Decisión nº 051 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 13 de Abril de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanos Y.C.D.E. y N.E., titulares de de cédula de identidad Nos. 5.202.612 y 4.203.164, obrando en nombre propio.

PARTE DEMANDADA:

Ciudadana L.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 4.586.999.

Defensor Ad- Litem De La Demandada:

Abogado J.L.A.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 129.270.

MOTIVO:

COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES (Apelación de la decisión dictada en fecha 09-08-2010).

En fecha 17-12-2010, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 33298 procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 18-11-2010 suscrita por el abogado N.E., actuando con el carácter de autos, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 09-08-2010.

En la misma fecha de recibo 17-12-2010, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.

Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:

Del folio 01 al 05, libelo de demanda presentado en fecha 05-05-2008 por los abogados Y.C.d.E. y N.E., obrando en nombre propio, en el que demandaron a la ciudadana L.M.M., para que les pague la cantidad de Bs. F. 43.425, 00, por concepto de Honorarios Profesionales, con su correspondiente indexación, solicitando se intimara a la precitada ciudadana a fin de que pague la suma de dinero antes indicada o a ello sea condenada por el Tribunal. Con fundamento en el artículo 588 ordinal 3° del C.P.C., solicitaron se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el 50% de los derechos y acciones que tiene la ciudadana L.M.M., sobre un inmueble cuyas características y linderos describió.

Al folio 74, auto de admisión de la demanda de fecha 20-05-2008.

Del folio 81 al 85, escrito de reforma a la demanda presentado en fecha 08-12-2008, por los abogados Y.C.d.E. y N.E., obrando en nombre propio, en el que con fundamento en el artículo 343 del C.P.C., demandaron a ciudadana L.M.M., por Cobro de Honorarios Profesionales, para que pague o a ello sea condenada por el Tribunal la cantidad de Bs. F. 38.425,00, por concepto del saldo restante (Bs. F.43.425,00 – Bs.F. 5.000,00 = Bs.F.38.425,00) de los honorarios profesionales causados, con su correspondiente indexación, para lo cual solicitaron la intimación de la precitada ciudadana. Alegan que en fecha 25-07-2005 celebraron junto con la ciudadana L.M.M., un contrato de prestación de servicios profesionales; que en cumplimiento del literal “C” de la cláusula primera de dicho contrato, la demandada les confirió un poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 28-07-2005, inserto con el N° 58, Tomo 95, el cual transcribieron; que cumplieron fielmente el compromiso profesional adquirido en el aludido contrato; que en fecha 13-03-2006 ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira (Distribuidor), el ciudadano L.F.P., asistido de la abogada Zunny Del M.C. y la ciudadana L.M.M., asistida por el abogado N.E., de mutuo y amigable acuerdo solicitaron la partición y liquidación de los bienes adquiridos durante la comunidad conyugal, durante el lapso comprendido entre el 24-08-1973 (celebración del matrimonio con L.M.M.) hasta el 30-06-1995 (sentencia de divorcio), previa las recíprocas concesiones que realizaron con el ex cónyuge de la demandada y su apoderada Zunny Del M.G.C.; que en fecha 09-08-2006 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, recibió dicha solicitud de partición amistosa y declaró de conformidad con lo solicitado, aprobando la misma por encontrarla conforme a derecho; señalan que la demandada ha incumplido con la cláusula segunda del contrato, es decir, no les ha pagado el 15% sobre el monto total de la comunidad conyugal, independientemente, de si el procedimiento hubiese sido contencioso o hubiese concluido por cualquier figura de auto composición procesal, ya que ésta se había comprometido a pagar sus honorarios profesionales conforme a lo previsto en el precitado contrato; que la demandada reconoció en el contrato y partición amistosa la deuda que tiene con ellos; que a finales del mes de mayo de 2008 la accionada depositó en la cuenta corriente del co demandante J.N.E. N° 0007 0001 19 0000119338 de Banfoandes, la suma de Bs. F.5.000,00; que el total del activo resulta de efectuar la sumatoria del valor que le dieron a los bienes a partir los solicitantes L.F.P. y L.M.M. en su escrito de fecha 13-03-2006 (Bs.F 289.500,00), siendo el 15% de dicho activo la cantidad de Bs. F. 43.425,00; que no obstante a ello, la parte demandada realizó un abono de Bs. F. 5000,00, a finales del mes de mayo de 2008 quedando un saldo de Bs. F. 38.425,00. Fundamentaron la presente acción en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, artículo 167 del C.P.C., y en sentencia RC-00631 de fecha 03-10-2003 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. En cuanto a la medida solicitada en el cardinal 3 del capítulo III del libelo primario, decretada por el Juzgado a quo y ejecutada por el Registro Público Jurisdiccional, pidieron se continuara con todo su vigor en la presente causa.

