Decisión nº PJ06420080000225.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 7 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, siete (07) de Noviembre de 2008.

197° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2008-000585.

Demandante: YAMELYS CHOURIO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.851.740, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Municipio Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: J.R.L. y A.R. SUAREZ, inscritos en el inpreabogado bajo el Nro. 37.628 y 46.330 respectivamente.

Demandada: GRUPO DE SERVICIOS E INVERSIONES, C.A. (GRISELCA). Inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22 de abril de 1997 bajo el Nº 41 tomo 6-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: G.G., A.M., M.M. y J.V.M., inscritas en el inpreabogado bajo los números 40.816, 14.812, 12.502 y 87.712 respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana YAMELYS CHOURIO, en contra de la demandada GRUPO DE SERVICIOS E INVERSIONES, C.A. (GRISELCA), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de fecha treinta (30) de Septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo y por cuanto la suscrita ciudadana, Dra. T.V.S., fue designada como Juez Provisorio a cargo de este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 27 de Octubre de 2008, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Alega la representación judicial de la parte actora que los trabajadores adolecen de varias cosas puesto que son los débiles jurídicos de la relación laboral, que son ingenuos al manifestar sus declaraciones. Que los tribunales de juicio han sido severos al no tomar en cuenta la verdadera naturaleza laboral del presente juicio. Manifiesta someramente lo evacuado por los testigos en la fase de juicio. Que se probaron varios testigos y recibos de pago. Que la recurrida cometió una contradicción en su decisión porque las pruebas insertas en el expediente fueron a su decir suficientes de los cuales para el A quo no lo fueron. Que lo importante es que debe imperar el principio in dubio pro reo. Que no sabe entonces la manera como probar esta relación cuando suficientemente fue demostrado en actas. Que fue irrelevante la paralización de las obras que se ejecutaron. Que la demandada negó todo, aunado al hecho que fue negada la relación laboral, cuando realmente a su decir, sí existe.

Rebatidos como fueron los alegatos de la parte demandante, manifiesta la representación judicial de la parte demandada que no es cierto que el cargo haya sido creado por la empresa. Que no existe ingenuidad de la demandante al momento de manifestar ante le Juez de Juicio, su declaración de parte, sino mas bien sinceridad lo narrado, que la demandante en esa oportunidad manifestó que ingreso como contralora por una diputada y por la comunidad, lo cual existen (según la demandada), muchas contradicciones entre el libelo de la demanda y la declaración; como el salario y el cargo. Que se alego en la Audiencia de Juicio, que no era empleada de la empresa y así fue demostrado en la inspección judicial. Que se reconocieron las pruebas en la inspección y lo que ha ocurrido en esa decisión ajustada a derecho en este sentido no probaron la dependencia, ni la remuneración así como el horario de trabajo que supuestamente cumplía. Que no se encuadra como empleada sino como integrante de un c.c. en representación de la comunidad, lo cual al efecto de la comunidad tampoco tendría efecto porque son cargos Ad Honoren; finalmente solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, así como declarar sin lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

