadora que, en fecha 04.08.00, se exhortó a la parte actora a consignar las resultas de la citación o, en caso contrario, consignar la compulsa a los fines de practicarla, informando el 04.10.00, que la misma fue destruida al declinarse la competencia, por lo que … se libró nueva boleta al accionado … el alguacil informó que no localizó al accionado y la recepcionista se negó a recibir la citación … se comisionó al Secretario para la practicará, … y la recepcionista y la secretaria se negaron a recibir la boleta, pidiendo la parte actora su citación por el Secretario … lo que se declaró improcedente… se peticionó la citación por carteles, … consignando la actora su publicación … informando el Secretario de Sala … sobre lo ordenado por la juez suplente, dejándose constancia … que el accionado no compareció a darse por citado, sin que el referido Secretario de Sala haya fijado el cartel de citación en la cartelera del Tribunal.

 La actora reforma la demanda y su escrito de cumplimiento a la prevención hecha sobre la adecuación del libelo a las exigencias del artículo 455, reforma que sobre la adecuación del libelo a las exigencias del artículo 455 … por cuanto no se había producido la contestación de la demanda, solicitando la actora se le designase a la abogada A.M.G., quien aceptó el cargo … dándose por citada en las actuaciones la defensora ad litem … de manera que quedó citada no solo del libelo, sino también de la reforma, … la Defensora Ad Litem dio contestación, como se desprende al folio 99, 100-1ra pieza(F.65 al 70, 72, 73,95,96-1ra. pieza).

 … cuando se requiere la citación por carteles dispuso el legislador en el artículo 461, parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente … la única exigencia es una única publicación en un diario nacional o local, según sea el caso, sin que le sean aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, … basta para tener por válida dicha citación, habida consideración de la celeridad que ha querido imprimir el legislador tratándose de la justicia de niños y adolescentes; en consecuencia, considerando que el cartel librado al referido demandado fue publicado en el diario El Avance, de fecha 15.03.01, como se desprende al folio 61 y 62-1rta pieza, habiendo dejado constancia este órgano jurisdiccional … que el accionado no compareció a darse por citado, ha sido cumplido el debido proceso en lo que respecta a la citación in comento, sin que exista por tanto causa alguna para la reposición, Y ASI SE HACE CONSTAR EXPRESAMENTE.

 … en cuanto a la designación de expertos, por consiguiente y contrariamente a lo sostenido por la Representación Fiscal, si se observo el procedimiento para la designación de expertos, procediendo este Despacho Judicial a designar los expertos pertinentes, ante la ausencia de designación oportuna de las partes en conflicto, en consecuencia, no existe lesión alguna al derecho de ambas partes al debido proceso y a la defensa, expresión ambos del derecho garantía a la tutela judicial efectiva, en virtud de que la designación por el Tribunal de los expertos del CICPC, obedeció a la no postulación oportuna de expertos por parte de los ciudadanos Y.H. y MOUHSEN A.L.H., conforme al artículo 457 ejusdem, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

 La reforma de la demanda … fue admitida por esta Sala de Juicio, en fecha 14.05.01, como se desprende al folio 72-1ra pieza, diligenciando la parte actora el 07.06.01, a fin de que se designase defensor ad litem, como se evidencia al folio 73-1ra. pieza… proponiendo a la abogada A.M. el 12.06.01, … la cual fue efectivamente designada el 13.06.01, consignando el alguacil el 10.07.01, la boleta cumplida al folio 77-1ra pieza, pidiendo la actora, vencido el lapso de vacaciones judiciales, se fijara nueva oportunidad para la aceptación, … procediendo luego la actora a revocar el poder que le fuera otorgado a la abogada E.A., para posteriormente volver a otorgarle poder, sin que el tiempo transcurrido en el Tribunal para proveer aquel pedimento, ni la demora por la provisión de defensa técnica, ni el tiempo dentro del cual proveyó el Tribunal sobre el desistimiento, ni el tiempo empleado por la defensora ad litem para aceptar el cargo el 12.03.02, deba imputarse a la parte accionante, en virtud de que tales actos no dependían en forma alguna de la demandante, motivo por el cual, tratándose de la reforma, tampoco obró la perención breve a que alude el artículo 267 ejusdem, Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

 …habiéndose cumplido el procedimiento previsto en la Ley Adjetiva General Civil para la designación de expertos, así como habiendo sido notificado el demandado sobre la oportunidad en que debía llevarse a efecto la colección de muestras sanguíneas, se ha cumplido con el debido proceso, apareciendo dicha prueba, una vez ratificada por los expertos que la suscriben, como suficiente para probar la paternidad del ciudadano MOUHSEN A.L.H., Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE.

