Decisión nº 337-08 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 06 de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-003308

ASUNTO : VP02-R-2007-000285

DECISION N° 337-08

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. A.Á.D.V.

En fecha 30 de Septiembre de 2008, se ingresó la causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho D.G. y J.R., inscritos en el INPREABOGADOS bajo los Nos. 29.161 y 10.311, respectivamente, en su carácter de defensores de la ciudadana Y.J.M.T., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.976.219, residenciada en el barrio Teotiste de Gallegos, avenida 8, casa N° 21-32, en Maracaibo, Estado Zulia, contra la decisión N° 351-07, dictada en fecha 27 de Febrero de 2007, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra de la citada ciudadana Y.J.M.T., por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio en Acción Continuada, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio del SENIAT.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso interpuesto, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Esta Alzada, aclara que si bien es cierto los profesionales del Derecho D.G. y J.R., en su escrito recursivo manifiestan que apelan de la decisión de fecha 30 de Enero de 2007, una vez realizado un análisis de las actas que integran la presente causa, quienes aquí deciden, entiende que existe un error material de transcripción en cuanto a esa fecha, ya que efectivamente el día 30 de Enero de 2007, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebró audiencia preliminar, sin embargo, dividió la continencia de la causa, en lo que respecta a la ciudadana Y.J.M., en razón de su inasistencia al acto, y efectivamente la audiencia preliminar en la cual se ordenó la apertura a juicio oral y público en contra de la citada ciudadana, se verificó en fecha 27 de Febrero de 2007, decisión contra la cual, se colige que ejercen los apelantes su apelación.

Así se tiene que, con respecto al PRIMER MOTIVO del escrito recursivo, la Sala realiza las siguientes consideraciones:

El profesional del Derecho, D.G., en el acto de audiencia preliminar, celebrado en fecha 27 de Febrero de 2007, planteó entre sus argumentos para fundamentar su defensa, lo siguiente: “…vemos en la actas que conforman este expediente que los ciudadanos M.N.G. y P.E.S.B., quienes actúan con el carácter de Fiscal 25 de Salvaguarda de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y 2° a Nivel Nacional con Competencia Plena, presentan el escrito acusatorio constante de (110) folios útiles, quedándola (sic) a este Tribunal por distribución. Ahora bien, en fecha 06-04-2006, en fecha 11-04-2006 (sic) este suscrito como defensor solicita diligencia ante el Tribunal pidiendo copia simple del escrito acusatorio, pues bien, en fecha 17-04-2006, el representante fiscal 25 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, alegremente presenta por oficio ignorando todos los articulados contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal y nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, presentó nuevo escrito acusatorio mediante oficio que al tenor del segundo párrafo del oficio (sic) “AHORA BIEN, POR ERROR INVOLUNTARIO, AL MOMENTO DE INTRODUCIRSE EL ESCRITO ACUSATORIO EN MENCIÓN SE COMETIÓ UN ERROR MATERIAL DEBIDO AL CÚMULO DE PÁGINAS QUE CONTIENEN (sic) EL MISMO, POR LO CUAL REMITO A USTED, EL EJEMPLAR CORRESPONDIENTE DONDE CONSTA EL RECIBO DEL ALGUACILAZGO, A LOS FINES DE QUE SE TOME COMO EL ORIGINAL DEL MISMO, SOLICITANDO DEJAR SIN EFECTO EL ANTERIOR. Pues bien, no entiende esta defensa como el representante fiscal (sic) teniendo el monopolio de la investigación y presentado el acto conclusivo con el escrito acusatorio, pasando los dos (02) años de investigación, cómo le puede solicitar al Juez que deje sin efecto el primer escrito acusatorio y se le tome como válido el segundo escrito acusatorio…(Omissis)…por lo que solicito del ciudadano Juez ANULE el escrito acusatorio presentado por el representante del Ministerio Público contra mi defendida, de conformidad con los artículos 190 t 191 del mencionado Código Adjetivo Penal, por no cumplir con todos los requisitos establecidos en la ley y por ser netamente violatorio a los principios consagrados en nuestra constitución (sic), como es la igualdad de las partes, el debido proceso…”. (Las negrillas son de la Sala).