Por auto de fecha 12-01-2009, el a quo admitió la reforma a la demanda; acordó la intimación de la ciudadana L.M.M., para que compareciera dentro de los 10 días de despacho siguientes después de intimada y de vencido un día más concedido como termino de distancia, en caso de que la intimación se le hiciera en forma personal, a fin de que pague o acredite el pago de los honorarios reclamados en la suma de Bs.F. 38.425,00, se oponga al derecho de cobrarlos o ejerza el derecho de retasa, vencido dicho lapso, ese mismo día de considerarlo necesario el Tribunal ordenará a los demandantes que contesten en el siguiente sin notificación alguna, y en adelante se sustanciará conforme a lo previsto en el artículo 607 del C.P.C., en concordancia con el artículo 22 de la Ley de Abogados; comisionó amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. para la practica de la intimación de la demandada; acordó mantener vigente la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada en auto dictado en fecha 30-05-2008.

Del folio 92 al 121, corre resulta de la comisión de intimación de la demandada realizada por el Juzgado Comitente.

Diligencia de fecha 29-07-2009, en la que el abogado N.E., actuando con el carácter de autos, solicitó se procediera de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del C.P.C., a nombrar el Defensor Ad-Litem, por cuanto se encuentra vencido el lapso de 15 días continuos previstos en el cartel de citación publicado en el Diario La Nación y Los Andes.

Del folio 123 al 132, corren actuaciones que fueron dejadas sin efecto por decisión dictada en fecha 12-01-2010, en la que el a quo repuso la causa al estado de nombrar un nuevo Defensor Ad-Litem; en consecuencia repuso la causa al estado en que se encontraba para el momento que la parte demandante solicitó el nombramiento del Defensor Ad-Litem, advirtiendo a las partes que el lapso para que se opongan de conformidad con el artículo 22 de la Ley de Abogados es de 10 días de despacho, computados a partir del día de despacho siguiente después de que conste en autos la juramentación del nuevo Defensor Ad-Litem; ordenó la notificación de las partes.

Del folio 143 al 148, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Al folio 149, diligencia de fecha 04-02-2010, suscrita por el abogado N.E., actuando con el carácter de autos, en la que solicitó se procediera al nombramiento del nuevo Defensor Ad-Litem.

Por auto de fecha 08-02-2010, el a quo vista la diligencia referida en el asiento inmediatamente anterior, acordó nombrar como nuevo Defensor Ad- Litem de la demandada, al abogado J.L.A.M., a quien acordó notificar a los fines de su aceptación y juramentación.

Del folio 151 al 156, actuaciones relacionadas con la notificación, aceptación y juramentación del Defensor Ad-Litem.

Mediante diligencia de fecha 09-03-2010, el abogado J.L.A.M., actuando con el carácter de autos, consignó copia del telegrama enviado a su representada a fin de su notificación.

Al folio 160, escrito presentado en fecha 16-03-2010, por el abogado J.L.A.M., actuando con el carácter de Defensor Ad-Litem de la parte demandada, en el que manifestó en relación a la notificación de la parte demandada que se han realizado por parte de la defensa todas las gestiones necesarias en procura de su ubicación personal, y no fue posible establecer contacto con la misma hasta la presente fecha. De conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley de Abogados se opuso formalmente a la intimación de honorarios incoada en contra de su defendida por los abogados N.E. y Y.C.d.E., e igualmente se opuso a la intimación por considerar que la suma reclamada es exagerada y sobre montos excesivos; rechazó y contradijo en todo la demanda y solicitó al Tribunal se garanticen y protejan todos los derechos de su defendida.