-Que comenzó a laborar desde el día 25 de mayo de 2006, desempeñándose como Depositaria y Contralor Social de la Comunidad, en una obra de construcción y remodelación del Complejo L.G.P., ubicado en la Tercera Etapa de la Rotaria; devengando un salario básico Bs. 34.470,40, cumpliendo un horario de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. Que el calculo del salario integral para los conceptos reclamados es por el salario mínimo, estipulado para un obrero en el tabulador de salarios aprobado en la Convención Colectiva de Trabajadores de la Construcción, que es de Bs. 34.470,40, adicionándole la alícuota de sus utilidades, por lo que a cada trabajador le corresponde7,07 días de utilidades por cada mes laborado, es decir, 92,4 días de salario básico por cada año, que a razón de Bs. 34.470,40 cada día, le da (al actor) la cantidad de Bs. 3.185.064,96 al año y dicha cantidad se divide entre 360 días del respectivo año arrojando un total de Bs. 8.847,40 por cada día. Asimismo le agrega a su salario básico la alícuota de su bono vacacional, calculado de la siguiente manera: los 7 días más 1 por su año de antigüedad, es decir, 8 días de bono vacacional, multiplicados por su salario básico diarios de Bs. 34.470,40, para un total de Bs. 275.763,20 y divide dicha cantidad entre 360 días del año, resultando un monto de Bs. 766,00 de alícuota de bono vacacional, ahora al sumar ambas alícuotas a su salario básico de Bs. 34.470,40 dando finalmente un salario integral de Bs. 44083,80. Que en fecha 30 de septiembre de 2007, fue notificada por el ciudadano M.S., en su condición de Maestro de Obra, que estaba despedida, sin que mediara justificación y sin explicación alguna, y que dado que en reiteradas oportunidades se ha dirigido a las oficinas de la empresa demandada a los fines de que le fuesen canceladas las diferencias adeudadas sobre sus prestaciones sociales, no ha obtenido respuesta positiva, por lo que acude ante esta sede jurisdiccional a demandar las siguientes conceptos: El Preaviso, por la cantidad de Bs. 1.322.514,oo. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, la cantidad de Bs. 1.322.514,oo. ANTIGÜEDAD, desde el 25-05-2006 hasta el 30-09-2007, la cantidad de Bs. 3.526.700,oo. VACACIONES: De conformidad con lo previsto en la cláusula 42A del Contrato Colectivo de la Construcción, reclama por el periodo comprendido desde el 26-05-2006 hasta el 25-05-2007 la cantidad de Bs. 2.357.775,36. VACACIONES FRACCIONADAS por el periodo comprendido desde el 26-05-2007 hasta el 30-09-2007, la cantidad de Bs. 1.061.688,32. UTILIDADES de conformidad con lo previsto en la cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción, reclama por el periodo comprendido desde el 25-05-2006 hasta el 25-05-2007, la cantidad de Bs. 3.185.064,96. UTILIDADES FRACCIONADAS por el periodo comprendido desde el 26-05-2007 hasta el 30-09-2007 la cantidad de Bs. 1.061.688,32. BONO POR ASISTENCIA PERFECTA de conformidad con lo previsto en la cláusula 36 del Contrato Colectivo de la Construcción, reclama la cantidad de Bs. 2.206.080,oo; para un total de BS. 16.044,02.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Niega, rechaza y contradice, que la ciudadana YAMELYS CHOURIO, haya prestado servicio para la demandada GRUPO DE INVERSIONES Y SERVICIOS C.A (GRISERCA) y haya comenzado el 25 de mayo de 2006, con el cargo de Depositaria y Contralor Social de la Comunidad. Que tal negativa obedece a la falsedad de los dichos de la actora ya que para el 25 de mayo de 2006, fecha en la cual dice que comenzó a prestar servicios, la demandada tenia paralizada la obra por el Sindicato de la Construcción desde el día 13 de abril de 2006 hasta el 13 de Julio de 2006 cuando se reinicio nuevamente la obra, tal como se demuestra de las actas de paralización y de reinicio de obras promovidas y consignadas por la demandada, de modo que estando paralizada la obra pretenda haber ingresado a trabajar mas aún cuando la supuesta fecha de ingreso que se reinicio la obra habían transcurrido casi mes y medio paralizada la obra. Niega, rechaza y contradice, que la actora se haya desempañado como Contralora Social ni mucho menos como Depositaria porque dentro de la escala de oficios de los trabajadores de la construcción, tal categoría no existe y específicamente en la obra de rehabilitación del complejo deportivo la rotaria, tampoco existió ni existe tal cargo u oficio, por lo que la actora en ninguna parte de su escrito describe con exactitud que actividades comprende el cargo, tal es el error que comete que su salario lo toma en cuenta de un obrero establecido en el contrato de la construcción. Que lo único cierto es que el cargo de Contralor Social solo existe dentro de las organizaciones de los consejos comunales. Que la realidad de los hechos indican que si bien puede ser cierto que la demandante haya sido designada en su comunidad como Contralora Social, tal función no tiene ninguna relación de tipo laboral con la demandada, quien lo único que hizo fue reacondicionar el Complejo Deportivo La Rotaria, con sus propios trabajadores, sin inmiscuirse en las actividades de la comunidad. Niega, rechaza y contradice, que el supuesto trabajo de depositaria y contralora social que la demandante dice haber realizado de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m, no son ciertos, tan es así que el horario de los trabajadores de las obras de la demandada es de lunes a Jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5 p.m. y los días viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. Niega, rechaza y contradice, que la demandante devengara un salario básico de Bs. 34.470,40, un salario integral de Bs. 44.083,80. Niega, rechaza y contradice, que la demandada le adeude sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales ni mucho menos que deba aplicársele la Contratación Colectiva para los Trabajadores de la Construcción, toda vez que nunca presto servicios para ella. Niega rechaza y contradice que la actora tenga derecho al pago de la cantidad de Bs. 1.322.514,oo

