Decisión nº 303 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 10 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 10 de Julio de 2006

196º y 147º

CAUSA N° 2Aa-3215-06

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa en fecha 29 de Julio de 2006 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.E.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 38.101, en su carácter de defensor de los imputados J.Y.F. y MAIKELLYS M.G.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. 19.734.756 y 12.444.139, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Mayo de 2006, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los mencionados imputados, a quien el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE (SECUESTRO), previstos y sancionados en los artículos 459 y 239 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana MEI L.Z..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de Junio de 2006, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala la defensa en su escrito que, apela de conformidad con el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27 de Mayo de 2006, por cuanto dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a sus defendidos por los delitos que les atribuye el Ministerio Público como lo son el de EXTORSIÓN y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículos 459 y 239 ambos del Código Penal.

En el punto denominado “FUNDAMENTOS DEL RECURSO”, señala que: “…una vez analizadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, debemos indicar lo siguiente: En primer lugar mis defendidos no han cometido delito alguno, por lo cual la precalificación dada por el Fiscal 13 del Ministerio Público y admitida por el Tribunal A-quo, como lo son los delitos de Extorsión y Simulación de Hecho Punible, no se ajusta a la realidad de los hechos…”

Indica que: “…de una simple lectura de las Actas Procesales, se evidencia que NO CONSTA EN LAS ACTAS QUE SIRVIERON DE FUNDAMENTO PARA DICTAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que mis defendidos J.Y.F. y MAIKELLYS G.A., en algún momento infundieron un temor de grave daño a persona alguna, y mucho menos a la Ciudadana MEI L.Z., quien es la esposa y PRESUNTA VICTIMA, de J.Y.F., entonces como puede ser VICTIMA UNA PERSONA QUE NO HA DENUNCIADO LA COMISIÓN DE UN DELITO COMETIDO EN SU CONTRA, (sic) No existe en autos Declaración alguna de la Ciudadana MEI L.Z., y entonces debemos preguntarnos ¿De donde Sacó (sic) el Juzgador elementos de convicción para aseverar que MEI L.Z., es víctima del presunto delito de extorsión por parte de los ciudadanos J.Y.F. y MAIKELLYS M.G.A.?, la respuesta habría que preguntársela a la Juez de la Causa. ¿Cometió J.Y.F. un delito en contra de su Esposa (sic) MEI L.Z.?, No cometió delito alguno, y debemos decir (sic) que sólo lo que hizo fue tratar de tapar una andanza extramatrimonial.

Arguye: “… que no se encuentran llenos los extremos de ley necesarios del hecho supuestamente delictivo, por cuanto la tipicidad del delito imputado y los mismos elementos del delito como su antijuricidad e imputabilidad, no se corresponden con los hechos que se sucedieron y en ese sentido vemos como la persona que aparece como presunta víctima, es la esposa de mi Defendido, ciudadana MEI L.Z., a quien se señala de haber sido extorsionada por su propio esposo, pero en actas, no existe el menor elemento como pruebas de ello;

Por otro lado las actas a.p.l.J.d. la causa, no señalan que el Dinero (sic) hubiese sido entregado, pero en el supuesto negado que hubiese hecho la entrega dinero, Dicho (sic) Forman (sic) Parte (sic) de la Comunidad de Gananciales o Comunidad Matrimonial, por lo que entre cónyuges no existe ni el robo, hurto, apropiación indebida u otro tipo penal relativo a la disposición de los bienes, lo que existiría en todo caso sería una mala administración de los bienes de la comunidad, por lo que NUNCA PUDIERA CONSIDERARSE QUE MEI L.Z., esposa de J.Y.F., ES VICTIMA. Por otra parte a nadie le está dada la facultad de suplir o establecer de (sic) víctima de una persona, si ello no existe y observamos como en el presente caso, se ha establecido el carácter de presunta víctima a la esposa de mi Defendido (sic), sin la existencia real de ello y sin que, como lo afirmamos, exista declaración alguna por parte de esta (sic), como tampoco elemento alguno que a ello pudiera conllevar, teniendo que concluir de manera forzosa, que en el presente caso no existe víctima alguna y en consecuencia, si no existe víctima, mucho menos puede existir el delito, como el señalado e imputado a mi Defendido (sic), cual es el delito (sic) de Extorsión y Simulación de Hecho Punible, inclusive, aún más no existe prueba de haberse ocasionado daño alguno…”

En el punto denominado “DE LA DETENCIÓN ILEGITIMA”, sostiene que: “…se entiende por secuestro como un elemento principal, aquel acto pro (sic) el cual una persona se ve privada de su libertad y se evidencia de actas que mi Defendido (sic) en ningún momento se encontró bajo esa modalidad, ya que al momento de ser detenido, él mismo se encontraba en total libertad y manejando un vehículo de su plena propiedad, tal como puede evidenciarse del documento de propiedad autenticado, que en copia se anexa marcado con letra “B”, y que puede ser cotejada con las características del vehículo de actas. Pues bien, además de ello, tal como lo reseña el Acta Policial, en el interior del vehículo se encontró entre otras cosas, un (01) ticket de estacionamiento perteneciente al Centro Comercial Galerias Mall, de fecha 25 de Mayo de 2006, así mismo comprobante de transacción, por la cantidad de Quince Mil Ochocientos Treinta y Dos Bolívares (Bs. 15.832), cancelado en Tiendas Super En-Ne (sic) 2000 72, de fecha 24 de Mayo de 2006. Esto evidencia claramente que no había tal secuestro y que mi defendido andaba en plena libertad por la ciudad y de manera pública y lo que solo existió fue una comunicación entre él y su esposa del supuesto secuestro; y por último, la entrega de la documentación de su vehículo, la cual se encontraba en su apartamento, no imaginando nunca que iba a suceder que hoy se encontrara detenido, solo (sic) porque un vecino de nombre J.V., Abogado, llegó a tener conocimiento y dio parte a la autoridad policial, pero estableciéndose hechos totalmente contrarios, principalmente como lo que se señala, que los supuestos secuestradores estuvieron siempre en contacto con ella, siendo que el único que habló telefónicamente con ella, fue única y exclusivamente mi defendido y el poner en conocimiento a la autoridad policial tampoco fue ni idea ni solicitado por la esposa de mi defendido, sino que fue una decisión autónoma por parte del ciudadano antes mencionado pudiéndose evidenciar de las actas, tal como lo señalamos en el punto anterior, que la esposa de mi Defendido establecida por el Tribunal A-quo como presunta víctima, en ningún momento ha hecho señalamiento, ni se le ha tomado declaración alguna en contra de aquel, más aún para el momento de la detención se le impidió de manera flagrante la comunicación con aquel, momento en que se hubiera podido aclarar el hecho y no haber llegado a lo que se ha llegado…”

En el punto denominado “FALTA DE MOTIVACIÓN”, indica que: “…para establecer y decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mis defendidos, sólo tomó en cuenta para ello dos (02) Actas policiales; el Acta Policial de fecha 26 de Mayo de 2006, suscrita por el Inspector T.J. (folio 6) a través del (sic) cual se realizan las detenciones de mis Representados y del Acta Policial inserta en el folio 8, donde se le realiza Acta de Entrevista al ciudadano J.A.V.C., pero sin motivar tal decisión, no estableciendo los fundamentos en que se basaba para tipificar el Delito de Extorsión en contra de ellos y de establecer como presunta victima de esa presunta extorsión a la ciudadana MEI L.Z. esposa de mi Defendido. Empezaremos diciendo primeramente que tal como lo ha señalado nuestro m.T. de la República, las Actas Policiales sólo constituyen un solo indicio, eso quiere decir, que el Juez A-quo al dictar la decisión de Privación de Libertad, lo hizo en base a un solo indicio, constituyendo todo ello la violación del Artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por último, solicita sea revocada la Medida de Privación Preventiva de Libertad, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de sus defendidos y se decrete medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JAMESS J.J.M., en su carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “CONTESTACIÓN AL FONDO”, señala: “…el abogado (sic) A.E.D., en el recurso de apelación interpuesto, (sic)que no se encuentran llenos los extremos de ley para que los ciudadanos J.Y.F. y MAIKELIS M.G.A., se encuentren privados de su Libertad. Sin embargo, esta Representación Fiscal observa, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, decretará la privación privativa de libertad, cuando se acredite la existencia de:

…Es el caso, que los delitos impuestos a los ciudadanos J.Y.F. y MAIKELIS M.G.A., merecen penas privativas de Libertad y hasta los momentos la acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto no ha transcurrido el tiempo establecido en razón de que la presentación fue el día 27-05-06.

….En las actuaciones que reposan en la investigación, se encuentra el Acta Policial levantada por los funcionarios actuantes en la que se deja constancia que la ciudadana MAIKELIS GODOY, se dirigió hasta el Centro Comercial EL TACON ubicado en la Avenida 15 DELICIAS con calle 67 C.A., en compañía de J.Y.F., a bordo de un vehículo marca FORD, modelo EXPLORER, color PLATA, placas UAD-69, a los fines de recibir de manos de MEI L.Z., los documentos originales del vehículo en cuestión, así como también acta de entrevista tomada al ciudadano J.A.V.C., quien se encontraba presente en momentos en que la ciudadana M.L.Z. se encontraba atemorizada por las amenazas y exigencias recibidas a través de llamadas telefónicas, procediendo entonces a participar a las autoridades policiales los hechos que se estaban suscitando.

….Este numeral, concatenado con los artículo 251 Parágrafo primero establece la presunción legal en razón de la multiplicidad de delitos como los ya nombrados en virtud de que exceden en su límite máximo que son 10 años, y 252 ejusdem; evidenciándose en este caso que existe un real peligro de fuga por parte del ciudadano J.Y.F., por ser el mismo de nacionalidad extranjera presentándosele, de esta manera, las facilidades para abandonar definitivamente el país. Asimismo, el peligro de obstaculización también se encuentra evidenciado,. Por cuanto los imputados tienen la accesibilidad para destruir, modificar, ocultar evidencias de interés criminalístico que se encuentran en el sitio en el que sucedieron los hechos ubicado en el Centro Comercial EL TACÓN ubicado en la Avenida 15 DELICIAS con calle 67 C.A., así como también pueden influir para que los testigos y la víctima, se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia…”

Por último solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.E.D., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.Y.F. y MAIKELIS M.G.A. y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 27-05-2006, en la cual se dictó Medida de Privación Preventiva de Libertad a los mencionados imputados.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Que el Abogado A.E.D., interpone recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Mayo de 2006, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos ciudadanos J.Y.F. y MAIKELLYS M.G.A., identificado en actas, considerando que no están acreditados los tres elementos a los cuales se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar dicha medida.

Observa la Sala, que a los folios diecinueve (19) al veinticuatro (24) de la presente causa, corre inserta decisión de fecha 27 de Mayo de 2006, en la cual, una vez oídos los alegatos de las partes, la Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, realiza los siguientes pronunciamientos:

(Omissis) por cuanto a juicio de este Tribunal, existe el peligro de fuga inminente por parte de los imputados, y en virtud de la pena que podría llegar a imponérsele por la concurrencia de delitos excede de Diez (10) años en su limite máximo, según lo establece el artículo 251 del Citado Texto Adjetivo, e igualmente la posibilidad de obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, según lo establece el articulo 252 Ejusdem, y en atención a la entidad del delito es por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa, y en consecuencia este Tribunal Declara CON LUGAR la Solicitud del Ministerio Público y Decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados J.Y.F. y MAIKELLYS M.G. APARICIO….POR LOS FUNDAMENTOS ANTES EXPUESTO (sic) ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Declara SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicita (sic) por la defensa y en consecuencia, Declara CON LUGAR la solicitud Fiscal del Ministerio Público, y DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados: EL PRIMERO: J.Y. FONG…LA SEGUNDA: MAIKELLYS M.G. APARICIO….por la presunta comisión de los delitos de: EXTORSIÓN Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE (SECUESTRO), previstos y sancionados en los artículos 459 y 239 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la ciudadana MEI L.Z., de conformidad con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)

.

En tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto por el autor C.M.B., en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, quien dejó sentado lo siguiente:

Si bien, como expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso de que se trate, por lo que el hecho de que el Fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general, y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención, conforme lo consagra la Constitución en el ordinal 1° de su artículo 44, al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, así como el propio COPP en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente…

…Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…

. Las negrillas son de la Sala). (p. 385 y 386).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

Por otra parte se observa en la presente causa que la cuantía de la pena a imponer para la determinación de la gravedad de la imputación, no excede de diez (10) años ya que la pena para el delito de Extorsión (precalificación Fiscal), es de cuatro (04) a ocho (08) años de prisión, y la pena para el delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, sería de uno (01) a (15) meses de prisión, no obstante se evidencia que las penas antes mencionadas no exceden de diez (10) años, al aplicar el término medio establecido en el artículo 37 del Código Penal, y hacer la correspondiente conversión, por lo que estiman quienes aquí deciden que no existe el peligro de fuga o de obstaculización, por la pena que pudiera llegársele a imponer a los imputados de autos tal como lo manifiesta la Juez A-quo.

También resulta importante, para los miembros de esta Alzada, aclarar que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad.

Una vez examinados los argumentos expuestos por la Juez de Control en la recurrida, así como del examen de las actas, surgió la convicción para la mayoría de los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados en tales hechos, no obstante con relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en concordancia con en el artículo 251 de la referida ley, si se toma en cuenta que la Juez de Primera Instancia en funciones de Control, dispone de una facultad discrecional para el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, que existe la voluntad de los imputados de someterse al proceso y que además no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión de los imputados; los integrantes de esta Alzada, estiman que no fue ajustada a derecho la decisión tomada por la A-quo, en cuanto a que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por lo que se evidencia, que en el caso de autos, no se cumple con las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, y es por tal circunstancia que esta Alzada considera procedente decretar a favor de los imputados de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del tribunal sin el consentimiento de éste, con la cual se asegura suficientemente la presencia de los imputados durante el proceso.

Finalmente, las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte de la Juez, evaluando por tanto el peligro de fuga y la obstaculización a la investigación, circunstancia que no se evidenció en el caso de autos, por cuanto los imputados de autos tienen arraigo y residencia fija en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, tal como se desprende del acta de presentación de imputados inserta en el folio veintitrés (23) del cuaderno de apelación, por lo que el recurso de apelación presentado por la Defensa debe ser declarado CON LUGAR, dictándose a favor de los imputados de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se acotó anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

Realizadas las anteriores consideraciones este Tribunal Colegiado estima que debe ser declarado CON LUGAR el recurso de apelación Interpuesto por el Abogado A.E.D., Defensor de los imputados antes mencionados; en consecuencia se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada a los ciudadanos J.Y.F. y MAIKELLYS M.G.A., identificados en actas, acordándoles esta Alzada una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salir sin autorización del país y de la jurisdicción del tribunal, sin previa autorización de éste. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.E.D., Abogado en ejercicio en su carácter de defensor de los ciudadanos J.Y.F. y MAIKELLYS M.G.A., titulares de la cédula de identidad N° 19.734.756 y 12.444.139, respectivamente contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 27 de Mayo de 2006. SEGUNDO: Se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano J.Y.F. y MAIKELLYS M.G.A., titulares de la cédula de identidad Nros, 19.734.756 y 12.444.139, en consecuencia se decreta medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación periódica ante la sede del tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del juzgado, sin previa autorización de éste. TERCERO: Se libraron las correspondientes boletas de libertad bajo los Nros. 006 y 007-06, remitida con oficio N° 731-06.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. I.V.D.Q.

Presidenta de Sala

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 303-06 en el Libro copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo, se libraron las boletas de l.N.. 006 y 007-06, remitida con oficio N° 731-06.

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..

VOTO SALVADO

Quien suscribe, I.V.D.Q., salva su voto por las razones siguientes:

Las circunstancias indicadas en la ponencia para el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad dictada por el juez de la instancia están referidas a que en la presente causa no se encuentra presente el numeral tercero del artículo 250 referente al peligro de fuga, en efecto la mayoría de los miembros de sala dejaron establecido que:

…Una vez examinados los argumentos expuestos por la Juez de Control en la recurrida, así como del examen de las actas, surgió la convicción para la mayoría de los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados en tales hechos, no obstante con relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en concordancia con en el artículo 251 de la referida ley, si se toma en cuenta que la Juez de Primera Instancia en funciones de Control, dispone de una facultad discrecional para el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, que existe la voluntad de los imputados de someterse al proceso y que además no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión de los imputados; los integrantes de esta Alzada, estiman que no fue ajustada a derecho la decisión tomada por la A-quo, en cuanto a que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por lo que se evidencia, que en el caso de autos, no se cumple con las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, y es por tal circunstancia que esta Alzada considera procedente decretar a favor de los imputados de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del tribunal sin el consentimiento de éste, con la cual se asegura suficientemente la presencia de los imputados durante el proceso.

Finalmente, las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte de la Juez, evaluando por tanto el peligro de fuga y la obstaculización a la investigación, circunstancia que no se evidenció en el caso de autos, por cuanto los imputados de autos tienen arraigo y residencia fija en esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, tal como se desprende del acta de presentación de imputados inserta en el folio veintitrés (23) del cuaderno de apelación, por lo que el recurso de apelación presentado por la Defensa debe ser declarado CON LUGAR, dictándose a favor de los imputados de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se acotó anteriormente. ASÍ SE DECIDE…

.

Al efecto, considera quien disiente que los delitos precalificados por el Representante del Ministerio Público y contenidos en diferentes títulos del Código Penal vigente, como son los de extorsión y simulación de hecho punible son delitos en los cuales la gravedad de los mismos no puede medirse exclusivamente por el quantum de la pena a aplicar sino que dicha valoración debe realizarse en consideración también a la entidad del daño causado, no sólo para la víctima sino a la repercusión que dicha acción reporte también para la sociedad y, en el caso que nos ocupa se trata, en primer lugar, del delito de extorsión el cual es un delito pluriofensivo que ataca no solo el derecho de propiedad sino que según la propia redacción del Código Penal que describe la acción extorsiva como la conducta que consiste en obligar a la víctima, por medio de violencia psíquica a realizar determinados actos con significado patrimonial; y, principalmente porque en el caso de autos se trata de la precalificación de un delito presuntamente cometido entre miembros de la familia específicamente contra la cónyuge de uno de los imputados lo cual constituye una conducta de mayor reproche, ya que no resulta cierto lo afirmado por el apelante cuando expresa que: “...entre cónyuges no existe ni el robo, hurto, apropiación indebida u otro tipo penal relativo a la disposición de los bienes de la comunidad, por lo que NUNCA PUDIERA CONSIDERARSE QUE MEI L.Z., esposa de J.Y.F., ES VICTIMA...” por el contrario, el propio legislador ha establecido respecto a todos los delitos establecidos en el capítulo II del título X del Código Penal, entre ellos la extorsión, una excepción o tratamiento especial respecto de las excusas absolutorias y aún de las atenuantes aplicables en los delitos contra la propiedad cuando estos se perpetren en contra de algunos miembros de la familia y del cónyuge especialmente. En efecto, la consideración especial que el propio legislador hace de los delitos contenidos en el capítulo II del título X queda claramente evidenciada cuando, por el contrario de lo que expresa el apelante, el legislador en el artículo 480 de las disposiciones comunes aplicables a los delitos contra la propiedad y respecto de la atenuación de las penas establece que:

Artículo 480. Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los Capítulos I,III,IV y V del presente Título y en los artículos....(omissis), antes de toda providencia judicial en su contra, haya restituido lo que hubiese tomado, o reparado enteramente el daño causado, en el caso de que por la naturaleza del hecho o por otras circunstancias no fuere posible la restitución, la pena se disminuirá en la proporción de uno a dos tercios...

Asimismo el artículo 481 cuando establece, por razones de parentesco, las excusas absolutorias en el caso de los delitos contra la propiedad para los que los perpetren en contra de otros miembros de la familia establece que:

Artículo 481. En lo que concierne a los delitos previstos en los capítulos I, III, IV y V del presente Título, y en los artículos 473 en su parte primera, 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1. En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2. En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo.

3. En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable...

Finalmente el artículo 482 en su última parte deja establecido lo siguiente:

Artículo 482....Las indicadas reducciones de penas, no serán aplicables si el culpable era reincidente en algún delito de la misma naturaleza, o si se tratase de alguno de los delitos previstos en el Capítulo II del presente Título

.(negrillas de la juez disidente)

De la normativa antes señalada se evidencia pues que por el contrario de lo que afirma el recurrente, cuando la víctima de dichos delitos fuere un miembro de la familia, entre ellos el cónyuge, no serán aplicables ni las atenuaciones de pena ni mucho menos las excusas absolutorias y ello, dado el tratamiento especial que por la gravedad del delito hizo el propio legislador, pues la extorsión como afirma H.G.A. “...arraiga, según dijimos, en la substancial ilicitud del provecho propuesto, de manera que aún cuando el extorsionado debiera algo, puede concurrir extorsión con la exigencia de un plus que no aparece fundado en la causa de la obligación sino en el temor provocado por la amenaza”

Por otro lado, y conjuntamente con lo anterior a los imputados se les atribuye la presunta comisión del delito de simulación de hecho punible en perjuicio de la administración de justicia, delito este cuyos sujetos pasivos además de la administración de justicia de manera mediata vulnera también el interés del funcionamiento útil de la autoridad judicial y el mantenimiento del acatamiento debido a esa misma autoridad, todo en razón de que su tipicidad tiende a impedir que “...mediante simulaciones de algún despreocupado, pueda ser determinada aquélla a la averiguación de un delito que no ha sido perpetrado” (Grisanti Aveledo.Pág. 706. Manual de Derecho Penal) y que determina el nacimiento indebido del proceso mismo.

Sumado a las anteriores consideraciones se evidencia además que en el caso de autos y aún cuando de la concurrencia de los delitos imputados no se deriva la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, si puede derivarse del contenido del artículo 252 ejusdem el peligro de obstaculización, específicamente el supuesto de hecho contemplado en el numeral segundo de dicha norma cuando establece que:

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

...

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

En conclusión considera quien disiente que en el caso de autos si existe el peligro de fuga y de obstaculización para averiguar la verdad y en consecuencia y a los fines de garantizar la presencia de los imputados en el proceso resulta ajustada a derecho la imposición de la medida privativa de libertad decretada por el A quo.

Queda en estos términos planteadas las razones de mi voto salvado en la decisión dictada por esta sala en la fecha ut-supra señalada.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. I.V.D.Q.

Juez Presidente-Voto Salvado

Dra. G.M.Z. Dr. J.J.B.L.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 003-06 en el Libro copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

EL SECRETARIO,

Abog. H.E.B..