Del folio 161 al 165, escrito de contestación a la oposición a la demanda presentado en fecha 17-03-2010, por el abogado N.E., actuando con el carácter de autos, en el manifestó que los argumentos presentados el Defensor Ad-Litem de la parte intimada en fecha 16-03-2010, no se relacionan ni son vinculantes con el proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales que cursa en el expediente 33.298-2008, por cuanto éste soporta su oposición en que la suma reclamada es supuestamente exagerada y sobre montos excesivos, obviando el contrato de prestación de servicio suscrito entre L.M.M. la contratante, parte demandada y los abogados J.N.E.P. y Y.Y.C.d.E. los contratados, parte demandante en el presente proceso, tal y como se desprende de documento que corre al folio 7 y 8 del presente expediente; que las frases acuñadas en el escrito de contestación de la demanda no guardan correspondencia con los hechos y derechos plasmados por la parte demandante en el escrito libelar, ni en el escrito de reforma a la demanda; hizo referencia a sentencia N° 631 de fecha 03-10-2003 de la Sala de Casación Civil, sentencia N° 1393 del 14-08-2008 de la Sala Constitucional, sentencia N° 243 del 19-07-2000 de la Sala de Casación Civil, sentencia 340 del 09-03-2004 de la Sala de Casación Civil, sentencia N° 129 del 27-08-2004 de la Sala de Casación Civil; señala que en la contestación de la demanda la representación (Defensor Ad-Litem) de la intimada rechazó y contradijo en forma genérica en todo la presente demanda, con lo cual se entiende que rechazó en todas y cada una de sus partes dicha estimación e intimación de honorarios profesionales; que la parte demandada escogió la opción de rechazar el cobro sin acogerse al derecho de retasa; así mismo, los honorarios profesionales reclamados en la presente causa constan en el anexo “B”, que riela a los folios 8 al 65 del expediente, en cumplimiento de lo pactado por las partes contratantes en el contrato de prestación de servicios (anexo “A”) que cursa al folio 7; que fundamentó su rechazo genérico sólo y únicamente en las apócrifas aseveraciones: la “oposición a la intimación de honorarios incoada en contra de mi defendida” (sic) y la “oposición a la presente intimación por considerar que la suma es exagerada y sobre montos excesivos, rechazando y contradiciendo en todo la presente demanda ” (sic), que lo riñe con el aludido contrato de servicios profesionales y el monto intimado anteriormente mencionado; aduce que la parte accionada a través de su representación reconoció explícitamente que los demandantes de autos si tienen derecho a cobrar dichos honorarios profesionales al no haber controvertido los alcances y modalidades del aludido contrato de prestación de servicios, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 631 de fecha 03-10-2003 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; así mismo, conforme a lo previsto en sentencia N° 1393 de la Sala Constitucional a la que hizo referencia anteriormente de fecha 14-08-2008, rechazó los fundamentos de derechos alegados por la representación de la parte accionada cuando se opone y rechaza y contradice el cobro de los honorarios profesionales; y, excepto los hechos que expresamente acepte o reconozca como ciertos, todos los demás deberán entenderse contradichos, por los argumentos antes expuestos; señala que la parte demandada a través de su defensor Ad-Litem tampoco presentó defensa alguna relativa a la indexación solicitada en el capítulo IV Petitorio, del escrito de reforma a la demanda, y por dicha razón debe ser acordada la misma. Solicitó se declare el derecho que tienen a cobrar los honorarios judiciales por las actuaciones realizadas en el procedimiento contenido en el anexo “B”, y con base en el contrato de prestación de servicios profesionales; así mismo, solicitó se abriera una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del C.P.C.