En esa misma oportunidad el Juez A quo realizó los siguientes pronunciamientos a los fines de dar respuesta a las peticiones de la defensa: “…En cuanto a la presunta nulidad de la acusación fiscal (sic) en virtud de que la misma se produjo con aparente infracción a las normas que regulan el debido proceso y al (sic) derecho de la (sic) defensa, ya que, a decir de la defensa (sic), la misma no debió ser tramitada en virtud de que no es posible que la representación fiscal (sic) pueda sustituir el escrito de acusación una vez que éste ya haya sido introducido, observa este Juzgador que la Representación Fiscal mediante oficio solicitó al Tribunal dejar sin efecto la primera acusación presentada sustituyéndola en fecha posterior con un nuevo libelo, el cual fue ratificado en todo su contenido en la presente audiencia, observa este Juzgador que si bien la representación fiscal (sic) sustituyó el libelo acusatorio en fecha posterior, tal circunstancia no produjo gravamen alguno a la defensa de los imputados (sic) en virtud de que los mismos no fueron efectivamente emplazados por el Tribunal sino para dar contestación al libelo que sustituyó al erróneamente presentado por la fiscalía, el cual es objeto de la presente audiencia.

Cabe destacar que, para considerarse vulneradas las garantías procesales establecidas en los artículos 190 y 191 de la norma adjetiva, es necesario probar que la acción u omisión de la representación fiscal (sic) al pedir la sustitución del primer libelo por el segundo repercutió directamente en el ejercicio del derecho a la defensa, entendida tal garantía como la posibilidad de esgrimir oportunamente todos los alegatos que deben ser considerados a la hora de resolver el “thema decidendum” de la causa. Para poder el Tribunal estimar que un acto procesal es nulo, es menester sopesar los dos valores jurídicos que justifican su esencia tal cual son la justicia, representada en el interés supremo tutelado por el ordenamiento jurídico vigente y la seguridad jurídica, representada en este caso por el cumplimiento de ciertas formalidades que permitan el tránsito hacía la verdad en perfecto equilibrio y armonía con las garantías mínimas que el legislador establece en aras de garantizar la igualdad y la equidad entre las partes.

En el presente caso, la defensa oportunamente fue advertida de tal circunstancia y emplazada a dar contestación a la acusación presentada sin observar este Tribunal que exista algún equivoco en la misma sobre que acusación es objeto de la presente audiencia. Esta circunstancia hace improcedente su alegato ya que, en caso de existir un hecho anormal en el primer escrito, considera el Tribunal que la fiscalía simplemente evitó con el segundo una reposición de la causa y por ende obró diligentemente a los fines de cumplir con sus obligaciones frente al proceso. Considera este Juzgador que no es procedente en derecho el alegato presentado por la defensa en tal sentido…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Por otra parte, riela a los folios uno (01) al cuatro (04) de la causa, escrito de apelación interpuesto por los Abogados defensores, cuyo primer particular versa sobre la nulidad declarada sin lugar en el acto de audiencia preliminar, precedentemente transcrita, y así se tiene que entre los argumentos explanados, se tienen los siguientes: “…en este caso el representante fiscal (sic) viola el debido proceso, cuando sin causa alguna presenta en fechas distintas dos actos conclusivos sobre un mismo hecho, procurando corregir, en clara señal de ventajismo los defectos u omisiones que contenía su escrito acusatorio, en tal sentido, esta violación se manifiesta cuando en contra de los preceptos jurídicos aplicables expone: “…presentó nuevo escrito acusatorio mediante oficio que al tenor del segundo párrafo se lee: AHORA BIEN, POR ERROR INVOLUNTARIO, AL MOMENTO DE INTRODUCIRSE EL ESCRITO ACUSATORIO EN MENCIÓN SE COMETIÓ UN ERROR MATERIAL DEBIDO AL CÚMULO DE PÁGINAS QUE CONTIENEN (sic) EL MISMO, POR LO CUAL REMITO A USTED, EL EJEMPLAR CORRESPONDIENTE DONDE CONSTA EL RECIBO DEL ALGUACILAZGO, A LOS FINES DE QUE SE TOME COMO EL ORIGINAL DEL MISMO, SOLICITANDO DEJAR SIN EFECTO EL ANTERIOR, violando con este contrario proceder los artículos 285 ordinal segundo de la Constitución Nacional (sic), viola los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, esta violación fue ampliamente argumentada por esta defensa en su oportunidad, con razones sólidas y ajustadas al ordenamiento jurídico, pero las mismas no fueron valoradas por el sentenciador en la audiencia, quien convalida los vicios denunciados basado en criterios netamente subjetivos, que no le competían ni fueron alegados por el fiscal (sic), sustentando su decisión en el hecho de que para poder estimar que el acto cuya nulidad esta defensa solicitó en su oportunidad, el cual no era otro que declarar la nulidad del escrito acusatorio, debía sopesar sobre dos valores…”. (Las negrillas son de la Sala).