 … no existiendo ningún elemento que permita concluir en la parcialidad del experto a favor de alguna de las partes, o que invaliden su intervención como tal por falta de pericia, la experticia debe ser apreciada concurrentemente con las declaraciones de los expertos que la suscribe, rindiendo los expertos sus ratificaciones y respuestas ajustadas a la verdad surgida de la indagación que llevaron a efecto, la cual fue suficientemente explicada en el acto oral y no guiados por intereses propios o parcializados hacia alguno de los litigantes, sin entrar en contradicciones con lo respondido entre las distintas interrogantes, ni entre lo depuesto por uno y otro, en consecuencia, al concordar sus dichos con el dictamen pericial la sentenciadora la considera idónea para dar por probado el hecho positivo deducido del libelo, es decir, que el ciudadano MOUHSEN A.L.H., es el padre biológico de la adolescente MARIANTONELLA H.C., que, al concordar la prueba que dimana de las declaraciones rendidas por las ciudadanas D.H.D.B. y C.B. (Sic) HERNANDEZ, idóneas para probar que el accionado ha dispensado a la adolescente el trato de hija y ésta a su padre, siendo reconocida por tal en su grupo familiar, es procedente y ajustado a derechos, conforme al artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, DECLARAR CON LUGAR la demanda incoada por la representante legal de ésta última, ciudadana Y.H.C., contra el ciudadano MOUHSEN A.L.H., en conformidad con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 16, 22 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relacionado con el artículo 210 del Código Civil, y, por ende, debe tenerse a la adolescente MARIANTONELLA H.C. como hija del accionado MOUHSEN A.L.H., Y ASÍ SE DECLARA.

 La juzgadora deja expresa constancia que no admite la prueba documental consistente en experticia hematológica y heredo biológica extrajudicial, inserta al folio 7-1ra pieza en copia certificada, en virtud de que, aún cuando fue llevada a efecto por funcionarios adscritos al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas, por tanto, por funcionarios públicos que no requerían de juramentación para practicarla, no fue ratificada por el ciudadano S.A., quien la suscribe, siendo que, tratándose de un tercero extraño al juicio debió ser ratificada por éste, sumado a la circunstancia que, habiéndose practicado la toma de muestras el 14.01.95, para efectuar prueba hematológica y heredo biológica, al ser requerido el informe promovido por la parte actora, inserta al folio 73-2da. Pieza, el mencionado ciudadano S.A., procedió a informar con base a una experticia no ordenada por esta Sala de Juicio, ni promovida por las partes, como lo fue una nueva experticia sobre el ADN conservado de los ciudadanos Y.H.C., MOUHSEN A.L.H. y MARIANTONELLA H.C., lo que obviamente excedió el requerimiento judicial referido a informe sobre la primera experticia extrajudicial, escapando la segunda del control y contradicción de la prueba, así como de la manifestación de voluntad de las partes involucradas, motivo por el cual es forzosa su desestimación, Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Establecido lo anteriormente expuesto, quien aquí decide entra a conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Al respecto se observa, el abogado J.S.R.S., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MOUHSEN A.L.H., parte demandada recurrente, fundamentó su recurso de apelación alegando que había operado la perención de la instancia de conformidad con los ordinales 1 y 2 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ya que desde en que se admitió la demanda hasta que se declinó la competencia habían transcurrido 180 días, y la parte actora nunca realizó actividad para citar a su defendido.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente es una ley espacialísima en la cual rige el orden público, su premisa fundamental es el principio del interés superior del niño, la cual es su base fundamental para la interpretación y aplicación de toda su normativa, principio obligatorio para todas las instancias de la sociedad. La LOPNA, no establece nada al respecto en cuanto a la perención de la instancia, sin embargo, el artículo 451 ejusdem, permite aplicar supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, por lo que quien aquí decide, realiza el pertinente estudio a las actas procesales:

La perención consiste en la extinción del proceso por el transcurso del tiempo previsto en la ley, sin que se hubiese verificado acto de procedimiento capaz de impulsar el curso del juicio.