Del folio 166 al 170, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 24-03-2010, por el abogado N.E., actuando con el carácter de autos, en el que promovió: -El valor y mérito probatorio de las actas procesales que conforman el presente expediente, con fundamento en el principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo sistema probatorio, particularmente al libelo de demanda y su reforma; al legajo probatorio acompañado al libelo de demanda (“A”, “B” y “C”); al escrito de fecha 17-03-2010 contentivo de la contestación a la oposición o rechazo al cobro de honorarios profesionales presentada por el Defensor Ad-Litem en fecha 16-03-2010; -Documentales: PRIMERO: El valor y merito probatorio del contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito entre L.M.M. (la contratante), parte demandada y los abogados J.N.E.P. y Y.Y.C.d.E. (los contratados), parte demandante en el presente proceso; -El valor y mérito probatorio de la cláusula segunda del contrato antes mencionado; -El valor y mérito probatorio que la parte demandada a través de su representación no impugnó el documento contentivo de dicho contrato de prestación de servicios profesionales, conforme a lo establecido en el artículo 444 del C.P.C.; -El valor y mérito probatorio que el total del activo resulta de efectuar la sumatoria del valor que dieron a los bienes a partir los solicitantes L.F.P. y L.M.M. en su escrito de fecha 13-03-2006; -El valor y mérito probatorio que el 15% del activo (Bs. F. 289.500,00) es la cantidad de Bs. F. 43.425,00; - El valor y mérito probatorio que la parte demandada intimada depositó en la cuenta corriente del co demandante J.N.E. N° 0007 0001 19 0000119338 de Banfoandes, la suma de Bs. F.5.000,00; -El valor y mérito probatorio al saldo de Bs. F. 38.425,00 a favor de la parte demandante; -El valor y mérito probatorio que aunado a lo anteriormente expuesto en el ordinal primero que antecede la parte demandada no controvirtió en forma alguna ninguna de las cláusulas del precitado contrato; -El valor y mérito probatorio que todas las cláusulas que comprenden dicho contrato quedaron reconocidas por la parte demandada, por efecto del artículo 444 del C.P.C. SEGUNDO: -El valor y mérito probatorio a que los argumentos que presenta la representación de la parte intimada en su escrito de fecha 16-03-2010, no se relacionan ni son vinculantes con el proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales que cursa en el expediente 33.298-2008; - El valor y mérito probatorio que la representación de la parte intimada obvió que el referido documento quedó reconocido por efecto del artículo 444 del C.P.C.; -El valor y mérito probatorio que la parte demandada en su escrito de fecha 16-03-2010, tampoco consideró que los montos calculados, se realizaron conforme lo pactado por las partes en el ordinal segundo del aludido contrato y los precios que los ciudadanos L.F.P. y L.M.M., establecieron de mutuo acuerdo en su escrito de fecha 13-03-2006; -El valor y mérito probatorio que las menciones “oposición a la intimación de honorarios incoada en contra de mi defendida” (sic) y la “oposición a la presente intimación por considerar que la suma es exagerada y sobre montos excesivos, rechazando y contradiciendo en todo la presente causa” (sic), se rigen en frases acuñadas al escrito de contestación de la demanda de fecha 16-03-2010, que no guardan correspondencia con los hechos y derechos plasmados por la parte demandante en el texto libelar, ni en el escrito de reforma a la demanda; -El valor y mérito probatorio que la parte demandada en su escrito de fecha 16-03-2010 fundamenta su rechazo genérico sólo únicamente en las señalas frases apócrifas. TERCERO: -El valor y mérito probatorio que los abogados demandantes en el presente proceso cumplieron fielmente su compromiso profesional adquirido en el precitado contrato de prestación de servicios profesionales; - El valor y mérito probatorio que la partición concluyó por solicitud amigable ante el Tribunal competente y su correspondiente decisión, previa las recíprocas concesiones que realizaron con el ciudadano L.F.P. ex cónyuge de la demandada y su apoderada Zunny del m.G.C.; -El valor y mérito probatorio que en dicha partición los apoderados Y.C.d.E. y N.E., lograron el mejor beneficio para la ciudadana L.M.M.; -El valor y mérito probatorio que la parte demandada a través de su representación tampoco presentó defensa alguna relativa a la indexación solicitada en el capítulo IV Petitorio del escrito de reforma de la demanda; -El valor y mérito probatorio que dicha indexación debe ser acordada por el Tribunal; - El valor y mérito probatorio que el presente proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales, se generó producto del contrato de prestación de servicios profesionales, y en cumplimiento de dicho contrato, por las actuaciones judiciales realizadas por los abogados intimantes en el expediente 5171 nomenclatura del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que constan en el anexo “B” acompañado a la demanda. Por todas las razones antes expuestas ratificó íntegramente el petitorio contenido en el ordinal quinto del escrito de fecha 17-03-2010 contentivo de la contestación a la oposición o rechazo al cobro de honorarios profesionales presentada por el defensor Ad-Litem el 16-03-2010. Solicitó se declare con lugar el derecho a cobrar honorarios profesionales que tienen los abogados intimantes.

Por auto de fecha 24-03-2010, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado N.E..

Al folio 172, escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado J.L.A.M., Defensor Ad-Litem de la ciudadana L.M.M., en el que promovió: Primero: El mérito favorable de los autos en especial de lo que favorezca a su representada. Segundo: El mérito favorable de la notificación enviada por Ipostel y factura que corre al folio 159 de autos. Tercero: Se acogió al principio de la comunidad de la prueba. Ratificó todas las actuaciones realizadas y la oposición presentada, así como la contradicción realizada en toda la presente demanda.

Por auto de fecha 05-04-2010, el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado J.L.A.M., Defensor Ad-Litem de la ciudadana L.M.M..

Del folio 174 al 188, decisión dictada en fecha 09-08-2010, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES, interpuesta por los Abogados: Y.C.D.E. y N.E., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V-5.202.612 y V-4.203.164, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 31.077 y 44.504, todo respectivamente y de este domicilio, obrando en su propio nombre, en contra de la ciudadana L.M.M., venezolanos, mayor de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad N° V-4.586.999. SEGUNDO: CON LUGAR EL DERECHO QUE LE ASISTE a los abogados Y.C.D.E. y N.E., antes identificados, de percibir los HONORARIOS PROFESIONALES RECLAMADOS a la ciudadana L.M.M., ESTIMADOS en la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.43.425,00), debiendo hacer la deducción de Bs. 5.000,00 del monto total que le corresponda pagar. TERCERO: IMPROCEDENTE LA INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA DE LAS CANTIDADES DEMANDADAS. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese, NOTIFIQUESE y déjese copia para el archivo del Tribunal”. (sic).

Del folio 194 al 198, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes.

Escrito presentado en fecha 12-11-2010, por el abogado N.E., obrando con el carácter de autos, en el que solicitó aclaratoria y ampliación en relación a la declaración sin lugar la indexación de la sentencia definitiva dictada en fecha 09-08-2010.

Por auto de fecha 16-11-2010, el a quo declaró improcedente la solicitud de aclaratoria y ampliación solicitada por el abogado N.E..

Al folio 204, diligencia de fecha 18-11-2010, en la que el abogado N.E., actuando con el carácter de autos apeló de la sentencia dictada en fecha 09-08-2010.

Por auto de fecha 29-11-2010, el a quo oyó la apelación en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial, siendo recibido en esta Alzada en fecha 17-12-2010.

En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada el 31-01-2011, los abogados Y.C.d.E., actuando con el carácter de autos, presentaron escrito en el que manifestaron que en la parte final de la parte motiva del dispositivo de la sentencia apelada el a quo dice que no es dable acordar la indexación sobre los honorarios profesionales reclamados, con fundamento en el fallo dictado en fecha 25-05-2004, en Sala Constitucional “…el monto que se fije por concepto de costas procesales, en ningún caso es indexable…” (sic) y aducen que en el presente caso no se reclaman honorarios profesionales al condenado en costas, sino la reclamación que hacen los abogados identificados en autos a su cliente por honorarios profesionales que son dos escenarios bien diferentes; hicieron referencia a sentencia N° 1393 de fecha 14-08-2008 de la Sala Constitucional y señalaron que la reclamación que hacen a su cliente por honorarios profesionales se encuentran soportados en el contrato de prestación de servicios profesionales que transcribieron en el capítulo II del libelo de demanda y en el capítulo II de la reforma y por ello fundamentaron la acción en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, artículo 167 del C.P.C., y la sentencia RC-00631 de fecha 03-10-2003 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia anexo “C.P.C.,” acompañado al libelo primario; que cumpliendo con el criterio establecido por nuestro m.T., la aludida indexación monetaria fue solicitada en el momento procesal correspondiente, esto es, en el escrito libelar primigenio y, posteriormente en la reforma de la demanda, por lo que atañe a la reclamación contenida en la demanda y su reforma que encabeza el presente expediente, no es por costas sino la reclamación que hacen los abogados antes mencionados a su cliente por honorarios profesionales; hizo referencia a sentencias del Tribunal Supremo de Justicia aplicables al presente caso y señaló que la indexación en el caso sub-iudice debe calcularse hasta el momento del pago efectivo de la suma a que será condenada la ciudadana L.M.M., porque de lo contrario no estarían percibiendo, en términos del poder adquisitivo de la moneda, consumido por el efecto inflacionario que se vive en el país, una cantidad equivalente a la establecida en la demanda de autos y así solicitaron sea decidido y se declare con lugar la apelación interpuesta.

En fecha 14-02-2011 la Secretaria del Tribunal hizo constar que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de las observaciones escritas a los informes de la parte contraria y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció la parte demandada a hacer uso de este derecho.

Estando la presente causa en término para decidir, se observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2010, por la parte co-demandante, abogado N.E., contra la decisión de fecha nueve (09) de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en ambos efectos por el a quo el día veintinueve (29) de noviembre del año 2010 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para presentar informes y observaciones si las hubiere.

Siendo la oportunidad para presentar informes, los abogados Y.C.d.E. y J.N.E., con el carácter de parte demandante, consignaron escrito donde fundamentan su apelación y solicitan se declare con lugar la apelación.

En fecha 14/02/2011, por nota de Secretaría se dejó constancia que la parte demandada no compareció a hacer uso de su derecho de consignar observaciones escritas a los informes de la parte contraria.

MOTIVACION

I

Esta Alzada, antes de pronunciarse el fondo de la controversia, observa que la parte demandada no apeló de la sentencia dictada por el Juzgado “a-quo”; y que tampoco se adhirió a la apelación interpuesta por la parte demandante.

En este sentido, el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo II, a la página 440 y 441, se expresó así:

“…d)… En este sentido, en reiterados fallos esta Sala ha sostenido que, en virtud del efecto devolutivo, la apelación transmite al Tribunal Superior el conocimiento de la causa en la extensión y medida en que fue planteado el problema por el libelo introductivo de instancia ante el Juez de origen, ya en la extensión y medida, tal como haya quedado reducido el debate en el momento de la apelación, pero el asunto no pasa necesariamente en toda su integridad. Es posible, en efecto, que ciertos puntos del fallo apelado hayan sido aceptados por las partes y que, en consecuencia, la apelación no se dirija contra ellos. Es evidente, que si esta situación se produce, el tribunal de Alzada no podrá conocer de estos puntos y que el que tuvo el Juez de primera instancia. Si una sentencia contiene dos decisiones, una favorable y otra adversa a las pretensiones del apelante, el recurso que éste ejerza en términos generales solo deben considerarse dirigido contra el punto adversamente decidido.

En sentencia del 18 de diciembre de 1986, esta Sala al pronunciarse sobre el límite de la apelación, sentó la siguiente doctrina que una vez más reitera:

La apelación no tiene otro objeto que reformar o revocar por el Superior las decisiones que el apelante Juzgue perjudiciales a sus intereses y aspiraciones que hayan sostenido en el juicio y cuyo reconocimiento solicitó al Tribunal. La parte apelada del fallo será la única que pase al conocimiento del Tribunal ad-quem, y el resultado de esa apelación no afectará naturalmente sino a los litigantes que hayan intervenido en el punto o proceso accionado, pues los aspectos o negocios no apelados habrán causado ejecutoria y el Superior no tendrá sobre ellos jurisdicción alguna: son cosa juzgada. Consecuencia de estos principios generales es que al Juez Superior le está prohibido la reformatio in peius (Oscar P.T., Vol. 12, Año 1986, págs 142 y 143)

”

Así, al no haber apelado la parte demandada, ni haberse adherido a la apelación de la parte demandante, para ella dicho fallo quedó firme, con autoridad de cosa juzgada, y solo será revisado por esta Alzada, la apelación interpuesta por la demandante. Así se determina.

II

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2010, por la parte co-demandante, abogado N.E., contra la decisión de fecha nueve (09) de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró improcedente la indexación o corrección monetaria de las cantidades demandadas.