por concepto de PREAVISO, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral. Niega rechaza y contradice que por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, se le adeude a la demandante la cantidad de Bs. 1.322.514,oo. Niega rechaza y contradice que por concepto de ANTIGÜEDAD, relativa al periodo comprendido desde el 25-05-2006 hasta el 30-09-2007, la empresa demandada adeude a la actora la cantidad de Bs. 3.526.700,oo. Niega rechaza y contradice que por concepto de VACACIONES, de conformidad con lo previsto en la cláusula 42A del Contrato Colectivo de la Construcción, se le adeude a la actora por el periodo comprendido desde el 26-05-2006 hasta el 25-05-2007 la cantidad de Bs. 2.357.775,36. Niega rechaza y contradice que por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS, de conformidad con lo previsto en la cláusula 42B del Contrato Colectivo de la Construcción, se le adeude a la demandante, por el periodo comprendido desde el 26-05-2007 hasta el 30-09-2007 la cantidad de Bs. 1.061.688,32. Niega rechaza y contradice que por concepto de UTILIDADES, de conformidad con lo previsto en la cláusula 43 del Contrato Colectivo de la Construcción, se le adeude a la accionante, por el periodo comprendido desde el 25-05-2006 hasta el 25-05-2007 la cantidad de Bs. 3.185.064,96. Niega rechaza y contradice que por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS, de conformidad con lo previsto en la cláusula 42B del Contrato Colectivo de la Construcción, la empresa adeude a la demandante, por el periodo comprendido desde el 26-05-2007 hasta el 30-09-2007 la cantidad de Bs. 1.061.688,32. Niega rechaza y contradice que por concepto de BONO POR ASISTENCIA PERFECTA, de conformidad con lo previsto en la cláusula 36 del Contrato Colectivo de la Construcción, se le adeude la cantidad de Bs. 2.206.080,oo. Niega rechaza y contradice que por todos los conceptos laborales que reclama la actora en su escrito libelar, la empresa este obligada a cancelar la cantidad de de BS. F 16.044,02.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si existe o no la relación laboral.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso J.E. HENRÍQUEZ ESTRADA contra ADMINISTRADORA YURUARY C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de Contestación de la demanda Laboral, la cual es del siguiente tenor:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis).

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

-Pruebas Documentales: Recibos de pago constantes de 18 folios, marcados con la letra A del periodo comprendido entre el 25 de junio de 2006 al 23 de noviembre de 2006. Al verificar que fue desconocida por la parte demandada por cuanto no emana de ella y no poseen firma o algún emblema de la empresa, esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no demuestran que hayan sido firmados por la demandante ni emitidos por la demandada. Así se decide.

-Calculo de prestaciones sociales efectuado por el Sindicato Único de Trabajadores de la Construcción del Estado Zulia (SUCITEZ). Siendo que la misma fue desconocida por la parte demandada por cuanto no emana de ella aunado al hecho que no se insistió en su valor, esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no demuestran que hayan sido firmados por la demandante ni emitidos por la demandada. Así se decide.

-Prueba de Exhibición: De las nóminas de los trabajadores que participaron en la ejecución de la obra de rehabilitación del Estadio la Rotaria. Al demostrar la parte demandada la exhibición de las mismas, se verifico que la demandante de autos no se encuentra incluida en dichas nóminas, en consecuencia, queda plenamente demostrado tal hecho. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos P.B., J.J.M. y C.M..

Se deja constancia de la incomparecencia de del testigo, ciudadano J.J.M..

De la declaración del ciudadano P.B. manifestó que conoce a la demandante de la empresa GRISELCA donde trabajaban, que él se desempeñaba como obrero, que su relación termino en Mayo de 2006 (la del testigo), que efectuaba las funciones de pico y pala, que la demandante era depositaria, que ella cumplía con la entrega de los materiales, que el horario era de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 12:00 m a 01:00 p.m., que no conoce exactamente el salario devengado por la demandante, que la obra nunca se paralizó, que el pago lo efectuaba el ciudadano R.M. quien era el maestro de obra. Que conoce al señor J.S., que la demandante era la depositaria; que ellos cobraban con sobres que le dejaba la empresa que el horario es de 7:00 a 12:00 y de 1:00 a 6:00.

De la declaración del ciudadano C.M. manifestó conocer a la demandante y la conoció cuando comenzaron a trabajar, que el testigo es empleado de la empresa demandada desempeñándose como delegado sindical, y el contrato colectivo en cualquier obra dice que debe existir un delegado sindical, que la demandante era depositaria porque era la que entregaba los materiales, que la llevo la junta de vecinos y se reporto con la empresa. Que la conoció porque ya empezaba a trabajar con la empresa, el testigo manifiesta que comenzó como carpintero. Que la demandante era la que guardaba los corotos, los entregaba y si falta ella los daba, el horario era de lunes a viernes y que el sepa nunca se trabajo un sábado. Que su representante era el maestro de obra, y se cancelaban con sobres de pago, que esos tenían sello de la empresa, que los sobres del testigo si tenían sello y que de ella (la demandante) no sabe únicamente cuando le mostró un recibo que manifestó haberle descontado la empresa un día. Que nunca se llego a interrumpir la obra. Que a veces con los trabajadores son fallos pero luego le cancelan. Que según su conocimiento en el tabulador del contrato Colectivo aparece el cargo de depositario y de asistente de depositario, que conoce al ciudadano M.S. quien se desempeñaba como caporal y maestro de obra, que es la persona que paga, que no conoció al ciudadano MATHEO USECHE, que no sabe si trabajo para esa obra porque nunca lo conoció; que cree que nadie se inmiscuye en los asuntos de la empresa, que desde finales de mayo de 2006 fueron reportados a la obra y en septiembre de 2007 fue liquidado todo el personal y cree que a ella no la liquidaron. Que el testigo no vive cerca de la obra porque él vive por el 18 de Octubre, no tiene conocimiento que exista un c.c., que desconoce cuando dejó de ser Maestro de Obra el ciudadano R.M..

Contestes como han sido las declaraciones de los testigos arriba descritos, los mismos arrojaron al proceso elementos de convicción orientados que ayuden a dilucidar la controversia, por lo que se adminiculara con las demás probanzas del juicio. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el mérito favorable de las actas procesales: Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal y comunidad de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas documentales: Actas de reinicio y paralización para contratos de obra emanadas de la Fundación para el Rescate, Reparación, Mantenimiento, Cuidado y Administración de las Instalaciones deportivas del Estado Zulia (FUNIDEZ), correspondiente a la obra de Rehabilitación del Complejo Deportivo La Rotaria que rielan del folio 48 al 60. Dichas instrumentales fueron desconocidas por cuanto emanan de un tercero y dado que no fueron ratificados por las personas que lo emiten, carecen de valor probatorio, por lo que esta Alzada las desecha del acervo probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente por el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de la nómina semanal de la Rotaria en formato Excel, donde se reflejan los trabajadores que intervinieron en la obra de Rehabilitación del Complejo Deportivo La Rotaria, el cargo que ostentaban , el salario, los días feriados, así como el bono alimenticio. No siendo atacada conforme a derecho, esta Alzada considera de dicha prueba, que son emitidas con sello húmedo de la empresa, de la cual no se demuestra que la accionante de autos estuviera incluida como trabajadora, esto será adminiculado con las demás probanzas y elementos de convicción de este Tribunal Superior. Así se decide.

-Promueve sin consignación al expediente, la Convención Colectiva de la Construcción vigente para el periodo 2007 – 2009. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Promueve sin consignación al expediente, la Ley de los Consejos Comunales promulgada el día 16 de Abril de 2006. Aprecia quien decide, dicha documental, no se tiene como medio de prueba, sino como derecho de conocimiento del Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se decide.

-Prueba de Experticia: Solicitó al tribunal que sea designado un experto en informática, y que se traslade en el departamento de nómina de la empresa demandada a fin de reproducir en formato impreso, los instrumentos relativas a las Nóminas Semanales consignadas como documentales. Visto el auto emitido por el Tribunal de la recurrida, en relación a la admisión de las pruebas, específicamente en le particular 3 (folio 90) se evidencia que dicho Tribunal designó como experto en informática, al ciudadano C.R., a quien se acordó notificar; notificado como fue en fecha 23 de Julio de 2008, y consignado la notificación por parte de la Coordinadora de Secretaria en fecha 28 de Julio de 2008, no es menos cierto que el experto no se hizo parte en juicio por medio de la aceptación del cargo y su juramentación legal, por lo que esta Alzada no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos M.S. y M.U..

De la declaración del ciudadano M.S. manifestó conocer a la demandante de la obra complejo deportivo La Rotaria, que la demandante no laboraba para la empresa porque ella (la demandante) era de la comunidad, que la obra del complejo no recuerda que haya estado suspendida, que él era el maestro de obra, que no recuerda exactamente la fecha en que comenzó a laborar para la empresa, que existieron varios maestros de obras, que su trabajo era por contrato y luego quedo fijo, que le dieron el trabajo por hacer varios trabajos como electricidad, plomería, etc, que todavía trabaja para la empresa, que desconoce cuanto le cancelaba la empresa a la actora porque el testigo no maneja ese control. El testigo solo trabajo por contratos que el solo supervisaba una parte de los obreros, pero que no se considera personal de confianza, simplemente trabajaba por contrato, que él no supervisaba a la demandante, que durante el tiempo que prestó sus servicios, la obra nunca se paralizó, que las llaves del deposito las tenia él que la demandante nunca tuvo acceso a dicho deposito. Que nunca tuvo interés en la causa. Que las actividades de la obra eran por contratos diferentes. Que conoce al ciudadano M.U. y este se encarga de comprar las cabillas, clavos, y todo el suministro para la obra y conoce al ciudadano C.M., quien es Delegado Sindical de la obra.

De la declaración del ciudadano M.U. manifestó conocer a la demandante, que la conoce de la obra realizada en el complejo deportivo La Rotaria, porque es miembro de la comunidad, que en la comunidad donde se ejecutó la obra existe un c.c. porque cuando se empezó a hacer el trabajo llegaron personas de la comunidad y un concejal, que oyó que eran miembros de la comunidad la demandante, y otras personas que no supo identificar, que desconoce la existencia de un contralor social en las obras, que el testigo no tiene intereses en el juicio, que el testigo tiene como 7 años con la empresa, porque es el chofer de la empresa que lleva el material, que el material lo recibía el ciudadano Silva y nunca fue la demandante, que su jefe es el Ingeniero Gutiérrez, que las personas que ingresan el personal es el maestro de obra, el sindicato, la comunidad y el señor Silva, metía gente a trabajar en la obra, que la llave del deposito la tenía siempre M.S., que ellos no eran empleados de confianza, solo empleados. Que durante la obra suministro los materiales, y nunca dejo de llevarla, solo en el mes de Julio cuando este tuvo un problema y no porque se paralizo la misma.

Contestes como han sido las declaraciones de los testigos arriba descritos, los mismos arrojaron al proceso elementos de convicción orientados que ayuden a dilucidar la controversia, por lo que se adminiculara con las demás probanzas del juicio. Así se decide.

-Prueba evacuada por el Juez de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

DECLARACION DE PARTE:

De la declaración de la ciudadana YAMELYS CHOURIO manifestó trabajar desde mayo de 2006, que comenzó a trabajar allí en la comunidad para supervisar la obra, que la Concejal M.U., la presento con el Ingeniero, y luego fue reunida con los obreros, y le manifestaron que seria encargada del deposito, y de todo y que el material que vayan sacando material que se debe supervisar, estaba supervisando todo como los tanques de agua, los cementos que llegaban, para contarlos y entregárselos a los obreros, que su horario era de 7: 00 a 12:00 y de 1:00 a 5:00, que para el entonces era encargado el ciudadano Randulfo y su persona, que le decían que estuviera pendiente del material que llegaba, que hacia de todo de un poquito, hasta del pago de los obreros, por cuanto esta se le entregaba los sobres, que estuvo con la empresa y le cancelaron un salario semanal de Bs. 220.000,oo.

De la declaración expuesta, será adminiculada con las demás probanzas y argumentadas en la parte in fine de la presente decisión. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistas y a.c.f.l. probanzas sobre el hecho controvertido planteado ante esta Alzada, se infiere pues que se debe determinar si existió o no una relación laboral entre la ciudadana YAMELYS CHOURIO y la empresa GRUPO DE SERVICIOS E INVERSIONES C.A, por consiguiente, si le corresponde lo peticionado en su Libelo. Así se establece.

Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el derecho laboral, a los fines de que exista esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCION DE LA RELACION LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente:

se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

.

Es menester señalar lo siguiente: Que existen 5 elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

1. Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador

2. Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

3. Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

4. Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

5. Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

En base a la jurisprudencia patria, y de las decisiones de vieja data de fecha 18 de diciembre de 2000, caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de Marzo de 2000 y 28 de Mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:

“Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

“Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

.

La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:

De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.

De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.

Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo de 2002, señala:

Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente:

“A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo.

Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. Subrayado y negrillas de este Tribunal.

Las anteriores decisiones, parcialmente transcritas las comparte esta sentenciadora, y la acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y las hace parte integrante de la motiva del presente fallo. Así se establece.

En este orden de ideas; y bajo el análisis del asunto que nos ocupa, se demuestra que la parte demandada en su contestación de la demanda, negó rotundamente la relación que alega la parte actora, puesto que a su decir, fungía como Contralora de la comunidad y depositaria de las mercancías que se iba a utilizar en la Obra del Complejo La Rotaria.

Por su parte; es menester para esta Sentenciadora, verificar si el cargo de Contralora y/o depositaria existe en el Contrato Colectivo de la Construcción. De la revisión del mismo se puede notar que, dentro del tabulador de Oficios específicamente de la denominación de los cargos, no existe tal figura; es el caso que la contradicción a la petición alegada en el libelo por la parte actora es evidente, al indicar que le corresponde como salario integral el que devenga un Obrero, por lo que mal podría proceder en derecho la aplicación de esta Convención. Así se decide.

Dentro de este mapa referencial, es deber de esta Alzada, por consiguiente, verificar cual ciertamente fue el supuesto cargo desempeñado por la demandante, y al indicar la demandante, en sus declaraciones de parte, que inició sus labores por designación de la Concejal M.U., así como de la comunidad, como depositaria, no es menos cierto que en su Libelo de demanda indica también ser Contralora Social de la comunidad.

Pues bien; la Ley de los Consejos Comunales promulgada en fecha 10 de abril de 2006, tipifica en su Capitulo II de la Integración y Organización del C.C.. De las Atribuciones de la Asamblea de ciudadanos y ciudadanas. Artículo 6, numeral 10, lo siguiente:

La Asamblea de Ciudadanos y Ciudadanas es la máxima instancia de decisión del C.C., integrada por los habitantes de la comunidad, mayores de 15 años, y tiene las siguientes atribuciones: “(…)

10. Elegir a las y los integrantes de la Unidad de Contraloría Social…

Subrayado nuestro.

Al examinar, no consta del acervo probatorio ningún Acta ni algún documento que tenga los mismos efectos, a los fines de verificar el nombramiento de la demandante como Contralora, por lo que en principio se podría decir, que fuera obligación procesal de la parte demandada, sin embargo, no es así puesto que nuestra Jurisprudencia a reiterado que en casos en que la parte demandada niegue rotundamente una relación laboral, deberá la parte demandante, demostrar tales hechos; es el caso de la sentencia de fecha 11-05-2004 en el caso incoado por J.R.C.D.S. VS. DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA C.A., que señaló lo siguiente:

…2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal…

.

En efecto; la demandante en su Libelo expresa que su cargo fue de Contralora Social, y que siguiendo la idea de las normativas consagradas en la Ley de los Consejos Comunales, la ciudadana Yamelys Chourio, se encuentra en una situación de integrante de un c.c., lo cual el carácter de su ejercicio es ad honorem, de conformidad con lo establecido en el articulo 12 de la Ley ejusdem, Capitulo III. Así se establece.

El concepto “ad honorem”, extraído de la pagina Web www.deguate.com/infocentros/gerencia/glosario/a.htm - 80k, indica: “En realidad no se debe escribir "ad honorem" sino ad honores y significa "por los honores", gratuitamente. Un cargo que se desempeña por el honor que eso significa y no por la paga. (Escarpanter). Equivalencias: a honor, honorífico”.

Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. M.O. (2006:60), indica que “ad honorem” es honorario, honorífico, lo que da a entender que una persona desempeña un cargo u ostenta una calidad por el honor que representa y sin obtener ningún beneficio económico. Así se establece.

Como complemento; y tomando en cuenta la manifestación de la parte actora en su libelo, como las declaraciones ante el Juez de la recurrida, en relación a que estuvo representando a la comunidad en las obras realizadas en la remodelación del Complejo La Rotaria, recibiendo y entregando, así como supervisando los materiales que les hacían entrega, no es menos cierto que como función de la Unidad de Contraloría Social, como lo consagra la Ley de los Consejos Comunales, es el de ejercer el control, la fiscalización y vigilancia del proceso de consulta, planificación, desarrollo, ejecución y seguimiento de los proyectos comunitarios, por lo que infiere este Tribunal Superior, que la demandante ostentaba dichas funciones en el proyecto comunitario en cuestión, con el carácter ad honorem, es decir, desempeñando el cargo en defensa de su comunidad, en provecho de esta y como contraprestación de ello, una calidad por el honor que representa a la misma; aunado al hecho de que la demandante solo se limito a indicarle a esta Jurisdicción, únicamente su cargo mas no las múltiples funciones, sin embargo, escuchados como fueron sus declaraciones, no cabe la menor duda que la ciudadana Yamelys Chourio, se encuentra en una esfera disímil al ámbito laboral, de la cual como carga probatoria de esta, no fue demostrada en autos. Así se decide.

Cabe señalar; que para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos, el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, los siguientes:

A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: Del acervo probatorio se demuestra que, existen escasas probanzas para determinarlo, únicamente que la demandante manifestó ser la contralora de la comunidad, para las obras de la remodelación del Complejo L.G.P., en el Sector La Rotaria.

B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: Se demostró en relación a este particular que existieron contradicciones en lo indicado en el Libelo así como de la declaración de parte de la demandante, es decir, que indica de 7: 00 a 12:00 y de 1:00 a 5:00 (en el libelo) y de 7: 00 a 12:00 y de 1:00 a 5:00 (en la declaración), hechos estos no demostrados por la demandante.

C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: No se demuestra en actas que el salario era devengado por la actora de manera permanente y continua, por lo que de los recibos de pagos consignados por la parte actora, fueron desconocidos por la representación judicial de la parte demandada y al verificar esta Sentenciadora que no fueron suscritos por ninguna de las partes, no les otorgó el valor probatorio conforme a la Ley.

D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: No se demostró que el trabajo era efectuado de manera personal al servicio de la empresa, ni que la empresa recibía un lucro en su beneficio. En cuanto a la supervisión, tampoco fue demostrado en actas, si solo si, la demandante manifestó ser la supervisora de la mercancía para la obra en beneficio de la comunidad.

E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Las inversiones evidentemente no fueron demostrados, por el escaso acervo probatorio.

F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: No se demostraron ganancias en beneficio de la empresa, la regularidad del trabajo, ni la exclusividad del mismo.

G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: No existió patrono alguno, puesto que son cargos de control y fiscalización de la comunidad ejercido por la demandante, y no existe patrono que emitiera órdenes ni alguna subordinación en la relación no laboral.

H.- DE TRATARSE DE UNA PERSONA JURÍDICA, EXAMINAR SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS, REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. De actas no se evidencia, ninguna constitución, ni objeto social, de cual se presuma ser el patrono de la demandante, por el escaso material probatorio.

1. PROPIEDADES DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: Al decir de la demandante, era la que en nombre de la comunidad supervisaba los insumos para la restauración de la obra del complejo, dicho esto no es suficiente elemento de convicción para esta Juez, de que existe este elemento.

J.- LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: La contraprestación del servicio igualmente no se evidencia en actas, por lo que los recibos de pagos consignados no son suficientes elementos de convicción para esta Juez, de que existe este elemento.

K.- AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO POR CUENTA AJENA. No se demostraron en actas.

Reunidos y analizados en base a las probanzas del juicio, los indicios de la laboralidad en el presente asunto, se puede resumir, que la ciudadana demandante YAMELYS CHOURIO, atendiendo a la cualidad del Trabajador, no se encuentra dentro de esta clasificación, por lo que NO EXISTE LA PRESUNCIÓN de la NATURALEZA LABORAL. Así se decide.

Por su parte; M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo. Siendo así, carecen de relevancia –bajo la óptica del Derecho del Trabajo-el trabajo ejecutado por razones de benevolencia o motivos altruistas, como entretenimiento del ocio, o dirigido a la formación personal de quien lo presta. En sintonía con lo expuesto, el articulo 65, único aparte LOT, luego de consagrar la presunción del carácter laboral de toda prestación personal de servicios, excluye de su ámbito “aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral; por cuenta ajena, es decir, que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de la producción bajo la dirección y orientación de otro, del ajeno (empleador). Por eso bajo la perspectiva del Derecho del Trabajo, la empresa es, por sobre todo, actividad en procura de la producción de bienes o la prestación de servicios. En este ámbito, los frutos o réditos del trabajo son cedidos al empleador de modo originario (ab initio), de modo tal que la disposición por parte de este de dichos resultados del trabajo ejecutado por otro no amerita la celebración de contrato alguno que titularice una cesión derivativa. Finalmente, siendo el patrono quien apropia ab initio los resultados del trabajo ejecutado en el seno de la empresa bajo su organización, dirección y disciplina, le corresponde asumir, del mismo modo, los riesgos que entraña al aludido proceso productivo”.

De lo antes esgrimido; se puede deducir que no se demostró el patrono, ni la subordinación de la cual estuviese la demandante, ni mucho menos la remuneración, y exclusividad del supuesto servicio prestado a la demandada, es decir, las condiciones de dependencia absoluta, que permitieran a esta Juzgadora arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vinculara fuera una relación laboral, circunstancia esta última ausente en el caso examinado. Así se decide.

En este orden de ideas; no existe subordinación porque se dicten instrucciones, sino que se dictan instrucciones porque existe subordinación; entonces, para probar la subordinación del prestador del servicio respecto al beneficiario, no basta con probar que se reciban órdenes, sino que también que quien presta el servicio lo hace por cuenta ajena y que somete no solo un servicio, energía o esfuerzo, sino también lo hace habitualmente, condiciones estas que igualmente no se evidenciaron en actas. Así se decide.

Finalmente; los elementos de subordinación, remuneración y dependencia no fueron demostrados, por lo que no prospera en derecho, la acción intentada por la ciudadana YAMELYS CHOURIO en contra de la demandada GRUPO DE INVERSIONES Y SERVICIOS C.A (GRISERCA), en fundamento a lo previamente esgrimido; por consiguiente improcedente los conceptos laborales que reclama. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Sin lugar la demanda incoada por la ciudadana YAMELYS CHOURIO en contra de la empresa GRUPO DE INVERSIONES Y SERVICIOS C.A (GRISERCA).

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de Noviembre de 2008. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. I.Z.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 11:40 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420080000225.-

ABG. I.Z.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2008-000585.