Esta institución procesal encuentra justificación en el interés del Estado de impedir que los juicios se prolonguen indefinidamente, y de garantizar que se cumpla la finalidad de la función jurisdiccional, la cual radica en administrar justicia; y por otra parte, en la necesidad de sancionar la conducta negligente de la parte, por el abandono de la instancia y su desinterés en la continuación del proceso. Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 267 establece que:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

2° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone para proseguirla

.

Esta norma establece importantes aspectos procedimentales, respecto de la perención. En primer lugar, el legislador precisa que la perención se interrumpe por un acto de procedimiento de parte; en segundo lugar, crea una serie de perenciones breves; y en tercer lugar, dispone que después de vista la causa no opera la perención.

El propósito y razón de la institución procesal de la perención, es sancionar la inactividad de las partes con la extinción de la instancia; pero para ello es preciso que el impulso del proceso dependa de ellas, pues si es el caso que la causa se encuentra paralizada, porque el Juez no ha cumplido con su deber de sentenciar dentro de los plazos legales, no se puede penar a las partes por la negligencia del Juzgador. De lo cual se concluye que dicho artículo debe ser interpretado en el sentido de que la perención procede cuando ha transcurrido el tiempo establecido por la ley, sin que las partes hubiesen realizado actos de procedimiento que tiendan a impulsar el proceso, pero siempre que esos actos puedan ser efectivos para la prosecución del juicio, porque si es menester que el Juez emita un pronunciamiento para que el litigio continúe, la renuencia del sentenciador en dictar la providencia que se requiere para destrabar la causa, no puede ser atribuida a las partes. En otras palabras, no se puede castigar a los litigantes con la perención de la instancia si la inactividad en el juicio le es imputable al Juez.

Ahora bien, realizado el pertinente estudio a las actas procesales, se desprende lo siguiente:

(i) En fecha 14 de agosto de 1999, fue presentada la demanda interpuesta ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

(ii) Admitida la demanda por auto de fecha 08 de diciembre de 1999, por cuanto fue interpuesta mediante lo establecido en el Código Civil, se ordenó librar un (1) Edicto a todas aquellas personas interesadas en la acción interpuesta, siendo publicado en el Diario El Nacional, y consignado a las actas procesales (folio 14 de la primera pieza), mediante diligencia de fecha 02 de febrero de 2000, entregada la compulsa a la apoderada judicial de la parte actora con la finalidad de gestionarla, mediante auto de fecha 09 de marzo de 2000.

(iii) Entrada en vigencia la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente el Tribunal Primero de Primera Instancia, declinó la competencia por auto de fecha 12 de junio de 2000, correspondiéndole conocer de la acción a la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, el cual una vez que recibió las actuaciones ordenó de conformidad a lo establecido en el artículo 680, y 455 de la LOPNA, corregir la acción propuesta, previa notificación de la accionante, siendo corregida y consignada a los autos en fecha 03 de agosto del 2000. (folio 21).

(iv) Al folio 37, se desprende auto de fecha 06 de octubre de 2000, mediante el cual el A quo, ordenó la citación del demandado por cuando la misma no había sido cumplida por el Tribunal declinante, y por cuanto, no fue lograda la citación personal del demandado, por cuanto se negaba a firmar el recibo de citación, en consecuencia el A quo, ordenó la citación por carteles de conformidad con el artículo 461 de la LOPNA, desprendiéndose que fue publicado en el Diario El Avance y consignado a los autos mediante diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora en fecha 15 de marzo del 2001 (folio 62 de la primera pieza)

(v) En fecha 15 de marzo de 2001, el Secretario del A quo, abogado N.M., dejó constancia mediante diligencia de fecha 15 de marzo de 2001, de que se traslado a la calle Miquelen, Edificio H.d.L.T., (domicilio procesal del demandado), fue atendido por la secretaria (quien se negó a identificarse) del ciudadano A.H., quien le notificó que no se encontraba presente, por lo que procedió a fijar el Cartel en la puerta principal del Edificio. (folio 63 de la primera pieza).

(vi) Mediante auto de fecha 02 de abril de 2001 el A quo, dejó constancia de que siendo el quinto día de despacho siguiente a la consignación del Cartel fijado en el domicilio procesal del demandado, éste no compareció a darse por citado, ni por sí ni por medio de apoderado alguno. (folio 64 de la primera pieza).

(vii) Reformada la acción interpuesta, fue admitida por auto de fecha 14 de mayo de 2001. (folio 73 de la primera pieza).

(viii) Por auto de fecha 13 de junio de 2001, el A quo, designó Defensor Judicial al demandado por cuanto había vencido el lapso de comparecencia para que el demandado se diera por citado, por lo que en virtud del derecho a la defensa le designó Defensor Judicial a la abogado A.M.G., (folio 76 de la primera pieza) estando notificada, aceptó el cargo y ejerció el derecho a la defensa del demandado, dando contestación a la demanda y promoviendo en su oportunidad las pruebas contundentes.

De lo anteriormente expuesto se constata al folio 41, diligencia suscrita por el Alguacil Titular del A quo, mediante la cual consignó la boleta de citación librada al demandado, por cuanto habiéndose trasladado en varias oportunidades al domicilio procesal, la secretaria recepcionista le negaba al citado. Al no lograrse la citación personal, se evidencia al folio 62, cartel único publicado el Diario El Avance, el cual fue librado de conformidad a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, además al folio 63, consta diligencia suscrita por el Secretario Titular del A quo, mediante el cual dejo constancia de haber fijado el Cartel en la puerta principal del domicilio del demandado, por lo que siendo así las cosas, es evidente de las actas procesales se desprende que el A quo, cumplió con todas las formalidades requeridas por la Ley referentes a la citación del demandado, por lo que al realizarse el pertinente estudio a las actas procesales, no se evidencia de forma alguna la perención de la instancia alegada, asimismo se evidencia al folio 76, que el A quo le nombró defensor judicial a la parte demandada, en virtud del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que quien aquí decide, considera que el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado sin lugar el en cuanto a la perención de la instancia en cuanto a la citación del demandado. Y así se decide.

En cuanto a lo alegado de que no fue cancelado el pago de aranceles judiciales, es importante acotar, a raíz de la entrada en vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con fundamento en el control difuso de la constitucionalidad, consagrado en el artículo 334 eiusdem, así como en la Disposición Derogatoria Única del Texto Constitucional, por la cual se reconoce la vigencia del ordenamiento jurídico en tanto no lo contradiga, que toda la normativa referida a la cancelación de aranceles judiciales y otras tasas o contribuciones, bien sea de manera directa –pago en entidades bancarias- ó de manera indirecta –consignación de fotostatos- evidencia una inconstitucionalidad sobrevenida, por contradecir el principio de gratuidad, entendido como garantía esencial del derecho de acceso a la justicia, y el de tutela judicial efectiva, lo cual quien aquí decide, precisa que la sentencia recurrida percató los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, previstos en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y expresamente se decide.

Precisado lo anterior se hace imprescindible señalar, que en el presente caso la acción interpuesta es una inquisición de paternidad interpuesta a favor de una niña, es importante señalar que en las instituciones donde se encuentren involucrados los intereses de los niños y adolescentes, rige el orden público, tal y como lo ha establecido la doctrina como la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, la cual es acogida por la Sala de Casación Social, en sentencia N° RC428 de fecha 11 de julio 2002, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en el expediente N° 02022: mediante la cual se estableció:

… representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

Al respecto, establece La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 19:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

Artículo 20:

Todos tienen derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social.

Artículo 56

Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.

