Decisión nº 119 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo de Aragua, de 18 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sigue la ciudadana YAMILEY YUMAVI VERENZUELA PINTO, representada judicialmente por los abogados A.B.A., Sulyn R.P., Taides L.G.P., Y.C. y R.C., contra la sociedad mercantil BAZAR FUNG Y HUNG C.A., representada judicialmente por los abogados L.J. y M.V.R.V.; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, dicto decisión en fecha 17/04/2012, mediante la cual declaró con lugar la demanda.

Contra la anterior decisión fue ejercido recurso de apelación por ambas partes.

Recibido el presente asunto, este Tribunal procedió a fijar mediante auto la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación; realizada la misma, se dictó el fallo oral en la presente causa, por lo cual, este Tribunal pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

I

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Indica la parte actora en el libelo de demanda así como en el escrito de subsanación, lo siguiente:

Que, laboró para la empresa accionada, desempeñándose como jefe de caja.

Que, el horario estaba comprendido desde las 8:30 a.m. hasta las 12:30 p.m. y desde las 2:30 p.m. hasta las 6:30 p.m., de lunes a viernes; y los sábados trabajaba desde las 8:30 a.m. hasta la 7:00 p.m.; y cada quince días, se trabajaba los domingos desde las 8:30 a.m. hasta la 1:00 de la tarde.

Que, desde el día 03 de agosto de 1.992 hasta el día 28 de febrero de 2.005;

Que el último salario para la fecha del despido de Bs. 471,90;

Que, fue despedida sin justificación alguna por el ciudadano R.M., Jefe de Recursos Humanos de la empresa, quien me comunicó que la empresa no necesitaba más de mis servicios;

Que, para la fecha de su despido tenía una antigüedad de doce (12) años y seis (6) meses;

Que, inicialmente sus funciones diarias en el horario antes indicado, en el Departamento de Recursos Humanos, eran las de elaborar las nóminas, vacaciones, intereses sobre prestaciones, recepción de solicitudes de préstamos personales, dotación de uniformes al personal, archivos en general, constancias de trabajo;

Que, en los últimos siete meses realizó trabajo como recepcionista los días viernes y sábados, en el horario antes mencionado, y además tenía que preparar el café y el te;

Que, acudió ante la Inspectoría del Trabajo de Maracay, a los fines de ampararme e instar el Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos; siendo el mismo acordado.

Que, la accionada manifestó su negativa al reenganche, indicando que introdujo en el mes de Enero de 2006 documento contentivo de la negativa de reenganche y pago de salarios caídos, posición que mantienen hasta hoy;

Que, no le han cancelado sus prestaciones sociales, por lo que acude a demandar en base:

Fecha de Ingreso: 03 de Agosto de 1992

Fecha de Egreso: 21 de Octubre de 2009 (fecha de verificación del reenganche)

Salario diario básico: Bs. 32,24

Salario Integral: Bs. 1.055,86

Que, los conceptos se demandan a partir del 19 de Julio de 1997, ya que la empresa me canceló en su oportunidad lo correspondiente al Corte de Cuenta; y asimismo, los cálculos se realizan tomando en consideración como tiempo efectivo, el lapso de tiempo que duró el procedimiento de Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, pues habiéndose producido el despido sin el cumplimiento de los requisitos previos establecidos en la ley, el mismo es nulo, por contrario a la Constitución, y en consecuencia no existe la posibilidad de que el patrono pueda persistir en el despido ocurrido, por existir inamovilidad absoluta;

Demanda los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, indemnizaciones artículo 125 Ley Orgánica Del Trabajo, vacaciones vencidas años: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009; utilidades vencidas años 2008, 2009; utilidades fraccionadas año 2009. salarios caídos desde el 01 de marzo de 2005 hasta el 21 de octubre de 2009; cesta tickets desde marzo 2005 hasta octubre 2009; intereses de mora y corrección monetaria.

Finalizada la audiencia preliminar, la demandada dio contestación de demanda, en los siguientes términos:

Admite la existencia de relación laboral; que se inició el 03 de agosto de 1992 y culminó el 28 de febrero de 2005; el cargo desempeñado y el horario señalado en el libelo de demanda; la causal de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado.

Niega, las actividades indicadas por la parte actora como efectuadas dentro del cargo de jefe de caja.

Niega, que la accionante haya ejercido los últimos siete (7) meses de su prestación de servicios, el trabajo de recepcionista;

Niega, que la accionante haya egresado de la empresa el 21 de octubre de 2009;

Niega, el salario integral de Bs. 1.055,86;

Niega, el salario de Bs. 39,49;

Niega, que la demandante estuviese amparada en el momento de su despido por la inamovilidad especial implementada por el Ejecutivo Nacional por Decreto N° 3.154, publicado en Gaceta Oficial N° 38.034 del 30/09/2004; y por tanto se niega que poseyese el derecho de instar su reenganche ante la Inspectoría del Trabajo; que la conducta de la empresa al despedirla constituya un hecho contrario a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que tenga derecho de acudir por ante esta sede jurisdiccional a demandar a la empresa por conceptos derivados de la relación laboral.

Niega, la procedencia de los montos demandados por concepto de prestación de antigüedad e intereses, y se establece que en la trayectoria de la relación de trabajo se canceló a la demandante este concepto;

Niega, la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo;

Niega, la procedencia de las vacaciones demandadas, los días y la base salarial con la que fueron calculadas;

Se niega la procedencia de las utilidades demandadas;

Alega, que para la fecha del despido el salario básico de la demandante era igual a la cantidad mensual de Bs. 380,50, y su salario diario básico Bs. 12,68 y su salario integral diario de Bs. 15,45;

Que, la naturaleza real de los servicios prestados por la demandante, articulada sistemáticamente con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y con el artículo 4 del Decreto Presidencial, conducen a manifestar que la misma estaba incursa en uno de los supuestos de supresión de la aplicación de la inamovilidad.

Que, la demandante estaba investida de una estabilidad relativa o impropia; por tanto la empresa podía despedirla, sin estar constreñida al cumplimiento del artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, y sin ocasionar en consecuencia una violación constitucional, sin ocasionar un despido irrito o nulo;

Que, la demandada no tuvo respecto a la demandante, la obligación de reengancharla, ni la obligación de pago de los salarios caídos, por la inexistencia de la inamovilidad alegada (estabilidad absoluta), y el origen o materialización de prestación de servicios en los términos del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de la demandante en la sociedad de comercio cuya denominación social es INVERSALUD FARMACIA C.A., desde el día 06/06/2005 hasta los actuales momentos;

Que, los conceptos derivados de la relación laboral de la demandante deben ser calculados tomando en cuenta la fecha de ingreso: 03 de agosto de 1992 y la fecha de egreso: 28 de febrero de 2005, topes que constituyen el tiempo efectivo de la prestación de servicios de la demandante; no es factible imputar en la antigüedad de la demandante el tiempo que duró el procedimiento de estabilidad absoluta, ni tampoco es factible proyectar su antigüedad hasta el día en que la Inspectoría del Trabajo se trasladó a la sede de la empresa que represento a materializar el reenganche de la demandante; sino hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios;

Niega, la procedencia de lo reclamado por salarios caídos

Rechaza, la procedencia de los intereses moratorios, ya que mientras no hubiese el pronunciamiento de la Inspectoría del Trabajo, esta representación no podía materializar una oferta real de pago.

Alega, la prejudicialidad, ya que ejerció recurso de nulidad contra la P.A. N° 00331-09 dictada el 20 de Abril de 2009 por la Inspectoría del Trabajo, con sede en Maracay.

Que, la presente acción de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales debe quedar suspendida a la espera de que se resuelva por sentencia definitivamente firme la cuestión prejudicial;

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada precisar en primer término, conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez, quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, todo ello cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación. Así se resuelve.

