Decisión nº WP02-R-2014-000071 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 03 de Febrero de 2015

204º y 154º

Asunto Principal WP02-P-2014-001317

Recurso WP02-R-2014-000071

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por el abogado R.A.F.B., titular de la cédula de identidad Nº 10.829.286, quien ejerce la Representación de Defensor Privado en nombre propio y de la ciudadana YALISMAR G.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.441.474, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Noviembre de 2014, mediante la cual IMPUSO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenida en el numeral 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los precitados ciudadanos, por considerarlos incursos en la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACION

…1) DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 174, 175, y 179 TODOS DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Luego de analizadas todas y cada una de las actas que integran el expediente, quien suscribe denuncia ante esa honorable Corte de Apelación, la existencia de actos cumplidos por los efectivos policiales aprehensores de los hoy imputados R.F.B. y YALISMAR MARCANO MELENDEZ, recurrente de autos, en contravención de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales fue practicada nuestra aprehensión, violándose de manera flagrante nuestros derechos y garantías fundamentales. En efecto, en el expediente cursa Acta Policial, suscrita por funcionarios actuantes, donde entre otros señalamientos, dejan constancia que fueron abordados por un ciudadano cuando supuestamente se estaba desarrollando una riña entre la familia que reside en la conserjería y unos propietarios y que estaban riñendo entre ellos, según dejan asentado en el acta policial, al ingresar observaron a cuatros (sic) ciudadanos y una adolescente discutiendo, gritándose improperios, por lo que según, se identificaron como funcionarios policiales, y procuraron calmar la situación y dialogar con las partes, siendo que las mismas a su decir, insistían con la riña, gritándose palabras obscenas, en vista de todo lo indicado y la prosecución con las agresiones verbales entre ellos, procedieron los funcionarios policiales a aplicar según refirieron la retención preventiva de los intervinientes en la presunta riña. Véase ciudadanos Magistrados de esa Honorable Corte de Apelaciones, que a decir de los funcionarios la aprehensión de los hoy imputados, tuvo lugar por cuanto presenciaron los hechos, es decir, presenciaron la presunta riña, oyeron los improperios que supuestamente se decían los intervinientes, sostienen los funcionarios policiales que los participantes de la presunta riña insistían con la misma, decían palabras obscenas, y ofensas, al extremo de señalar que había hostilidad y agresividad de parte de los ciudadanos que se encontraban riñendo y es precisamente por presenciar la comisión policial un presunto hecho punible, que se originó la aprehensión de (sic) tanto de mi persona como de la ciudadana YALISMAR MARCANO MELENDEZ. Ahora bien, debo destacar que nuestra aprehensión fue arbitraria e ilegal, que se violentaron nuestros derechos y garantías constitucionales, y los consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, ya que lo sostenido por los efectivos policiales en dicha acta cursante en autos, es totalmente falso. Los funcionarios policiales mienten al señalar que hayamos sido aprehendidos por cuanto presenciaron una riña de la cual éramos parte, tampoco escucharon improperios, y menos observaron ninguna actitud hostil ni agresividad de nuestra parte que justificará nuestra aprehensión, por el simple hecho, que fuimos aprehendidos luego que estos funcionarios se presentarán en nuestra vivienda, lo que evidencia que mienten en lo aseverado en el acta policial, por cuanto sencillamente no estuvieron presentes en ninguna riña, o por lo menos no en ninguna de la cual supuestamente fuéramos parte. En efecto, nuestra detención se produce el día 28 de Noviembre de 2014, cuando funcionarios de la Policía del Estado Vargas, tocaron la puerta de nuestro apartamento, y cuando abrimos la misma, nos solicitaron que teníamos que acompañarlos a la Comandancia, sin ninguna explicación, a lo cual y a los efectos de evitar penetraran a nuestra residencia accedimos. Del hecho que nos encontrábamos en nuestra residencia, y que es de allí de donde ilegalmente fuimos aprehendidos, pueden dar cuenta las ciudadanas E.M. y EILY UGAS, las cuales son vecinas de mi apartamento, y son quienes primeramente observan a los funcionarios arribar al edificio, e incluso nos comentan sobre su arribo, luego de permanecer un rato en Planta Baja, los funcionarios suben hasta el piso donde se encuentra ubicado nuestra residencia, de lo cual también pueden dar cuenta las citadas ciudadanas, es más incluso es a dicha (sic) 0ciudadanas a quienes les pedimos informen a nuestros familiares y amigos sobre nuestra aprehensión, ya que nuestra menor hija se encontraba en el colegio. Las testimoniales de dichas ciudadanas, desvirtúan la supuesta presencia de los funcionarios policiales al momento de la presunta y negada riña, ya que al momento de arribar los efectivos policial nos encontrábamos en nuestra residencia, por lo que se evidencia la falsedad de lo plasmados en el acta policial que da origen a nuestra detención arbitraria e ilegal, así como de la falsedad del dicho de los supuestos testigos Z.N.L. y OCHOA RIVAS SHAIL JORDANO…nuestro apartamento tiene colocadas cámaras de seguridad que dan hacia el pasillo, y se encuentran grabando las 24 horas, por lo que el arribo a nuestra residencia de la comisión policial y de la guardia nacional (sic) se encuentra grabada, y en ella consta los hechos que en el presente escrito se hacen de su conocimiento, y que revelan que tanto los funcionarios policiales como los dos presuntos testigos mintieron en cuanto a las condiciones de modos, lugar y tiempo de nuestra aprehensión. Considero conveniente, destacar a esa Corte de Apelaciones, que en dicha grabación puede evidenciarse a los funcionarios aprehensores evitar observar la cámara, colocándose en los extremos del pasillo, evitando ser grabados, incluso requiriendo información sobre la presencia de las mismas y su correcto funcionamiento. 2) NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES POR VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, Y DEBIDO PROCESO, CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, RELACIONADA CON NUESTRA ASISTENCIA Y REPRESENTACIÓN. Honorable Corte de Apelaciones, debo señalar que de las actas que integran el expediente, se desprende que siendo la oportunidad procesal correspondiente a los efectos que los imputados de autos AÑANGUEREN DIAZ J.G., ESCALONA COLMENARES ARMIR DEL CARMEN, YALISMAR G.M.M., y mi persona RODOLO A.F.B., nombráramos Defensor, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, todos los imputados solicitaron al Tribunal Cuarto de Control, la designación de Defensor Público, a lo cual se procedió en tal sentido; pero es el caso que tal como puede evidenciarse de actas, a TODOS los imputados nos fue nombrada la DRA. M.M., Defensora Pública Primero Penal, a los fines de ejercer la defensa de los mismo en la audiencia celebrada por ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que concluiría con el Decreto de Medida Cautelar Sustitutiva, en contra de todos los imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito precalificado por el Ministerio Público de LESIONES PERSONALES EN RIÑA, de conformidad con lo establecido en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal. Ahora bien, es el caso, honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que considera quien suscribe, que si bien el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, procuró darle cumplimiento al mandato contenido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que tratándose que los imputados habían presuntamente participado en una riña, donde supuestamente se sucedieron hechos que serían precalificados por el representante de la vindicta pública como Lesiones en Riña, a tenor de lo pautado en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425, ambos del Código Penal, resulta una verdadera lesión a nuestro Derecho a la Defensa y Debido Proceso, previsto y sancionado en el artículo 49 de lo Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tantos presuntos agraviantes como presuntos agraviados, tuviera al mismo profesional del Derecho como Defensor…Precisamente y a juicio del suscrito, fue precisamente esta situación atípica, la que privó en el desarrollo de la audiencia celebrada ante el Tribunal Aquo, por lo menos en cuanto a ejercicio del Derecho a la Defensa se refiere. 3) IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DICTADA POR EL JUZGADO DE LA CAUSA, AL NO ENCONTRARSE SATISFECHOS LOS EXTREMOS LEGALES EXIGIDOS EN EL ARTÍCULO 236 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…La mentira y contradicciones de los "entrevistados", la falsedad de lo plasmado en el acta policial, las dos testigos que promoverá el suscrito junto con la grabación de la cámara de nuestro apartamento, demostrarán a esa honorable Corte que no surge de autos, que se encuentran satisfechos los extremos legales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar el despliegue una conducta por parte de los hoy apelantes que pueda ser subsumida, dentro del tipo de Lesiones Personales en Riña, a tenor de lo pautado en el artículo 413, en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal, así como tampoco los fundados elementos que son considerados por el Representante Fiscal, y acogidos en tu totalidad no solo por la Juez de la Causa, sino incluso por nuestra "Defensora". Siendo así resulta imperioso concluir que no se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos por la norma penal adjetiva, para para decretar una Medida Cautelar en contra del suscrito ni de la ciudadana YALISMAR MARCANO MELENDEZ, ampliamente identificada en autos. PETITORIO Por todos los fundamentos esgrimidos relacionados con la presente apelación, solicitó de manera respetuosa a esa Honorable Corte de Apelaciones, lo siguiente: 1) Que el presente Recurso de Apelación sea admitido, y tramitado conforme a las disposiciones adjetivas correspondiente. 2) Que las pruebas promovidas por el suscrito, sean admitidas y evacuadas en cuanto ha lugar a derecho, conforme artículo 442 del Código Orgánico Procesal penal, y finalmente valoradas a los efectos de tomar la decisión a la que haya lugar. 3) Que se dicte la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 177, y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. 4) Que dicte la L.P. del suscrito y de la ciudadana YALISMAR MARCANO MELENDEZ, ampliamente identificada en autos…