Una vez realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traen a colación el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

Artículo 196. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuese declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de la investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que, en el presente caso el PRIMER MOTIVO del escrito de apelación presentado por los Abogados D.G. y J.R., resulta INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula lo siguiente:

Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, este Tribunal Colegiado estima de conformidad a lo establecido en las normas citadas, que el PRIMER MOTIVO del recurso de apelación resulta INADMISIBLE por ser el mismo INIMPUGNABLE O IRRECURRIBLE POR EXPRESA DISPOSICIÓN DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL en su artículo 196, el cual establece que negada, la solicitud de nulidad no tendrá apelación. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, y en relación a los particulares SEGUNDO y TERCERO esbozados en el escrito recursivo, la Sala estima pertinente realizar las siguientes acotaciones:

En fecha 27 de Febrero de 2007, en el acto de audiencia preliminar, el Juzgado A quo realizó, entre otros los siguientes pronunciamientos: “…SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por las Fiscalía 25 del Ministerio Público del Estado Zulia, conjuntamente con la Fiscalía 2 con Competencia a Nivel Nacional de fecha 06-04-2006, la cual fue ratificada íntegramente en la presente audiencia por los representantes de la Vindicta Pública, así como todas las pruebas ofrecidas en contra de la acusada YAMELIS JOSEFINA MEDINA TOLEDO…(Omissis)… De la misma forma considera procedente este Tribunal la admisión de todas las pruebas ofrecidas por la representación fiscal (sic) y el defensor de la imputada, por cuanto se observan que las mismas son lícitas, pertinentes y necesarias en aras de esclarecer los hechos ventilados en la presente causa, haciéndose aplicable en el presente caso el principio de comunidad de las pruebas….”. (Las negrillas son de la Sala).

De los particulares SEGUNDO y TERCERO del escrito recursivo, puede colegirse, que los profesionales del Derecho apelan tanto de la admisibilidad de la acusación como la de los medios de pruebas ofertados por la Vindicta Pública, solicitando en virtud de sus alegatos, la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Entre los argumentos expuestos por los accionantes pueden destacarse los siguientes: “…La apelada incurre en flagrante violación de estos derecho, cuando de manera amplia y absoluta admite todos y cada unos (sic) de los argumentos fiscales (sic) presentados en el escrito acusatorio, con extrema parcialidad hacía la vindicta pública (sic), no hace ni la más mínima corrección al refutado escrito desconociendo de un sólo zarpazo todos los argumentos de la defensa y confiriéndole legalidad a un escrito acusatorio, incongruente, y sin fundamento jurídico válido, no es posible que el fiscal (sic) dentro de las pruebas que produce en ninguna de ellas indique su pertinencia y necesidad, pero con hechos reales que se (sic) indique que tal o cual prueba es pertinente por esto o aquello y en (sic) necesaria para demostrar este o aquel hecho…”. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente, en virtud de los alegatos expuestos por los recurrentes, relativos a la admisibilidad de la acusación y a la de los medios de prueba ofertados por la Representación Fiscal, citar un extracto de la sentencia N° 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, y en la que se dejó sentado el siguiente criterio:

…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

De lo anteriormente expuesto, concluyen los integrantes de este Órgano Colegiado, que los particulares SEGUNDO y TERCERO del recurso de apelación interpuesto por los Abogados D.G. y J.R., son INADMISIBLES con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, toda vez que sólo es posible ejercer la apelación de las decisiones que se tomen en la audiencia preliminar, en lo que respecta al pronunciamiento que inadmite las pruebas ofrecidas por el acusado, lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en nuestra Carta Magna, así como tampoco conculca la tutela judicial efectiva, dado que los representantes de los acusados tendrán la posibilidad en el juicio oral y público de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de los derechos de la ciudadana Y.J.M. y el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, los acusados podrían intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

De los razonamientos anteriormente explicados, se desprende que los particulares PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO contenidos en el escrito recursivo interpuesto por los profesionales del Derecho D.G. y J.R., en su carácter de defensores de la acusada Y.J.M., resultan INADMISIBLES, de conformidad con los preceptos jurídicos y la jurisprudencia anteriormente citada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: INADMISIBLE el particular primero del recurso de apelación interpuesto por los Abogados D.G. y J.R., en su carácter de defensores de la acusada de autos, por ser el mismo INIMPUGNABLE O IRRECURRIBLE POR EXPRESA DISPOSICIÓN DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL en su artículo 196, el cual establece que negada, la solicitud de nulidad no tendrá apelación. SEGUNDO: INADMISIBLE los particulares segundo y tercero del escrito recursivo, de conformidad con lo expuesto en la jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se fijó criterio, con respecto a que sólo son recurribles las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, relativas a la inadmisibilidad de los medios de prueba propuestos por el acusado, dentro del plazo pautado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando los mismos sean lícitos, necesarios y pertinentes; todo ello en la causa que se sigue a la ciudadana Y.J.M., por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso propio en Acción Continuada, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, cometidos en perjuicio del SENIAT. Y así se decide.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. A.Á.D.V.

Juez de Apelación Juez de Apelación (S)/Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 337-08 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT