Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 3 de Abril de 2008

Impugnar el acto administrativo de remoción de fecha 21 de febrero de 2007, el cual le fue notificado personalmente el 22 de febrero de 2007, Resolución N° CGEA 014-07, que le removió del cargo de AUDITOR IV, dictada por la Contraloría General del Estado Apure.-

Que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta y es inexistente y como tal se debe reconocer o en su defecto declare su nulidad absoluta.-

Que ordene su reincorporación a su cargo de Auditor IV, con el pago de salario caídos desde el 22 de febrero de 2007, hasta su reincorporación definitiva, con todas las incidencias salariales que ocurran.-

Finalmente solicita:

1. - Que sea declara con Lugar la acción propuesta.-

2. - Que dicha remoción, es violatoria al artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 146 de la Carta magna, artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

   Del Procedimiento: Que en fecha 04 de junio de 2007, este Tribunal Superior, Admitió la Presente demanda, cuanto ha lugar en derecho y se libraron las notificaciones de Ley.-

   En fecha 15 de octubre de 2007, acude ante este Tribunal, la abogada V.M., venezolana mayor de edad, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 115.478, a dar contestación a la presente demanda.-

   Alegando:

1. - Que la Contraloría General del Estado Apure, contradice en todas y cada una de sus partes, las afirmaciones hechas por la ciudadana Yamilys J.A. en el libelo de la demanda.-

2. - Que la Contraloría General del Estado Apure, niega, rechaza y contradice los alegatos hechos por la demandante en el libelo de la demanda, donde señala que el acto de remoción, contenido en la resolución N° CGEA-024-07, de fecha 30 de marzo de 2007, esta viciado de nulidad absoluta.-,

   Por auto de fecha 12 de noviembre de 2007, este Juzgado Superior, fijó el segundo (2) día de despacho, a las 11:00 AM; a los fines de que tenga lugar la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

   En fecha 14 de noviembre de 2007, siendo fecha y hora fijada por este Tribunal, para que se llevara a cabo la audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto este al que compareció la abogada V.M., venezolana mayor de edad, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 115.478, en su condición de representante de la Contraloría General del Estado Apure. Se dejó constancia que la parte querellante, no compareció al acto, ni por si, ni mediante apoderado judicial. Tomó la palabra la Jueza, y en tal sentido se le concedió el derecho de palabra a la representante de la parte querellada y expuso: ratifico en todas y cada una de sus partes los alegatos expuestos en la contestación de la demanda, así mismo alego, que la parte recurrente era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Por último solicitó la apertura del lapso probatorio, es todo. En tal sentido, el tribunal, declaró trabada la litis y ordena la apertura del lapso probatorio, a solicitud de la parte demandada.-

   En fecha 18 de febrero de 2008, se fijó el (5°) día de despacho, a las 11:45 AM; a los fines de que tenga lugar la audiencia definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

   En fecha 27 de febrero de 2007, siendo fecha y hora fijada por este Tribunal Superior, se llevo a cabo la audiencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función pública, acto este al que compareció el abogado R.A.M.J., venezolano mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 79.642. Por otro lado compareció la abogada V.M., venezolana mayor de edad, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 115.478. Tomo la palabra la Jueza para dar apertura al acto, en tal sentido se le concedió la palabra al representante de la parte querellante y expuso: ratifico en todas y cada una de sus partes los alegatos expuestos en el libelo de la demanda, es todo. Igualmente se le concedió el derecho de palabra a la abogada representante de la Contraloría General del Estado Apure y expuso: ratifico en todas y cada una de sus partes lo expuesto en la contestación de la demanda. En tal sentido, el Tribunal se reservo el lapso establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para dictar el dispositivo del fallo.-

   De Las Pruebas Presentada por la parte querellante: Planteado lo anterior y en estricto cumplimiento del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, procede este tribunal al análisis exhaustivo de las pruebas admitidas, prescindiendo de analizar aquellas que no lo fueron, en el entendido de que las partes han prestado su consentimiento a tal negativa de pruebas, considerando que los jueces estamos en la obligación de valorar todas las pruebas para cumplir con el principio de exhaustividad de la prueba, siendo reiterado, pacífico y consolidado el criterio sostenido por el Supremo, acerca de la motivación en la sentencia, tal como se adujo en sentencia Nº 102 de fecha 06 de abril de 2000, en el juicio seguido por D.d.V.M.L. contra F.G.T., en el expediente Nº 99-356, bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, a tenor de lo siguiente:

1. - Promovió el valor probatorio de todos los documentos públicos administrativos, no controvertidos en dicha causa.-

   Que la Resolución CGEA 014-07, de fecha 21 de Febrero de 2007, debidamente notificado en fecha 22 de Febrero de 2007.-

   Que con dicha prueba pretende demostrar los siguientes hechos:

   1. Que en fecha 22 de Febrero de 2007, le fue notificado personalmente a su representada, que se le removió del cargo de Auditor IV, adscrita a la Dirección de Evaluación y Control de Gestión externa de la Contraloría General del Estado Apure, considerando que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por aplicación del artículo 4to, numeral 6° del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure.-

   2. Que la resolución N° 123-06, de fecha 23 de Octubre de 2006, publicada en Gaceta oficial del Estado Apure N° 654, ordinario de fecha 23 de Octubre de 2006.-

   3. Que el derecho de Estabilidad como funcionaria de carrera, que tiene su representada como derecho adquirido e irrenunciable, lo tiene desde su ingreso y designación de los cargos desempeñados, antes de la Resolución N° 123-06, de fecha 23 de Octubre de 2006, publicada en Octubre de 2006.-

2. - promovió al escrito libelar, cursante al folio 10, con esta prueba pretende demostrar lo siguiente:

   1. Que su representado ingreso a la Contraloría General del Estado Apure, con el cargo de Auditor II, el día 03 de enero de 1994.-

3. - Promovió al escrito libelar, cursante al folio 11, que condicha prueba, pretende demostrar, que en fecha 01 de Febrero de 1996, su representada fue designada por la Contraloría General del Estado Apure, para ocupar el cargo de Auditor III, con un sueldo mensual de (Bs. 66.138,00), mensual.-

4. - Promovió al Escrito libelar, cursante al folio 12 del presente expediente; que dicha prueba, pretende demostrar que:

   1. En Fecha 05 de Octubre de 2000, su representada fue designada por la Contraloría General del Estado Apure, como Auditor IV.-

   2. Que desde el ingreso de su representada el día o3 de enero de 1994, hasta el 22 de Febrero de 2007, tuvo un tiempo de servicio de trece 13 años, un 01 mes y diecinueve 19 días.-

   3. Que el cargo de Auditor IV, es de estabilidad laboral, con fundamento al artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

   4. Que la designación de su representado como Auditor IV, no lo fue por libre nombramiento por lo que no puede ser removida, por gozar de estabilidad laboral.-

   5. Que el acto administrativo de designación de Auditor IV, es un acto firme, con coza juzgada, por habérsele vencido todos los lapsos para su impugnación.-

   Consideraciones para decidir: Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto de lo cual observa:

   Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa. El Querellante alega que no ejercía las funciones inherentes a un cargo de Alto nivel fundamento legal del acto de remoción del cargo de AUDITOR IV, que aun cuanto se encuentra entre los cargos enumerados en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, sobre los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, específicamente en el Articulo 4, Numeral 6º, en consecuencia al haber sido considerado un funcionario de Alto Nivel ya que su cargo se encuentre entre los previstos en la norma citada, y haberle sido aplicada la misma como fundamento de su remoción-retiro, el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra viciado. A los efectos se señala:

   Del contenido del acto administrativo de fecha 21 de febrero de 2007, que corre inserta a los folios 08 y 09 del expediente presente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, sobre los funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, específicamente en el Articulo 4, Numeral 6º referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer.

   No es así suficiente, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

   Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Corresponde pronunciarse al Tribunal sobre la competencia del Contralor o Contralora Estadal para dictar el acto y al respecto se tiene que el Contralor Estadal ejerce específicas funciones de control, fiscalización, investigación en aplicación la Ley de la Contraloría General del Estado Apure, como la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, teniendo igualmente el ejercicio de la potestad sancionatoria y disciplinaria según sea el caso. En ejercicio de las funciones, competencia y potestades que le son propias, puede el Contralor Estadal ordenar el inicio de los respectivos procedimientos administrativos, así como la verificación, análisis, investigaciones que les sea atribuida por el sistema normativo que prevé el bloque de la legalidad. En tal sentido, en caso que se percatase de un hecho que causare algún perjuicio, debe iniciar el procedimiento previsto a los fines de la investigación y determinación correspondiente dentro del marco de las competencias que le son atribuidas. En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, Si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 constitucional, las Contralorías Estadales gozan de autonomía orgánica y funcional; ello es, la posibilidad del órgano de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el sistema nacional de control fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional, en consecuencia el Contralor General del Estado Apure, al retirar ala funcionaria actuó dentro de la potestad y competencias constitucionalmente otorgadas, Así se decide.

   Seguidamente, considera este juzgado Superior necesario traer a colación lo que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:

   …Las Contralorías de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa…

   .

   Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los Municipio, es producto a su vez del texto del artículo 163 de la Constitución Nacional, que dispone:

   Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público. …

   .

   Así pues, dicho artículo establece la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la Contraloría Estadal la cual se otorga para que dicho órgano ejerza de una manera más eficiente su labor Contralora. Ahora bien, en relación a las normas transcritas, no cabe la menor duda para este Juzgado Superior que las Contralorías Estadales cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal –designado mediante concurso público– tienen igual que la Contraloría Nacional, autonomía orgánica y funcional, entendiéndose la autonomía como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar sus propias normas jurídicas con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.

   Cabe señalar también, que la autonomía orgánica es definida como la facultad legal para crear, modificar y extinguir sus propios órganos y dependencias administrativas, así como para establecer sus competencias y delinear la disciplina relativa al personal, bienes y servicios; y la autonomía funcional, como aquella que le otorga libertad a dichos órganos para que realicen la actividad que les resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitado constitucional y legalmente

   La actuación de las Contralorías Estadales puede ser controlada de diversas formas, en primer lugar, existe un control político ejercido por los Consejos Legislativos respectivos; en segundo lugar, un control administrativo, ejercido por la Contraloría General de la República, a través de su Dirección General de Control de Estados y Municipios, según lo prevé el artículo 23 del Reglamento Interno de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.881 del 17 de febrero de 2004 y, en tercer lugar, el control jurisdiccional, ejercido por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así las cosas, observa este Juzgado Superior que el parágrafo único del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, excluye de su ámbito de aplicación a ciertos funcionarios, entre los cuales se encuentran, expresamente en el numeral 4, los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, excepción esta que se traslada mutatis mutandi a los funcionarios al servicio de las Contralorías Estadales.

   Luego, mal podría aplicárseles a los funcionarios públicos al servicio de las Contralorías Estadales la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin incurrir con ello en una interpretación contra legem, Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales. Son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, en el sentido que ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores Estadales, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.

   Por otra parte, resulta oportuno citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de agosto de 2003, caso: E.M.G.R. vs. Defensoría del Pueblo al expresar lo siguiente: “…ante la falta de preceptos expresos en las Normas de Personal contenidas en la Resolución N° DP-2003-035, referidos a los recursos contenciosos-administrativos funcionariales aplicables a las controversias que se susciten en el marco de la relación de empleo público, resulta imperioso integrar la normativa antes aludida para colmar la referida laguna. Así, dada la naturaleza estatutaria de la relación de empleo público existente entre la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios adscritos, esta Sala juzga que a las controversias que se susciten con motivo de dicha relación jurídica, les son aplicables las normas contenidas en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidas al contencioso-administrativo funcionarial…”. (Negrillas de este Tribunal).

   De la sentencia antes citada debe destacarse que, la Sala sostiene que efectivamente se debe integrar la normativa correspondiente a fin de llenar cualquier laguna existente, en ese caso con respecto al Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo, considerando que la normativa más próxima es la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, en el caso de las Contralorías Estadales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.

   Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre los vicios de falso supuesto, violación al debido proceso, artículo 49 Constitucional y artículo 19 Ordinal 1º de la LOPA, Violación a la Estabilidad Laboral, artículo 93 Constitucional, Falso Supuesto entre otros, Al aplicar la ley que le era las favorable para retirarla del CARGO DE AUDITOR IV, utilizando figuras jurídicas como la de Personal de Libre Nombramiento y Remoción violentando la estabilidad laborar que desde la fecha de su ingreso 03/01/1994, y acogiéndome a la Constitución Nacional, por ser como efectivamente soy un funcionario Publico que gozo de estabilidad laboral como funcionario de publico.

   Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo de Auditor VI, esta calificado dentro del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure como funcionario de confianza, por lo tanto estos funcionarios pueden ser removidos de sus cargos en cualquier momento e manera por la máxima autoridad de ese órgano….. Omisis”

   En este sentido, ratifica quien aquí sentencia que corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C), el Manual Descriptivo de Cargos, o el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, en el presente caso los medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

   El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

   Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, se observa que la Administración estableció en el acto administrativo de fecha 21 de febrero de 2007, Resolución Nº CGEA-014-07, que corre a los folios 08 y 09 del expediente judicial lo siguiente:

   “ En uso de sus atribuciones constitucionales y legales que le confiere el articulo 163 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los Artículos 148 y 152 de la Constitución del Estado Apure y de conformidad con el articulo 23, Numerales 3, y 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Apure, en concordancia con el articulo 4, Numeral 6º del Estatuto del Personal de la Contraloría General del Estado Apure sobre funcionarios de Alto Nivel o de Confianza de la misma…… Omisis….

   Resuelve.

   Articulo Primero: Se Remueve a la ciudadana Yamilis J. Albornoz C. venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-8.190.476, del cargo de Auditor IV, adscrito a la Dirección de Evaluación y control de Gestión Externa de la contraloría General del Estado Apure, el cual es de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el articulo 4to, numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, dictado según Resolución N° 123-06, de fecha 23/10/06, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Apure N° 654 Ordinario de fecha 23/10/06.

   Articulo Segundo: Notifíquese, a la ciudadana Yamilis J. Albornoz C. indicándose el contenido del articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Articulo Tercero: El Director de Recursos Humanos de la Contralorías General del Estado apure, queda encargado de la ejecución de la presente Resolución.

   …omissis…

   Consta al folio 10, oficio N° 001-94; mediante el cual refleja la designación del querellante, para ocupar el cargo de AUDITOR II, desde el 03/01/1994…. Omisis.-

   Es decir con vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa.

   En ese orden de ideas, resulta necesario para este Tribunal Superior precisar lo siguiente:

   La derogada Ley de Carrera Administrativa dictada en fecha 3 de Septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.428, Extraordinario del 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto-Ley Número 914 de fecha 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.746, Extraordinario del 23 de mayo de 1975, y posteriormente, mediante el Decreto Número 3.209 de fecha 7 de Enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.630 del 24 de Enero de 1999, en su artículo 1° estableció el ámbito de aplicación de las normas contenidas en dicho texto normativo, circunscribiéndose a las relaciones de empleo público mantenidas con la Administración Pública Nacional, quedando, en consecuencia, los Estados y Municipios, facultados para dictar sus propias normativas y reglamentaciones de Carrera Administrativa.

   Así, la norma nacional se aplicaba sólo de manera supletoria para aquellos supuestos no regulados por tales Leyes Estadales u Ordenanzas Municipales, situación ésta que escapa del supuesto planteado en el caso bajo análisis, toda vez que existe en el Estado Apure, una ley estadal que regula de manera expresa las relaciones funcionariales mantenidas con la Contraloría General del Estado Apure, cuyas disposiciones deben atenderse primordialmente.

   De tal suerte, los funcionarios al servicio de la Contraloría General del Estado Apure, como es el caso de la ciudadana Yamilis Albornoz, quedaba sujeto en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Apure, que rige para la fecha del ingreso del querellante siendo que tal cuerpo normativo resultaba aplicable ratio temporis al caso de autos, por ser la legislación vigente para el momento del ingreso de la querellante a la función pública.-

   Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento, y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Ahora bien, debe recalcarse que cualquier norma que califique determinados cargos como de libre nombramiento y remoción debe revisarse e interpretarse de manera restrictiva; en el caso de autos, la administración procedió a motivar el acto administrativo y calificarlo como de libre nombramiento y remoción mediante el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, de fecha 23 de octubre de 2006, Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por el querellante es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente que la misma no consignó en la oportunidad correspondiente Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, ni Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Apure o en su defecto el Registro de Información del Cargo (RIC), instrumentos en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Contralora, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente administrativo Contralor Estadal, que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción,. De manera que, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en el caso de autos.

   De tal forma que al no demostrarse en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. Así pues, concluye esta sentenciadora en el caso bajo análisis, que la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara.

   Por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.

   Dispositivo

   Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Parcialmente con Lugar la querella funcionarial de nulidad interpuesta por la ciudadana Yamilis Albornoz, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.190.476, debidamente representado por el abogado R.M.J., Venezolano, mayor de edad e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 79.642, en contra del Acto Administrativo N° CGEA-014-07, de fecha 21 de febrero de 2007, mediante el cual se le retiró a la recurrente del cargo de AUDITOR IV adscrito a la Contraloría General del Estado Apure.-

SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana Yamilis Albornoz, al cargo de AUDITOR IV adscrito a la Contraloría General del Estado Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 21 de enero de 2007, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.-

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Apure.-

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del

Privilegio procesal.

Publíquese, regístrese, así como también a la Procuradora General del Estado Apure.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de este Juzgado Superior a los tres (03) días del mes de Abril de dos mil ocho (2008). Años: 198° y 149°.

La Jueza Superior Titular,

Dra. M.G.S..

La Secretaria Titular;

I.F..

Seguidamente siendo las 9:20 a.m. se publico la anterior decisión.-

La Secretaria Titular,

I.F..

Exp. N° 2.814.

MGS/if/aurora.