(Cursante de los folios 39 al 63 de la incidencia). Asimismo el recurrente consigna escrito recibido en fecha 08 de diciembre de 2014 en cuyo contenido se puede observar: “…Ratifico en todas y cada una de sus partes, el contenido del escrito presentado en fecha 05/12/2014, por la ciudadana YALISMAR MARCANO MELENDEZ, ampliamente identificada en autos y por mi persona, mediante el cual interpusimos recurso de apelación, debidamente fundado contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, de fecha 29/11/2014, que dictó en nuestra contra Medida Cautelar Sustitutiva, a tenor de lo previsto en el numeral 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la "prohibición expresa de acercarse entre sí”. Al respecto considero conveniente señalar a ese honorable despacho lo siguiente: El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, al momento de imponer la mencionada Medida Cautelar Sustitutiva, fundamentó la procedencia de la misma en lo siguiente…De la decisión del Tribunal de Instancia se desprende que la decisora, al momento de realizar las consideraciones del caso que nos ocupa, estimó que los imputados "fueron aprehendidos en virtud de que se encontraban peleando entre sí” Tal afirmación hace evidenciar al suscrito, y así procedo a señalarlo de manera respetuosa, que yerra la Juez en la apreciación de los hechos, por cuanto haría presumir que los cuatro imputados ARMIR DEL CARMEN ESCALONA COLMENARES, YALISMAR G.M.M., R.A.F.B. Y J.G.A.D., se encontraban propinándose golpes, agrediéndose y ofendiéndose "todos entre sí", es decir, todos contra todos, lo que podría suponer, por ejemplo, que cada imputado fue agredido o agredió a los otros tres restantes, y así en cada caso. La afirmación realizada por la Juez en su decisión, es desvirtuada, por la ciudadana Z.R.N.L., que si bien tal y como fue señalado en el momento de la apelación, hace mención de una serie de hechos falsos, y que serán desvirtuados en su oportunidad y a través de los medios legales correspondientes, no es menos cierto, que consta en autos que según la misma el día de los hechos, observó a la señora de la conserjería de nombre Armir y a una propietaria de nombre Yalismar "guindadas a golpes" y por otra parte, luego observó que estaba el esposo de la conserje de nombre J.G. y el esposo de Yalismar de nombre Rodolfo "dándose golpes también". El dicho de la mencionada entrevistada, hace ver a todas luces, que según su deposición, la mencionada pelea, que a todo evento negamos, se produjo entre las dos mujeres y los dos hombres, por lo que resulta errada, la afirmación de la Juez, en el sentido que los imputados estaba peleando "entre sí". Esta consideración errada de parte del órgano jurisdiccional, se materializa y evidencia al momento de dictar su decisión, ya que producto de la misma, procede a imponer MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD a los imputados ARMIR DEL CARMEN ESCALONA COLMENARES, YALISMAR G.M.M., R.A.F.B. Y, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en relación con el artículo 242 numeral 6, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES EN RIÑA, previsto en el artículo 413, en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal, "consistente en la prohibición expresa de acercarse entre sí” En los términos en que fue dictada la Medida Cautelar Sustitutiva, y a la luz de una correcta Semántica, entendida esta como el estudio del significado de los signos lingüísticos; esto es, palabras, expresiones y oraciones, y el hecho que todo signo lingüístico tiene dos caras: el significante o parte material del signo y el significado o imagen mental que sugiere el significante, podemos concluir inequívocamente, que la prohibición de acercamiento parece versar sobre cada uno de los imputados con respecto de los otros tres. De manera respetuosa, considero improcedente, ilegal y de imposible ejecución el mandato judicial en los términos dictados, por cuanto, la prohibición a los cuatro imputados de acercarse entre sí, no considera el dicho de la ciudadana entrevistada Z.R.N.L., quien afirmó, que en la supuesta riña (negada por quien suscribe), participaron personas que si bien no consta en autos su parentesco o vínculos afectivos, fueron referidos como "el esposo de la conserje de nombre J.G. y el esposo de Yalismar", lo que hace suponer que en la cuestionada riña, participaron dos parejas, y la hija menor de una de ellas, siendo en consecuencia que mal podría dictar el Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva, "consistente en la prohibición expresa de acercarse entre sí", cuando dichas parejas hacen vida marital, tal como lo sugiere la deposición de la entrevistada mencionada. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, solicito de manera respetuosa, se declare la imposibilidad material e ilegalidad del Mandato Judicial del Tribunal de instancia…” (Cursante a los folios 69 al 72 de la incidencia).

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 29 de Noviembre de 2014, donde dictaminó lo siguiente:

...acreditado como fue por el Ministerio Público a través de las actuaciones presentadas ante este Tribunal, la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su comisión, es decir el delito de LESIONES EN RIÑA, de conformidad con lo establecido en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal…IMPONE de conformidad con el establecido en el numeral 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICAIL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados ARMIR DEL CARMEN ESCALONA COLMENARES, YALISMAR G.M.M., R.A.F.B. Y J.G.A.D., plenamente identificados al inicio de la presente acta, teniendo en consecuencia la prohibición expresa de acercarse entre si, medida esta suficiente para garantizar las resultas del proceso. Igualmente, vistas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos objetos de este proceso y dada la solicitud del Ministerio Público de llevar ese caso por la vía del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la aplicación para el presente caso dicho PROCEDIMIENTO ESPECIAL, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 ejusdem…

(Cursante a los folios 18 al 22 del cuaderno de incidencias).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del contenido del escrito de apelación interpuesto por el abogado R.A.F.B., quien ejerce la Representación de Defensor Privado en nombre propio y de la ciudadana YALISMAR G.M.M., se observa que su argumentación se sustenta en el contenido de tres (03) denuncias a través de las cuales solicita la Nulidad Absoluta de las actuaciones que conforman el presente proceso, la primera por considerar tanto en el acta policial y como en las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos Z.N.L. Y OCHOA RIVAS SHAIL JORDANO, se realizan aseveraciones que no se corresponde con la realidad, por cuanto su decir la aprehensión de la que fue objeto conjuntamente con su representada la ciudadana YALISMAR MARCANO, se produjo en el interior de su residencia y no como se relata en los elementos de convicción en el momento de suscitarse la pelea; en tanto que la segunda denuncia delata la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, relacionadas con el derecho de asistencia y representación que les consagra la ley, ello por cuanto en el presente caso todos los imputados fueron asistidos por una misma defensora pública, sin tomar en consideración que por el ilícito penal imputado existían intereses contrapuesto que impidieron el ejercicio correcto del derecho a la defensa y la tercera denuncia, referida a considerar la improcedencia de la medida cautelar impuesta en virtud de estimar el mismo que no se encentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando como consecuencia de lo expuesto se Declare la nulidad Absoluta de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 174 , 175, 177 y 179 todos del texto adjetivo penal y como consecuencia de ello se Ordene su L.P. y la de su representada.

Del contenido de lo anterior se desprende la invocación de dos solicitudes de Nulidad Absolutas que no fueron ventiladas ante el Tribunal A quo, siendo ello así resulta oportuno traer a colación el criterio sustentado en la sentencia N° 221 de fecha 04-03-2011, con ponencia del Magistrado JUAN JOSE MENDOZA JOVER, donde la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reproduce el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia penal y en donde entre otros puntos señala que:

…Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad…En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…

(Subrayado y las negrillas nuestros)

Sentado lo anterior, vale señalar que la impugnación que se intenta en el presente caso, esta dirigía a una decisión emitida durante el desarrollo de la audiencia de presentación, delatando el recurrente el supuesto de nulidad absoluta, por lo que en atención al criterio que antecede corresponde a esta Alzada el análisis de tal pedimento, en tal sentido se altera el orden de las mismas, resolviéndose en primer lugar la referida a la violación del derecho a la defensa y representación y en tal sentido tenemos que dicha pretensión se sustenta en estimar que: “… a todo los imputados nos fue nombrada la Dra. M.M., Defensora Pública Primero Penal…resulta una verdadera lesión a su derecho a la Defensa y Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tantos presuntos agraviantes como agraviados, tuvieran el mismo profesional del derecho como Defensor… según la condición de agraviado o agraviantes que pretendieran, tenían intereses totalmente opuestos, no es posible pensar que una misma persona defienda a todos loes que participen presuntamente en una riña…”

En tal sentido, vale advertir que al efectuar la revisión de las actas que conforman la presente causa, se desprende tal como lo alude el recurrente que en el presente caso la abogada M.M., Defensora Pública Primero Penal, asumió en fecha 29 de Noviembre de 2014 la defensa de los ciudadanos ARMIR DEL CARMEN ESCALONA COLMENARES, YALISMAR G.M.M., R.A.F.B. Y J.G.A.D. , observándose que luego de esta designación se llevó a cabo el acto de la audiencia de presentación, donde el Ministerio Público, estimó y así lo acogió el Juez A quo, que los mismos se encontraban incursos en el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal.

Siendo ello así, tenemos que el derecho a la defensa presupone la posibilidad de estar asistido, desde los actos iniciales de investigación, por un abogado que designe el imputado al cual se denomina abogado de confianza o por un defensor público, tal y como lo prevé el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que en base a este derecho el encartado está facultado para elegir un defensor particular; es decir a cualquier abogada o abogado y si no lo hace el Juez le designará un defensor público, ante lo cual se colige la actuación de la defensora pública, deviene de la falta de ejercicio de esta facultad por parte del recurrente y su representada.

En base a lo anterior, vale señalar que de las actas levantadas ante el Tribunal de Control, se desprende que el recurrente ciudadano R.A.F.B. al momento de indicar sus datos personales, señaló que tiene como profesión u oficio Licenciado en Ciencias Fiscales y Abogado, observándose que con respecto a esta última profesión el precitado profesional del derecho al momento de presentar su escrito recursivo aduce estar acreditado para actuar en el presente caso, no solo por su condición de abogado, sino también por la experiencia que el mismo afirma tener en el área penal, por haber ocupado el cargo de Asistente de Tribunales en el Poder Judicial, consignado para ello copia del carnet del inpreabogado signado bajo el Nº 140.594 y del colegio bajo el Nº 60.560 al cual se encuentra adscrito, así como también original de planilla de antecedentes de servicios Nº 850 de fecha 20-04-2006, donde se lee ingreso y egreso al Poder Judicial como ASISTENTE DE TRIBUNAL, señalando a su vez que estuvo adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

De allí que frente a alegado y probado por el recurrente, quienes aquí deciden concluyen que el mismo conocía el contenido del primer aparte del referido artículo, el cual otorga la posibilidad a cualquier persona que reúna las condiciones por él alegada de defenderse personalmente, señalando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, decisión Nº 207 de fecha 09-04-2010, que: “…Si el imputado prefiere defenderse personalmente, el Juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica…”, advirtiéndose que tal facultad decidió ejercerla después de haberse dictado el fallo que le es desfavorable, pretendiendo con ello solicitar la nulidad del acto por considerarlo viciado, de allí que en base a la conducta omisiva asumida por el recurrente en cuanto a este punto, resulta oportuno señalar que el último aparte del artículo 139 del texto adjetivo penal, señala: “…la intervención del defensor o defensora no menoscaba el derecho del imputado o imputada a formular solicitudes u observaciones…”, por lo que en base a la indefensión alegada por el recurrente y dado que nuestro M.T. ha señalado que: “…Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión…la negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no puede producir indefensión…”, (Sentencia Nro 365 de fecha 02-04-2009), se concluye que la razón no asiste al recurrente, por cuanto en su condición de abogado conocía el alcance de las normas antes señaladas, todo lo cual aunado a que el mismo tuvo conocimiento en dicha audiencia de los cargos por los cuales es investigado y de los elementos de convicción que obran en su contra, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta invocada en la primera denuncia. Y ASI SE DECLARA.

En lo que respecta la primera solicitud de nulidad, la cual está referida a considerar que los elementos de convicción cursantes en autos, contienen información que no se ajusta a la realidad de los hechos, por cuanto a su decir la detención de él y su representada no se produjo de la forma como aparece plasmada en las actuaciones que rielan a los autos, en tal sentido vale señalar que habiendo el mismo ejercido la facultad contenida en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo resultados aún no han sido analizados por el Juez A quo, se concluye que esta Alzada no cuenta para este momento procesal con algún indicio distinto a los presentados en la audiencia oral, que permitan desvirtuar la pretensión del Ministerio Público, motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta invocada en la segunda denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Decididas como han sido las solicitudes de Nulidad de Absoluta invocadas por la defensa, pasa esta Alzada a resolver la apelación interpuesta en lo que respecta al argumento referido a que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 236 en relación con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para sustentar la imposición de la Medida Cautelar que se impugna y en tal sentido, vale señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 en concordancia con el artículo 242 ambos del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA DE POLICIAL, de fecha 28 de Noviembre de 2014, levantada por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas se lee:

   "…En esta misma fecha, cumpliendo funciones inherentes a mi servicio, en el sector playa grande (sic) al mando de la moto patrullera, conducida por el OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 8-105 L.L., Siendo (sic) aproximadamente las 11:30 horas de la mañana del día del hoy 28-11-14, en el momento que nos desplazábamos por el sector ante (sic) nombrados, específicamente al frente la residencia los bucaneros (sic), fuimos abordados por dos ciudadanos quienes se identificaron como: 1-Z.R.N.L., 2- OCHOA RIVAS SHAIL JORDANO, (demás datos reserva el ministerio público (sic)), manifestándome que adentro de la mencionada residencia se encontraban la familia que reside en la consejería y unos propietarios de la residencia, riñendo entre ellos, de inmediato ingresamos a la instalaciones de la edificación, observando a cuatros (sic) ciudadanos y una adolescente discutiendo, gritándose improperios, rápidamente le dimos la voz de alto a estos ciudadanos identificándome plenamente como funcionarios policial, notando que dichos ciudadanos y la adolescente poseían hematomas debido a la agresión físicas entre ellos, donde procedí a retener a esto (sic) ciudadanos momentáneamente con el fin de que se calmara la situación y de dialogar con las partes, donde ambas partes dicen tener la razón, de igual manera existían con la riña y a gritarse palabras obscenas, en vista de todo lo indicado y la proseguían con las agresiones verbales entre ellos, procedí aplicarle la retención preventiva, según lo establecido en el Artículo (sic) 119 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procedió a solicitarle a estos ciudadanos en cuestión que exhibieran todos aquellos objetos que pudieran tener adheridos u ocultos entre sus prendas de vestir, por lo cual indicaron no ocultar nada, indicándole a los ciudadanos que serían objetos de una inspección corporal, en tal sentido procedí con dicha inspección, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico a los ciudadanos en cuestión. Quedando identificados según datos aportados por éstos como: 1- FUENTES B.R. ALEXANDER…DE 44 AÑOS DE EDAD, 2- AÑANGUREN DIAZ J.G.…DE 42 AÑOS DE EDAD. Las ciudadanas involucrada en el hecho, MARCANO MELENDEZ YALISMAR GREGORIA…DE 36 AÑOS DE EDAD, ESCALONA COLMENAREZ ARMIR DEL CARMEN…DE 51 AÑOS DE EDAD, la adolescente G.E.D. (identidad omitid) 17 años de edad, Posteriormente (sic) en vista de todo lo anteriormente expuesto y de que los ciudadanos y la adolescente en cuestión aun persistían con su actitud hostil y agresiva entre ellos, se hace presumir que están incursas en la comisión de un hecho punible, por lo que les practicamos la aprehensión a los mismos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…seguidamente se procede a informar de todo lo sucedido en cuestión a la sala situacional de la policía del estado Vargas y a su vez de un apoyo de una patrulla policial, presentándose la unidad número 079, al mando del OFICIAL JEFE ESPINOSA RAMON, con el fin de trasladar todo el procedimiento, hasta la Oficina de Promoción de Estrategias Preventivas de la policía del estado Vargas, ubicada en macuto (sic), pasando primeramente por el centro ambulatorio A.m. (sic) Catia la mar (sic), donde atendieron al ciudadano R.F.B. y la ciudadana YALISMAR MARCANO, siendo atendidos por el grupo médico de guardia, diagnosticando múltiples golpes en cabeza y miembros superior, emitiendo constancia medica (sic) seguidamente nos dirigimos hacia el hospital Dr. R.M.J., (Pariata), donde fue atendida la otra parte de los detenidos, de nombres, AÑANGUREN DIAZ J.G., ESCALONA COLMENAREZ ARMIR DEL CARMEN y la adolescente G.E.D. (identidad omitida), por el grupo medico (sic) de guardia, quien emitió constancia médica, consecutivamente una vez atendidos estos ciudadanos aprehendidos, nos trasladamos hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas (sic), de la policía del estado Vargas, una vez allí estos ciudadanos proceden a firmar los derechos a los que les fueron antes expuestos, cabe destacar que no fue posible la verificación de los datos de estos ciudadano por el sistema SIIPOL, ya que el sistema se encontraba desactivado. Asimismo se le efectuó llamada telefónica al Dr. M.P., Fiscal tercero (sic) del ministerio público (sic) del Estado Vargas, y al Dr. J.G.U., fiscal auxiliar tercero (sic) respectivamente, indicándoles del procedimiento, manifestando el mismos que le fuera remitida las actuaciones policiales el día de mañana sábado 29-10-14, en el circuito judicial penal del estado (sic) Vargas. Siendo recibido todo el procedimiento por el OFICIAL AGREGADO (PEV) P.C., Jefe de Grupo de la División de Procedimientos Penales". Cabe destacar que todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes…” (Cursa al folio 3 de la incidencia).

2. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Noviembre de 2014, rendida por la ciudadana Z.R.N.L. ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas expuso:

   …el día de hoy a eso de las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en mi casa, y de repente se escuchaban gritos, me asomé (sic) por la ventana pero no vi nada ya que vivo en el primer piso, seguían los gritos y baje a la planta baja a ver que sucedía y observé que estaba la señora de la conserjería de nombre Armir y una propietaria de nombre yalismar (sic) guindadas a golpes, yo les decía que se calmaran pero ellas continuaban, luego cesó la pelea y yalismar (sic) subió como para su casa, yo subí hasta mi casa y se volvieron a escuchar gritos en la planta baja, Salí (sic) de nuevo a ver qué pasaba y estaba el esposo de la conserje de nombre J.G. y el esposo de Yalismar de nombre Rodolfo dándose golpes también, en cuestiones de segundo las dos mujeres antes mencionadas estaban dándose golpes también y esta vez también se encontraba la hija de la conserje que es menor de edad de nombre D… todos se estaban dando golpes. En ese momento a un señor que estaba allí le dije vamos a llamar a la policía, y salimos a la entrada del edificio, casualmente paso una unidad de la policía y el muchacho los siguió y hablo con ellos, luego llegó la policía y los detuvieron a todos, también llego la guardia nacional (sic). Me dijeron que tenía que venir a declarar. Es todo…

   (Cursa al folio 8 de la incidencia)

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28 de Noviembre de 2014, rendida por la ciudadana OCHOA RIVAS SHAIL JORDAN ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que entre otras cosas expuso:

   …siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde del día de hoy 28-11-2014, me encontraba en la residencia los bucaneros (sic), ubicada en playa grande (sic), acompañando a mi jefe el Comisario (FDPSB) León Rodolfo, ya que yo soy Sub-inspector de dicha institución, estábamos en el apartamento, ubicado en el piso uno cuando escuchamos unos gritos baje a ver q (sic) estaba sucediendo, al llegar a planta estaban las tres mujeres y los dos hombres se estaban dando golpes entre ellos, yo Salí (sic) del edificio a buscar una comisión de la policía y llamé a la guardia nacional (sic) por el 171, en eso venía pasando una comisión policial, procedí a identificarme y explicarle lo que se estaba suscitando, los policías entraron al edificios y calmaron la situación después de eso le dijeron a las personas que estaban peleando, que serían pasados a macuto (sic), y me dijeron que tenía que acompañarlos hasta macuto (sic) a hacer la entrevista formal. Y narrar las cosas como fueron Es todo…

   (Cursa al folio 9 de la incidencia)

4. - CONSTANCIAS MEDICAS de fecha 28 de noviembre de 2014, emanadas del Centro Ambulatorio A.M. y suscritas por las medico Cirujanas G.A. GUILARTE GUERRA, y YANOSKY CARRASCO mediante la cual dejan constancia que la ciudadana YALISMAR MARCANO presentando “…múltiples golpes en Cabeza, Tronco y Miembros Superiores…” y el ciudadano R.F.B., presentando “…Lesiones en Región Facial y Toráxica…” (Cursa al folio 9 de la incidencia). Asimismo constancias medicas emanadas del Hospital “R.M.J.”, siendo estas suscritas por la medico M.V., en la cual se deja constancia de que fueron atendidos las ciudadanas: adolescente de 17 años de edad D.G (identidad omitida) y ARMIR ESCALONA las cuales presentaron: “…politraumatismo…” (Cursa al folio 11 de la incidencia)

   Asimismo, en el acta de audiencia para Oír al Imputado en fecha 29 de noviembre de 2014, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, se observa que los imputados R.A.F.B. y YALISMAR G.M.M. impuestos de sus derechos y asistidos por su defensora manifestaron: “…Me acojo al precepto constitucional y no deseo acogerme a ninguna de las alternativas a la prosecución del proceso…”

   Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente incidencia, se desprende que funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva de la Policía del estado Vargas, dejan constancia que transitaban por el Sector Playa Grande cuando fueron abordados por dos ciudadanos identificados como Z.N. y OCHOA SHAIL, quienes les informaron que en el interior de las residencias Los Bucaneros, se encontraban la familia que reside en la conserjería con unos propietarios riñendo entre ellos, dando cuenta que al llegar al sitio observaron a dos hombre y dos mujeres, así como una adolescente cayéndose a golpes, por lo que se dispusieron a calmar los ánimos y que al darles la voz de alto observaron que los mismos presentaban hematomas debido a la agresión física entre ellos y dado que ambas partes manifestaban tener la razón practicaron su aprehensiones una vez que fueron sometidos a la respectiva inspección, observándose que lo afirmado por los funcionarios policiales aparece corroborado con las actas de entrevistas que rindieron los testigos, quienes afirman haber observado que en las residencias antes indicadas se suscitaron los hechos investigados y de haber dado parte a los funcionarios policiales, identificándose a los participantes en la reyerta como: FUENTES B.R.A., AÑANGUREN DIAZ J.G., MARCANO MELENDEZ YALISMAR GREGORIA, ESCALONA COLMENAREZ ARMIR DEL CARMEN y una adolescente de 17 años de edad, (cuya identidad por razones de ley se omite), quienes fueron llevados a un centro asistencial donde les practicaron evaluaciones médicas, cuyas constancias rielan a los folios 10 y 11 de la incidencia, donde se reflejan que solo las tres de sexo femenino y el primero de los nombrados, presentan signos de violencia en varias regiones de su cuerpo, con excepción del ciudadano AÑANGUREN DIAZ J.G.d. cual no cursa constancia médica, frente a ello quienes aquí deciden observan que para este momento procesal los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar que en el presente caso se configuro una refriega que dio lugar a que varios de sus participantes presentaran lesiones, todo lo cual da lugar a que se configure en delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal, tal como lo precalificó el Ministerio Público y lo acogió el Juez de A quo, así como también permiten estimar que de acuerdo a la forma como se practico la detención de los hoy imputados los mismo son autores o participes en los hechos investigados, cumpliéndose así con los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en tal sentido tenemos que el presente caso, se acreditó la comisión del delito LESIONES PERSONALES INTENCIONALES EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal y siendo que hasta este momento lo afirmado por el recurrente con respecto a que su detención se produjo de manera distinta a lo plasmado en las actas que rielan a los autos, se determina que dada la entidad del hecho punible investigado solo permiten la imposición de Medidas Cautelas Sustitutiva a la Medida Privativa de Libertad, tal como lo acordó el Juez A quo, advirtiéndose al recurrente en cuanto a la presunta incongruencia observada con respecto a que tal medida impide el acercamiento a personas que resultan ser cónyuges, que tal como el mismo lo afirma en autos quedó establecido que la refriega tuvo lugar entre dos mujeres y dos hombre situación esta que lógicamente excluye que la medida impuesta impida acercamiento entre las personas que tenga algún vinculo entre si, menos aun cuando estamos en presencia de un hecho que no involucra violencia de genero, supuesto en el cual puede existir este tipo de prohibiciones, lo cual no aplica en el presente caso, por lo que se desestima dicho alegato y como consecuencia de ello quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Noviembre de 2014, mediante la cual IMPUSO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en el numeral 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos R.A.F.B. y YALISMAR G.M.M., por considerarlos incursos en la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARAN SIN LUGAR las solicitudes de Nulidad Absoluta de las actuaciones invocadas en la primera denuncia y segunda denuncia por el recurrente en los términos expuestos en este fallo.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Noviembre de 2014, mediante la cual IMPUSO MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenida en el numeral 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos R.A.F.B., titular de la cédula de identidad Nº 10.829.286 y YALISMAR G.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.441.474, por considerarlos incursos en la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 413 en concordancia con el artículo 425 ambos del Código Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el presente cuaderno de incidencias al Juzgado A quo en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ, PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

R.C.R.R.A.B.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

Recurso: WP02-R-2014-000071

RMG/RCR/RAB/HD/Jesús.