Es por lo que pasa este Tribunal a valorar las pruebas, de la siguiente manera:

La parte actora produjo:

1) Copia simple de P.A. y Acta, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua, en fecha 21 de Abril del 2009, folios 22 al 30. Se verifica que se trata del documento que contiene el acto administrativo dictado por el órgano administrativo antes indicado; confiriéndole esta Alzada valor probatorio, demostrándose que la mencionada providencia ordenó el reenganche de la accionante con el correspondiente pago de salarios caídos; y que la empresa accionada se negó a cumplir dícha orden en fecha 21 de octubre de 2009. Así se decide.

2) Promovió la declaración de los ciudadanos: L.E.D.M., R.A.D.M. y Maggyleini Yolety Ayala Rivero; se constata su incomparecencia a la audiencia de juicio, por lo que, no hay nada tiene que valorar al respecto. Así se decide.

La parte demandada produjo:

1) Promovió la prueba de informes, a los siguientes entes:

1. INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO ARAGUA, SALA LABORAL DE FUEROS: Consta a los folios 122 y 124 de la pieza principal del expediente, Oficio N° 173-11 de fecha 02 de Junio de 2011, emanado de la Inspectoría del Trabajo, mediante el cual remite a este Tribunal copias certificadas del expediente N° 043-2010-05-00582 llevado ante ese Organismo, contentivo de Solicitudes de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuestas por los ciudadanos: J.P. ROBAYO, YERLY YUBRANY ERA, F.E.O., V.H., YULIANY PÉREZ, R.D., E.M.R., YUDERSY CAROLINA MAYORDA, YAMILEI VERENZUELA, C.J.B.F. y V.J.J., en contra de BAZAR FUNG Y HUNG, C.A. y BAZAR FUNG Y HUNG DOS, C.A; esta Alzada constata respuesta del mencionado ente con Oficio Nro. 173-11 (folios 2 al 402 de la pieza de anexo marcada con letra “A” y los folios del 2 al 374 de la pieza de anexo “B”), la cual se evidencia el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo la cual dictó p.a. a favor de la parte actora vid folios 326 al 333 de la pieza de anexo “B”, asimismo se evidenció la negativa por la parte demandada a cumplir con la mencionada providencia ya que se apertura el procedimiento de multa correspondiente, por ser las mismas documentales que gozan de plena veracidad, es por lo que esta Alzada le confiere pleno valor probatorio. Así se decide.

2. JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ESTA REGION: Consta respuesta a los folios 134 al 167 de la primera pieza principal, de las cuales se evidencia que la parte demandada interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua. Se puntualiza que ante esta Alzada no es controvertido el hecho de que la accionada haya interpuesto el mencionado recurso, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así se declara.

3. COORDINACIÓN LABORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA: Solicitándole remitiese Copia Certificada del comprobante de recepción del asunto nuevo signado con el N° DP11-N-2010-000012, vista respuesta a los folios 95 al 99 de la primera pieza, de la cual se evidencia que se introdujo recurso de nulidad de acto administrativo en fecha 1 de febrero de 2010. Se ratifica, que no es controvertido el hecho de que la accionada haya interpuesto el recurso de nulidad, por lo cual, se hace inoficiosa su valoración. Así se declara.

Realizada la valoración probatoria, se debe puntualizar, que en aplicación del principio de la unidad de la prueba, ha quedado plenamente establecido en la presente causa los siguientes hechos: a) La existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por la parte actora y el horario que la misma cumplía; b) Que, fue dictada P.A. por la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua, con sede en Maracay, a favor de la hoy accionante; c) Que, la demandada se negó a reincorporarla a su puesto de trabajo ya que hizo caso omiso a la P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Aragua. Así se declara.

Determinado lo anterior, este Tribunal se pronunciará en primer lugar en lo que respecta al punto relativo prejucialidad alegada por la demandada. Así se declara.

A tal efecto, se verifica que consta en autos que la parte accionada interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, ante el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, contra la P.A. N° 00331-09, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios A.G., M.B.I., S.M., F.L.A., Costa de Oro y Libertador del Estado Aragua, en fecha 20 de abril de 2009.

Así las cosas, es menester realizar algunas precisiones a fin de dar respuesta a la solicitud realizada por la parte demandada.

En tal sentido, se precisa que la denominada ejecutoriedad de los actos administrativos supone la potestad de la Administración Pública de hacer cumplir sus propias decisiones, haciéndolas efectivas a través de sus órganos sin que medie intervención o habilitación judicial.

Tal característica de los actos administrativos encuentra en diferentes sistemas jurídicos, consagración o reconocimiento de distinta naturaleza, en algunos casos de rango legal y en otros de rango constitucional. Sin embargo, más allá de las variadas formas en que ésta ha sido incorporada al derecho positivo, el basamento jurídico y, al mismo tiempo político, sobre el cual descansa tal figura, encuentra una justificación que obedece a razones siempre similares, como se expondrá seguidamente.

Al respecto, se suele señalar que la potestad o prerrogativa en comento se fundamenta en la imperiosa necesidad de dar satisfacción a los intereses generales, para cuya consecución se producen las actuaciones administrativas, sin que pueda resultar obstaculizada o impedida por la acción de los particulares o administrados. Esta argumentación ha sido sostenida por la más acreditada doctrina, tanto patria como extranjera.

En palabras del jurista i.O.R.: “La razón y la justificación de tal carácter de los actos administrativos radica, en cambio, a nuestro modo de ver, en la naturaleza pública de la actividad que la Administración ejercita mediante ellos; en la necesidad de los intereses colectivos, para los cuales fueron emitidos dichos actos, y por consiguiente los fines correspondientes del estado, queden rápidamente satisfechos. La facultad de exigir coactiva y directamente las propias decisiones deriva del concepto mismo del poder público, al que le es esencial. Sin ella los órganos del poder público dejarían de ser tales. Por otra parte, un sistema que sometiere la Administración, en su actividad pública, a las normas aplicables a los particulares, pondría al desenvolvimiento de esa actividad tales obstáculos que la tornarían enteramente ineficaz.”. (“Teoria degli atti amministrativi speciali”, pág. 127, citado por Marienhoff, M.S. “Tratado de Derecho Administrativo”, pág. 375 y ss., ediciones e impresiones Abeledo-Perrot, tercera edición, 1992).

En este sentido, la posibilidad de que los efectos del acto administrativo tanto en sede administrativa como judicial sean suspendidos, viene a convertirse en el elemento conciliador y moderador de la perpetua tensión entre libertad y autoridad. Así las cosas, debe aceptarse que el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, no resulta necesariamente contrario a la garantía de la tutela judicial efectiva, la cual se vería en todo caso satisfecha cuando el sistema jurídico permite que la ejecución coercitiva de decisiones administrativas pueda ser sometida a la apreciación de un juez, quien luego de analizar los concretos intereses en juego, dictaminará acerca de la conveniencia o no de la protección cautelar, en función de evitar siempre el daño mayor o más grave que la ejecución o la suspensión del acto puedan causar, tanto al derecho subjetivo, como al bien común en pugna, dependiendo de las circunstancias del caso

Verificado lo anterior, se constata en el caso sub júdice, que efectivamente la parte demandada ejerció contra la P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios A.G., M.B.I., S.M., F.L.A., Costa de Oro y Libertador del Estado Aragua, recurso contencioso administrativo de nulidad, sin embargo se precisa que no consta en autos, que alguna decisión judicial haya suspendidos los efectos de dicho acto.

Visto lo anterior, es oportuno para quien decide traer a colación decisión de la Sala de Casación Social, donde estableció:

“Ahora, consta en autos P.A. de fecha 30 de octubre de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Maracay, Estado Aragua, la cual ordena el reenganche de la actora a sus labores habituales en las instalaciones de la demandada y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta la fecha del reenganche efectivo. Asimismo, consta que en fecha 22 de noviembre de 2006 la empresa demandada se negó a dar cumplimiento a la mencionada P.A., por demás investida de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, es decir, no hay constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos sus efectos.

Siendo así las cosas, resulta evidente que la actora tiene derecho a que la demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado y la negativa de ésta a cumplir con la orden de pago de los mismos, razón por la cual se declara procedente el reclamo del pago de salarios caídos. Así se decide. “ (Sentencia Nª 1998, de fecha 04/12/20008). (Resaltado del Tribunal)

Constatado todo lo anterior, y visto los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que están investidos los actos administrativos, y visto de igual modo, que no fueron suspendidos los efectos del acto administrativo antes indicado, es forzoso concluir, que resulta improcedente la prejudicialidad alegada por la empresa demandada. Así se decide.

En cuanto a la consideración del tiempo de duración del proceso ante la Inspectoría del Trabajo para la cuantificación de los conceptos reclamados, esta Alzada verifica que, la exclusión del lapso de duración del procedimiento seguido ante el órgano administrativo, se origina por la circunstancia de que los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido como una remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio; debiendo en tal sentido, computar para la cuantificación de los conceptos que le corresponde con ocasión de la finalización de la relación laboral tan sólo el tiempo efectivo de labores para la accionada. Así se decide.

En cuanto al salario percibido por la accionante, se verifica que la empresa demandada no llegó a demostrar un salario distinto al indicado por la parte actora en el escrito libelar, en ese sentido, se debe tener por admitido el mencionado salario, es decir, el señalado en el escrito libelar. Así se declara.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas periodo 2004-2005, este Tribunal ratifica su procedencia, asimismo ratifica los 13,20 días acordados, ya que dicho punto no fue solicitada su revisión, calculadas en base al último salario percibido por la accionante, de Bs.12,60, que al ser multiplicado por 13.20 días arroja un total de Bs.166,32, conforme al artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis; que es lo que esta Alzada acuerda por el concepto in comento. Así se declara.

En cuanto al bono vacacional fraccionado periodo 2004-2005, este Tribunal ratifica su procedencia, asimismo se ratifica los nueve (9) días acordados, ya que dicho punto no fue solicitada su revisión, calculadas en base al último salario percibido por la accionante, de Bs.12,60, que al ser multiplicado por 9 días arroja un total de Bs.113,40, conforme al artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis; que es lo que esta Alzada acuerda por el concepto in comento. Así se declara.

En cuanto a la utilidades fraccionadas 2005, este Tribunal ratifica su procedencia, asimismo se ratifica su cálculo en razón de 15 días anules, acordados por el a quo, ya que dicho punto no fue solicitada su revisión, calculadas en base al último salario percibido por la accionante, de Bs.12,60, que al ser multiplicado por 2,5 (fracción) días arroja un total de Bs.31,50, conforme al artículo 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis; que es lo que esta Alzada acuerda por el concepto in comento. Así se declara.

En cuanto a las indemnizaciones peticionadas conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis; verifica esta Alzada que consta a los autos P.A. dictada por la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua, con sede en Maracay, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la hoy accionante. Asimismo consta en autos, que dicha orden no fue cumplida por la accionada; estando demostrado que la relación finalizó por despido injustificado, siendo dichas indemnizaciones procedentes, cuantificadas en base al último salario integral percibido por la accionante, en los términos siguientes:

Indemnización por Despido:

150 días * 14,20 = Bs.2.130,00.

Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

90 días * 14,20 = Bs.1.278,10.

Siendo las sumas antes cuantificadas las que esta Alzada acuerda por los conceptos in comento. Así se declara.

En cuanto al concepto prestación de antigüedad, se determina:

De conformidad con lo establecido en el artículo 108 y 665 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis, le corresponden al trabajador cinco (5) días por cada mes a partir del 19 de junio de 1997 por prestación de servicio, más dos (2) días adicionales por cada año, cumplido que fuere el segundo año de servicio o fracción superior a seis (6) meses.

En razón de que la demandante ingresó antes del 19 de junio de 1997y prestó servicios efectivo hasta el día 28 de febrero de 2005, en consecuencia, el accionante le corresponde un total de 521 días, conforme al ya citado artículo 108 ejusdem en su encabezamiento, primer aparte en concatenación con artículo 665 todos de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de producirse el despido, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario integral mensual devengado por el trabajador en el mes correspondiente, incluida alícuota de utilidades y bono vacacional, en los términos siguientes:

En cuanto a la prestación de antigüedad antes acordada, se cuantificará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la accionado, el experto deberá considerar lo siguiente: a) La misma deberá ser calculada mes a mes, con el salario devengado en el respectivo mes, a saber: el salario reflejado en el libelo de demanda a los folios 03 y su vuelto, en el renglón denominado salario diario, desde el mes de julio de 1997 hasta el mes de febrero de 2005, adicionándole la respectiva alícuota por bono vacacional y utilidades; b) Por obtener la alícuota diaria por bono vacacional considerará los días previstos en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis; y el salario normal devengado en cada periodo. c) Para obtener la alícuota diaria de utilidades el experto considerará 15 días anuales y el salario diario percibido en el mes de diciembre de cada periodo. Así se decide.

En cuanto a los intereses generados por la prestación de antigüedad, se ratifica su procedencia los mismos son acordados, siendo cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito se regirá por lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis, es decir, utilizará la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicable ratione temporis) y considerará el salario integral percibido por la accionante en cada periodo. 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, considerando el tiempo de duración de la relación laboral. Así se declara.

En cuanto al monto peticionado por salarios dejados de percibir, es oportuno para quien decide, traer a colación, decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde puntualizó:

“A tenor del criterio jurisprudencial transcrito ut supra, la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche peticionada por el trabajador, concretizada en la p.a. tantas veces referida, reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, vale decir, la declaratoria de inamovilidad, y propugna también este precedente jurisprudencial que mientras éste no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la p.a. mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo. (Sentencia N° 17, de fecha 03/02/2009).

En otra decisión, estableció:

“En cuanto al pago de los salarios caídos, se evidencia que declarada como fue con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos desde la fecha de la solicitud hasta la reincorporación efectiva del trabajador, se le otorga pleno valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo y por no constar en autos prueba alguna que desvirtúe su contenido. En tal sentido, procede el pago de los mismos, desde la fecha de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, 06 de diciembre del año 2005, hasta el 07 de junio del año 2007, fecha en la cual la encargada de la empresa manifestó que no hay reenganche ni pago de los referidos salarios, mediante acta que cursa al folio 14 de la primera pieza de recaudos del expediente, y por tratarse de documento público administrativo y no constar en autos prueba alguna que desvirtúe su contenido, se le otorga pleno valor probatorio. El cálculo de este concepto se hará por experticia complementaria del fallo mediante el nombramiento de un único experto. (Sentencia Nª 1037, de fecha 01/07/2009) (Resaltado del Tribunal).

Vista la decisiones parcialmente transcritas, que esta Alzada comparte a plenitud, y visto que, en el caso sub iudice, consta la existencia de una p.a. mediante la cual se ordenó a la sociedad mercantil accionada, a cancelar a la hoy demandante salarios caídos desde la fecha del despido, hasta la definitiva reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

Por su parte, también consta de autos que la empresa accionada se negó a materializar el reenganche de la trabajadora ordenado por el referido órgano administrativo, según se desprende del acta levantada en fecha 21 de octubre de 2009.

Así las cosas, visto que tal obligación del patrono no ha sido cumplida resulta forzoso para esta Alzada declarar la procedencia de tal reclamación y en este sentido la empresa demandada debe pagar los salarios dejados de percibir por la trabajadora desde la fecha del irrito despido, 28 de febrero de 2005 –como lo estableció el a quo-, hasta el día 21 de octubre de 2009, vista la negativa por parte de la empresa hoy accionada de cumplir con la orden de reenganche proferida por la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, por lo que se condena a la demandada a cancelar a la demandante la suma que será determinada mediante experticia complementaria del fallo bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito utilizará el último salario diario percibido de Bs. 12,60, considerando de igual los aumento de salario mínimo decretados por el Ejecutivo Nacional. Así se declara.

En cuanto a la suma reclamada por el beneficio contemplado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores (cesta ticket) desde la fecha del despido hasta el mes de octubre de 2009.

Al respecto se precisa:

Una vez analizado y valorado el material probatorio aportado por las partes al proceso, indica esta Alzada, en primer lugar, que ciertamente la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial N° 38.094 del 27 de Diciembre de 2004, vigente para el momento del despido, tiene por objeto regular el beneficio de alimentación para proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral.

En atención a lo antes referido, puntualiza esta Alzada, que, en razón de que el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y trabajadoras, es un derecho que nace por jornada efectivamente laborada, tal y como lo prevé el artículo 2 de la mencionada ley, que al respecto establece:

Articulo 2: A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores y empleadoras del sector público y el sector privado, otorgaran a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

(subrayado nuestro)

En este mismo orden de ideas, conforme al criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso de la sentencia N° 2200 de fecha 01 de noviembre de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., caso: P.J. GUTIERREZ contra CONSORCIO FAPCO-PICHARDO, queda establecido lo siguiente: “(…) el cálculo de este concepto se hace procedente únicamente por los días efectivamente laborados por el actor, esto es, deben descontarse los días de reposo médico, durante el tiempo que estuvo suspendida la relación de trabajo (…)”

Entonces bien, de lo anteriormente señalado, se puede deducir que la condenatoria del bono alimentario procede solo en aquellos casos en que se encuentre debidamente acreditada la labor en los días cuya reclamación se pretenda, por lo que no puede ser procedente el pago de dicho concepto al trabajador al caso de marras, conforme a la normativa vigente para el momento de producirse el despido. Así se declara.

En razón de los argumentos anteriormente explanados por esta Alzada es forzoso concluir, que resulta improcedente la cantidad reclamada por concepto de beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Así se decide.

En cuanto a las sumas reclamadas por concepto de utilidades y vacaciones vencidas de los años 2005 al 2009, conforme a la determinación supra realizada por este Tribunal, de no considerar el lapso de duración del procedimiento administrativo, las mismas resultan improcedentes. Así se declara.

Se ratifica la procedencia de los intereses de mora y corrección monetaria, en los siguientes términos:

En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de las sumas condenadas se acuerda; en ese sentido, se ordena la cuantificación de los mencionados intereses a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, rigiéndose la experticia complementaria del fallo in comento bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada. 2º) Para la cuantificación el perito utilizará la tasa pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela. 3º) La cuantificación de los intereses moratorios se realizará a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de ejecución del presente fallo. 4º) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar; la indexación acordada se cuantificará de la manera siguiente: a) sobre la suma condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha de su pago efectivo; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de su pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

III

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay; y en consecuencia SE MODIFICA la anterior decisión, en los términos antes expuestos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano YAMILEY YUMAVI VERENZUELA PINO, Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.694.500; en contra de la sociedad mercantil BAZAR FUNG Y HUNG, C.A., inscrita inicialmente ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 10/10/1979, bajo el N° 07, Tomo 18-A; y en consecuencia SE CONDENA a la sociedad mercantil antes identificada, a cancelar a la demandante, ya identificada, la suma que será establecida en la motiva del presente fallo. TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales pertinentes.

Remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado de origen, a los fines de su control.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 18 días del mes de junio de 2012. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Juez Superior,

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J.H.S.

La Secretaria,

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M.C.Q.

En esta misma fecha, siendo 3:15 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

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M.C.Q.

Asunto No. DP11-R-2012-000146.

JHS/mcq.