De la revisión del expediente, este Juzgador observa que la controversia se circunscribe a determinar si hay o no derecho a la indexación judicial en las cantidades debidas por honorarios profesionales.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 00382 de fecha 31/05/05, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó:

Para el presente análisis corresponde hacer algunas aclaraciones terminológicas, comenzando por los conceptos de corrección monetaria e indexación judicial, usualmente utilizados indistintamente en el mundo jurídico, sin embargo existe una diferencia fundamental, cual es que la primera está consagrada legalmente mientras que la segunda sólo es aplicable en el ámbito judicial.

El autor E.L. en su “Estudio Retardo en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias y Depreciación de la Moneda”, obra Efectos de la Inflación en el Derecho, Serie Eventos, Caracas, 1999, pág 373, expresa que la indexación judicial “(...) es un método extraño al ordenamiento jurídico venezolano. Este no lo conoce y por tanto no le está dado a los jueces el aplicarlo, puesto que ellos, en sus decisiones deben atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley los faculte para decidir con arreglo a la equidad, de acuerdo al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Aplicar el método de la indexación en un caso judicial, sin una norma legal (o una expresa estipulación contractual) que lo autorice, es decidir contra derecho, al sólo arbitrio del juez; por lo que él estime justo: esto no es legalmente posible en Venezuela.”

Por otra parte, J.O.R. en su monografía “Correctivos por inflación en las Obligaciones de Dinero y Obligaciones de Valor”, en la ya mencionada obra, señala que “(...) la indexación judicial se podría definir como el mecanismo por el cual, un juez en un caso concreto, sin tener la autorización legal y para el caso de obligaciones que son obligaciones de dinero, aplica una corrección al valor de la prestación del deudor para los efectos de tratar de dar una indemnización justa y lograr la restitución del equilibrio patrimonial del acreedor...”.

Así la extinta Corte Suprema de Justicia ha reconocido que la inflación es un hecho notorio y que, por tanto, no tiene que ser probado por las partes (Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, caso: Inversiones Franklin y Paúl S.R.L. contra R.O.M.).

Asimismo precisó la Sala en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, caso: Camillius Lomerell contra Machinery Care y Otros, que la justificación del método de la indexación judicial está en el deber que tiene el Juez de la acción indemnizatoria que la víctima obtenga la reparación real y objetiva del daño sufrido...

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Respecto a la indexación, la Sala en innumerables decisiones hoy ratificadas precisó los siguientes puntos:

Que el momento en que se debe proponer la corrección monetaria es en el libelo de la demanda y no después, ya que se estaría en presencia de una reforma del libelo fuera de la oportunidad y condiciones previstas en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, y esto sería en el caso en que se trate de intereses o derechos privados y disponibles, salvo que se trate de una indexación declarada de oficio por el juez que se da en aquellos casos en que se trata materia de orden público. (Sentencia N° 916 caso: L.D.L. contra Lomas Terrebella, C.A. y Otras, de fecha 19 de noviembre de 1998).

Asimismo se precisó que cuando el artículo 1.737 del Código Civil consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de la moneda, no incide ni influye en la obligación si ocurre antes de que esté vencido el término del pago; pero, por interpretación al contrario, si la variación en el valor de la moneda ocurre después de la fecha o tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma, es decir, es necesario que la obligación sea exigible para que proceda el ajuste por inflación del monto reclamado. (Sentencia N° 604, de fecha 24 de septiembre de 1998, caso: Sajoven C.A. contra Instituto Nacional de Obras Sanitarias (Inos) Sala Político Administrativa).

Ahora bien, en cuanto a la indexación de las cantidades debidas por honorarios profesionales, y en aplicación del precedente jurisprudencial y doctrinal antes comentado, es oportuno precisar lo siguiente:

En los casos de cobros de cantidades por concepto de honorarios profesionales considera este Alto Tribunal que si procede la corrección monetaria reclamada en el escrito del libelo de demanda, por cuanto se trata de una obligación dineraria y exigible, en la que además la indexación fue solicitada en el libelo de la demanda, en consecuencia, es innegable acordar la indexación en los juicios por cobro de honorarios profesionales de conformidad con lo previsto en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil. (Ver sentencia N° 659, de fecha 7 de noviembre de 2003, caso: O.G.V. y otros c/ M.F.G. y P.F.G.).

En consecuencia y en aplicación de los razonamientos antes expuestos al caso in comento, observa la Sala que el juez ad quem al declarar que no hay derecho a la indexación judicial en la cantidades debidas por honorarios profesionales, incurrió en la infracción de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 1.737 del Código Civil, y así se decide.” (Subrayado de la Alzada)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Mayo/RC-00282-310505-031040.htm)

De acuerdo al criterio anterior, esta Alzada determina que sí hay derecho a la indexación judicial en las cantidades debidas por honorarios profesionales, siempre que la misma sea solicitada en el libelo de la demanda y al constatar el libelo y la reforma de la demanda, se evidencia que fue oportunamente solicitada la indexación judicial. Así se indica.

Ahora bien, en vista de que la parte demandada incurrió en mora en el cumplimiento de la obligación dineraria, con base en que el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que a partir de su mora, el que debe comenzar a soportar los riesgos de la pérdida de tal valor adquisitivo que surge irremediablemente como consecuencia de la inflación y como tal, es perfectamente determinable, y en función de que resulta innegable el derecho del acreedor de que le sea subsanada la totalidad de la lesión económica sufrida, esta alzada debe declarar procedente el pedimento de ajuste monetario hecho en el libelo de demanda, razón por la se declara con lugar la apelación y se modifica el fallo recurrido, específicamente el numeral tercero con la motiva señalada anteriormente. Así se decide.

Así, la indexación declarada con base en las consideraciones precedentemente hechas, deberá recaer sobre el monto demandado, el cual asciende a la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 43.425,00), deduciéndose la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), en el caso que la parte demandada no se acoja al derecho de retasa; o hacerlo sobre el monto que determinen los jueces retasadores, que además para su cálculo se deberán observar los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela vigente desde la oportunidad en que se admitió la presente demanda, que lo fue el 12/01/2009 hasta el día que se dicta el presente fallo 13/04/2011. Así se precisa.

Con fines aclarativos, el experto debe efectuar el cálculo de la indexación monetaria tomando como punto de partida la oportunidad en que la demanda fue admitida en función de que desde ese momento fue cuando se inició el proceso y se ordenó emplazar a la parte demandada, esto es, el día 12/01/2009, hasta la fecha en que se pronuncia el presente fallo, es decir, el día 13/04/2011, mediante una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Esta experticia deberá efectuarse por un solo experto que designará el Tribunal de la causa quien estará en la obligación de efectuar dicho cálculo tomando en cuenta para ello, los correspondientes índices de inflación reportados por el Banco Central de Venezuela durante el período supra señalado, y de rendir el correspondiente informe cumpliendo los parámetros que establecen los artículos 467 del Código de Procedimiento Civil y 1.425 del Código Civil. Así se precisa.

De tal forma, que establecidos como han sido los parámetros por los que debería regirse dicha experticia, tales como, una fecha cierta hasta la cual debería ser calculada tal indemnización, el perito llamado a complementar el fallo por vía de experticia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, deberá limitarse a cumplir estrictamente con lo ordenado en la sentencia. Y así se determina.

Por lo razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha dieciocho (18) de noviembre de 2010, por la parte co-demandante, abogado N.E., contra la decisión de fecha nueve (09) de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE MODIFICA el numeral tercero de la decisión de fecha nueve (09) de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, cuyo texto de ahora en adelante se leerá: “TERCERO: PROCEDENTE la indexación judicial en las cantidades demandadas por honorarios profesionales, la cual se determinará mediante una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, que será nombrado por el juzgador de instancia, calculándola desde el día de la admisión de la demanda (12/01/2009) hasta el día de hoy (13/04/2011) fecha de publicación de la presente sentencia, sobre la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 43.425,00), deduciéndose la cantidad de CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 5.000,00), en el caso que la parte demandada no se acoja al derecho de retasa; o hacerlo sobre el monto que determinen los jueces retasadores, todo de conformidad con los artículos 249, 467 del Código de Procedimiento Civil y 1.425 del Código Civil.”

TERCERO

NO HAY CONDENA en costas procesales por la naturaleza del litigio.

Queda MODIFICADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:15 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.10-3604