Todas las personas tienen derecho a ser inscritas gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Éstos no contendrán mención alguna que califique la filiación. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Ahora bien, los derechos y garantías de los niños y adolescentes son de estricto orden público y así lo ha declarado la Ley, en el presente caso la acción interpuesta es una inquisición de paternidad realizada a favor de la niña MARIANTONELLA, cuyo único objetivo es que se establezca judicialmente quien es su padre biológico, asimismo consecuencialmente a obtener sus documentos públicos que comprueben su identidad biológica de conformidad con la ley, derecho establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo por lo tanto, irrelevante e improcedente el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.S.R.S. actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano LOUFALIATH H.M.A., en cuanto a la extinción de la instancia por no haberse logrado su citación, evidenciándose de las actas procesales que, tanto la parte accionante como el A quo cumplió con todas las formalidades y los requisitos exigidos por la Ley para lograr la citación personal del hoy recurrente demandado. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Establecido lo anteriormente expuesto, quien aquí decide, entra a conocer el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la ciudadana Y.M.H.C., parte actora en el presente procedimiento, solicita bajo los siguientes argumentos: “mi apelación, es precisamente al haber exonerado de costas al demandado cuando la Juez no explicó a quien se exime de tales costas, el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solo exime a los niños y adolescentes, por lo cual opera la supletoridad prevista en el artículo 451 ejusdem, y el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, impone la condena objetiva en costas a la parte que fuere vencida totalmente”

Establece, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 484, sobre la condenatoria en costas, la cual es clara al expresar lo siguiente: “los niños y adolescentes no serán condenados en costas” por lo tanto, esta prohibición abarca tanto los procesos civiles como los regulados por la mencionada ley.

En el presente caso, se observa: que la decisión recurrida declaró:

CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Y.H.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.252.222, en representación de la hoy adolescente MARIANTONELLA H.C., por Inquisición de Paternidad en contra del ciudadano MOUHSEN A.L.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.396.833, en conformidad con el artículo 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en concordancia con el artículo 16, 22 y 25 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, relacionado con el artículo 210 del Código Civil

.

En tal sentido, el artículo 451 de la de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece: “Se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las aquí previstas”.

Cabe señalar, que en la actualidad la condenatoria en costas al vencido totalmente en un juicio o en una incidencia, resulta en nuestro derecho positivo una institución de naturaleza procesal, no sustantiva, fundada en la responsabilidad objetiva del litigante declarado vencido totalmente, que tiene como elemento de juicio determinante, el criterio proveniente del vencimiento total y objetivo. De conformidad con el texto procesal vigente, existen dos especies de condena en costas, la genérica, contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y la específica, contenida en los artículos 281 y 320 eiusdem. En cuanto a la primera, debemos entender como parte totalmente vencida al actor cuya demanda es declarada sin lugar en todas sus partes, pues el vencimiento recíproco sólo se da por efecto de la reconvención y de pretensiones recíprocas, donde cada una de las partes es totalmente vencida por la otra en cuanto a la demanda principal y a la mutua petición, originando que cada parte sea condenada al pago de las costas de su contraria.

Respecto a la segunda, la específica, tenemos dos supuestos, el primero referido a la condenatoria en costas de la parte apelante de una sentencia que luego es confirmada en todas sus partes; y el segundo, relativo a la condena en costas del recurso extraordinario de casación declarado improcedente; también figuran los casos de desistimiento y perecimiento.

Ahora bien, el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, referido a la condena específica en costas, según lo señalado anteriormente, textualmente dispone: “...Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes...”. La aplicación en contrario de dicha norma nos permite deducir que no será condenado en costas del recurso, quien habiendo apelado de una sentencia obtenga la procedencia de tal recurso, y analógicamente, tampoco el formalizante de un recurso extraordinario de casación que sea declarado con lugar.

Al realizarse el pertinente estudio de las actas procesales y de la sentencia recurrida, se observa que el A quo, efectivamente al dictar su decisión valoró todas las pruebas presentadas, tanto por la accionante como por el demandado, asimismo realizó el pertinente estudio a las actas procesales de las cuales se desprende de los resultados de los análisis del perfil genético que el padre biológico de la hoy adolescente MARIAANTONELLA H.C., nacida el 29 de abril de 1993 es el ciudadano MOUHSEN A.L.H., titular de la cédula de identidad N° 12.396.833, Por lo tanto, la decisión recurrida en apelación, dictada por el Juez Profesional N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, donde, además, se declaró con lugar la demanda interpuesta, quien aquí decide modifica la decisión dictada por el A quo, en fecha 01 de junio de 2005, solo en cuanto a la condenatoria en costas, al totalmente vencido. En consecuencia, este Tribunal Superior, condena en costas al ciudadano MOUHSEN A.L.H., de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: