Decisión nº 2977 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 14 de Enero de 2011

Exp. No. 47.696/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, catorce (14) de enero de 2011.

200º y 151º

Recibida la anterior solicitud de medidas, constante de seis (06) folios útiles. Désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado numerada. Cursa en el folio setenta y siete (77) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA, formalizare la ciudadana Y.D.L.A.D.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.534.642, de este domicilio, en contra de los ciudadanos C.J., M.J., C.J. e I.D.C.N.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-7.790.470, V-7.790.469, V-10.430.055 y V-14.026.566, respectivamente, todos de este domicilio.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda:

-Medida de secuestro sobre las acciones de la comunidad hereditaria conformada por seis mil (6.000) acciones, suscritas y pagadas por la sociedad mercantil INVERSIONES INDINA, C.A.

-Medida de secuestro sobre las acciones propiedad de la comunidad hereditaria conformada por veintinueve mil novecientas noventa y nueve (29.999) acciones suscritas y pagadas en la sociedad mercantil KOMERCIAL DON CARLOS, C.A.

-Medida de secuestro sobre la propiedad de la comunidad hereditaria conformada por un inmueble destinado a vivienda.

-Medida de secuestro sobre la propiedad de la comunidad hereditaria conformada por un inmueble constituido por una parcela de terreno.

-Medida de secuestro sobre la propiedad de la comunidad hereditaria conformada por el 50% de los derechos comunitarios pro-indivisos de propiedad, dominio y posesión sobre un inmueble constituido por la fusión de las parcelas números PI-56 y PI-58, y las mejoras y bienechurías sobre estas desarrolladas.

-Medida de secuestro sobre la propiedad de la comunidad hereditaria conformada por el 50% de los derechos comunitarios pro-indivisos de propiedad, dominio y posesión sobre un inmueble constituido por la fusión de las parcelas números MP6-11 y MP6-12, y las mejoras y bienechurías sobre estas desarrolladas.

-Medida de secuestro sobre la propiedad de la comunidad hereditaria conformada por un inmueble constituido por un local comercial.

-Medida de secuestro sobre la propiedad de la comunidad hereditaria conformada por un inmueble destinado a vivienda constituido por un apartamento.

-Medida de secuestro sobre la propiedad de la comunidad hereditaria conformada por una acción del Club Lago Maracaibo.

-Medida de secuestro sobre un vehículo.

-Medida de secuestro sobre un vehículo.

-Medida de secuestro sobre los haberes de la cuenta de la institución financiera City Bank.

-Medida de secuestro sobre los haberes de la cuenta de la institución financiera Comerse Bank.

-Medida de secuestro sobre los haberes existentes en la cuenta de la institución financiera Banco Occidental de Descuento (BOD).

-Medida innominada de levantamiento del velo corporativo de las sociedades mercantiles INVERSIONES INDINA C.A. y KOMERCIAL DON CARLOS.

-Medida innominada consistente en el nombramiento de un auditor externo a los fines de proceder a realizar una auditoria sobre las actividades mercantiles, administrativas y financieras, ejecutadas por las sociedades mercantiles INVERSIONES INDINA C.A., y KOMERCIAL DON CARLOS C.A.

-Medida innominada de nombramiento de veedor judicial, a los fines de vigilar la conservación del activo y cuidado de los bienes de las sociedades mercantiles INVERSIONES INDINA C.A., y KOMERCIAL DON CARLOS C.A.

Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus b.i.), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida preventiva innominada solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS

DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor P.C., en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en Derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado el recurrente en su escrito de solicitud, lo que a continuación se reproduce:

“Con respecto a la primera premisa, el FOMUS B.I. (sic), presunción grave del derecho que reclama, radica del análisis de los instrumentos públicos y privados (acta de defunción, partidas de nacimientos, acta de matrimonio, capitulaciones, documentos de propiedades, certificados de vehículos, registros de comercio, estados de cuentas bancarias), consignados en el expediente, que constituyen los documentos fundantes del patrimonio comunitarios cuya partición se demanda, y dado el carácter sumario que predomina en todo procedimiento cautelar, es forzoso concluir que el contenido de los mismos arroja indicios y elementos probatorios suficientes que permiten al juzgador establecer los requisitos de demostración del elemento referido a “la presunción grave del derecho que se reclama que demuestra la existencia del derecho a la propiedad derivado de la condición de heredera de mi representada que a su vez permite al derecho al uso, goce y disposición”.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus b.i.”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia fotostática simple de acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos C.J.N.M. y Y.D.L.A.S.M., de fecha veintisiete (27) de octubre de 2.006.

-Documento de capitulaciones matrimoniales suscrito entre los ciudadanos C.J.N.M. y Y.D.L.A.S.M..

-Acta de defunción correspondiente al ciudadano C.J.N.M..

-Copia fotostática simple de documento constitutivo de la sociedad mercantil INVERSIONES INDINA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha catorce (14) de diciembre de 1.989, anotada bajo el No. 48°, tomo 24 A.

-Copia fotostática simple de documento constitutivo de la sociedad mercantil KOMERCIAL DON CARLOS, COMPAÑÍA ANÓNIMA, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veinticinco (25) de abril de 2.000, anotada bajo el No. 72°, tomo 17 A.

-Copia fotostática certificada de contrato de compra-venta suscrito entre la institución financiera BANCO HIPOTECARIO DEL ZULIA C.A, y el ciudadano C.J.N.M., debidamente registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha treinta (30) de junio de 1.983, bajo el No. 48, tomo 28, protocolo 1.

-Copia fotostática certificada de contrato de compra-venta suscrito entre los ciudadanos AUDIO SEGUNDO P.C. y C.N.M., debidamente registrado por ante la Oficina Subalternar del Tercer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de junio de 1.994, bajo el No. 46, protocolo 1°, tomo 7, tercer trimestre.

-Copia fotostática certificada de contrato de compra-venta suscrito entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA PARA EL DESARROLLO DE LA ZONA INDUSTRIAL DE MARACAIBO (COMDIMA), y los ciudadanos C.J.N.M. y L.C.O.S., debidamente registrado por ante el Registro Público Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha dieciocho (18) de marzo de 1.993, bajo el No. 25, protocolo 1, tomo 19.

-Copia fotostática certificada de contrato de compra-venta suscrito entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA PARA EL DESARROLLO DE LA ZONA INDUSTRIAL DE MARACAIBO (COMDIMA), y el ciudadano C.J.N.M., debidamente registrado por ante el Registro Público Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha primero (01) de marzo de 1.993, bajo el No. 36, protocolo 1, tomo 21.

-Copia fotostática certificada de contrato de compra-venta suscrito entre los ciudadanos P.H.G. y E.P.U., y el ciudadano C.J.N.M., debidamente registrado por ante el Registro Público Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha treinta (30) de mayo de 1.994, bajo el No. 36, protocolo 1, tomo 18.

- Copia fotostática certificada de contrato de compra-venta suscrito entre la sociedad mercantil DESARROLLOS PEÑA, ÁVILA Y BOHÓRQUEZ, COMPAÑÍA ANÓNIMA (DEPABCA), debidamente registrado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha diecinueve (19) de mayo de 1.994, bajo el No. 36, protocolo 12, tomo 1.

-Copia fotostática de certificado de registro de vehículo a nombre del ciudadano C.J.N.M..

-Copia fotostática de certificado de registro de vehículo a nombre del ciudadano C.J.N.M..

-Constancia emanada del LAGO MARACAIBO CLUB, de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2.010.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA

DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN

POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida innominada solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:

Con respecto a la segunda de las premisas referidas al PERICULUM IN MORA, para la procedibilidad de las medidas en el caso in comento destacamos el presente caso sobre el particular, como argumento axiomático e incuestionable, considero relevante reiterar lo expresado en el libelo de demanda sobre el hecho de que los ciudadanos C.J., M.J., C.J. e I.D.C.N.V., parte demandada, desde hace aproximadamente dieciséis (16) meses, han sido los encargados de la administración de los bienes pertenecientes a la comunidad hereditaria, muy especialmente de la administración de las sociedades mercantiles KOMERCIAL DON CARLOS, C.A., (KODONCA), e INVERSIONES INDINA, C.A., ambas identificadas en autos. Y, es, en el ejercicio de su condición de condóminos administradores de la comunidad de bienes, que han venido realizando de manera inconsulta, arbitraria y actuando con la mayor reticencia innumerables actos de disposición sobre los bienes muebles inmuebles, vehículos, equipos y dinero, pertenecientes a la comunidad hereditaria, irregularidades producidas que han provocado el desmejoramiento del caudal hereditario y graves perjuicios para la comunidad; actuaciones premeditada dirigidas exclusivamente a cercenar el ejercicio de los derechos de propiedad de mi representada y también comunera YAMELIS DE LOS Á.S.M., ya identificada (…)

A tales fines, la parte recurrente, a los fines de acreditar el PERICULUM IN MORA, acompaña el siguiente soporte instrumental:

-Documento privado emanado del ciudadano L.E.B., dirigido a la ciudadana Y.S..

Bajo esta perspectiva, este tribunal observa que las pruebas aportadas y los hechos alegados al presente proceso, dirigidas a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta juzgadora a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de las medidas solicitadas, ya que si bien es cierto que la parte solicitante alega en su escrito una serie de circunstancias atinentes al caso tales como innumerables actos de disposición sobre los bienes inmuebles, vehículos, equipos y dinero pertenecientes a la comunidades hereditaria, desmejoramiento del caudal hereditario y graves perjuicios para la comunidad; no es menos cierto que no consta en actas pruebas fehacientes que demuestren dichas situaciones irregularidades acaecidas en el caso in comento. Asimismo, esta operadora de justicia considera oportuno destacar que el documento privado allegado a las actas mediante diligencia de fecha trece (13) de enero de 2.011, con los fines de acreditar el peligro en la demora en el presente juicio, no constituye una prueba que demuestre la existencia de un temor fundado por parte del recurrente a la inejecutoriedad de la decisión a dictar en el caso sub iudice. (Subrayado del Tribunal). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN DAMNI

PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; E.A. DINI y G.M., en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO

El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En este sentido, la recurrente argumenta a su favor que:

(…) el PERICULUM IN DAMNI se refleja en los actos realizados por los co-demandados que resultan defraudatorios a los derechos de mi representada utilizando la persona jurídica para el ocultamiento, dilapidación o disposición de bienes que conforman la comunidad de bienes hereditarios en cuestión, sin que mi mandante ejerza control alguna, sobre los ingresos realmente percibidos por la sociedad mercantil durante los señalados años 2.009 y 2.010, y sobre el valor real de las acciones. (…) si no se garantiza el derecho de propiedad y el derecho de permanencia de mi representada existe la inminente posibilidad que a través de acciones fraudulentas obliguen a que mi mandante inclusive a abandonar el inmueble que habita y del cual es co-heredera de allí la necesidad de la cautelar ordinaria e innominada”

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).

En el mismo orden de ideas, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, esta Juzgadora no constata elementos fácticos y jurídicos que acrediten el daño inminente que comporten un riesgo manifiesto a la cabal satisfacción de la pretensión del actor en caso de ser favorecido.

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus b.i. y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Siendo así, se constata que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera suficientes los soportes instrumentales anteriormente descritos a los fines de probar la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida innominada solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la representación judicial de la parte actora de la presente causa, abogado en ejercicio C.O.D., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 29.511, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-

LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO. LA SECRETARIA ACC:

LA SECRETARIA ACC:

MSc. K.O.F..

En la misma fecha se publicó bajo el No.____________

LA SECRETARIA ACC: