Decisión nº S2-100-10 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 27 de Mayo de 2010

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 701 eiusdem, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia definitiva de fecha 24 de noviembre de 2008, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la querella interdictal de amparo incoada, condenando en costas a los querellantes de autos, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

La parte querellante no demostró ser el poseedor (sic) del terreno objeto del presente litigio. Respecto al segundo requisito, es decir, que haya ocurrido la perturbación en el ejercicio de la posesión; este no quedó demostrado en las actas procesales, pues aunado a que el justificativo de testigos promovido por la parte querellante fue desechado, por cuanto, dos (2) de los testigos fueron desestimados, aunado a ello la parte querellante no consignó otros medios probatorios que probara que, efectivamente, fue perturbado en la posesión.

El tercer requisito, es decir, que la querella sea intentada dentro del año de haber ocurrido el acto perturbatorio, considera este juzgador que se encuentra cumplido, en tanto que la denuncia del acto perturbatorio ocurrió a finales del mes de febrero del año 2.007 y la demanda fue intentada el día diecisiete (17) de diciembre del año 2.007.

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto se infiere que la parte querellante, no demostró que fue perturbada, aunado a ello es menester resaltar que, según la sentencia N° 171, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha ocho (08) de marzo del año 2005, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, los justificativos de testigos son la prueba por excelencia en los juicios posesorios, y por cuanto, en el presente caso fue desechado en su valor, es por lo que este sentenciador considera que la parte querellante no demostró a cabalidad la perpetración del hecho que originó la perturbación, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 del Código Civil venezolano.

En consecuencia este tribunal considera que los extremos acreditados para la procedencia del Interdicto de Amparo a la Posesión por Perturbación no se encuentran cumplidos, ya que no se cumplieron las condiciones requeridas por el artículo 782 del Código Civil vigente; en tal sentido forzoso es concluir que debe declararse sin lugar la presente querella y así quedará sentado en el dispositivo del fallo respectivo. Así se decide.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 12 de diciembre de 2007, los ciudadanos M.J. LEÓN VIUDA DE FUENMAYOR, YANEIRY J.F.L., YUNEIDY J.F.L. y HENDRY A.F.L., ya identificados, por intermedio de su apoderado judicial J.A.P.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.534.860, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 25.981 y domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, interpusieron por ante el Juzgado a-quo QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO, alegando su condición de herederos del ciudadano TEONESTO A.F.C., quien fuera venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.066.783 y de este domicilio, en contra de los ciudadanos E.M. y ASMIRIA DE MACHADO, antes identificados, con fundamento en los artículos 782 del Código Civil y 700 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, manifestaron ser poseedores legítimos en comunidad hereditaria del precitado causante Teonesto A.F.C., respecto de un inmueble ubicado en la avenida 19C, (principal La Pomona), signado con el N° 102-228, en la parroquia C.d.A.d.m. Maracaibo del estado Zulia, constituido por una parcela de terreno y algunas paredes que quedan en pie, de lo que fue un negocio construido con paredes y techos, desde hace más de veinte cinco (25) años aproximadamente, el cual han conservando durante todo ese tiempo con la intención de volver a construir dicho negocio, cancelando al día los servicios públicos y los impuestos municipales, incluyendo el uso de una servidumbre de paso que siempre han utilizado los vecinos del mismo sector y que mantiene salida con la avenida 19C del sector Pomona, que forma una calle ciega.

Señalan que el acceso de vehículos y personas a la servidumbre se mantenía en total normalidad, hasta que a finales del mes de febrero del año 2007 los demandados, quienes son sus vecinos y propietarios del inmueble N° 102-262, ubicado en la a avenida 19C, donde funciona un negocio denominado “COMERCIAL MEDERKAN”, comenzaron a ejecutar actos perturbatorios a su posesión, pues han utilizado su parcela como estacionamiento particular, arrojando basura, escombros y arena en la misma, instalaron un poste de electricidad y construyeron una escalera dentro de sus linderos, e igualmente pretenden construir un garaje en dicha franja de terreno, llegando incluso a amenazarlos en compañía de otras personas, desconociendo sus derechos posesorios sobre dicho inmueble, exigiéndoles que lo desalojen, e impidiéndoles realizar cualquier construcción en el mismo.

Señalan que tal situación no sólo los afecta a ellos, al originar un menoscabo en sus derechos de posesión, sino también a los vecinos del sector que se ven perturbados en el uso de la servidumbre de paso que existe en la parcela, y por cuanto han tratado por todos los medios extrajudiciales de hacerles comprender a los accionados que tienen legítimos derechos posesorios sobre tal inmueble, sin que esto fuera posible, procedieron a levantar justificativo de testigos para dejar constancia de tal situación, el cual acompañan a la querella con otras documentales, y procedieron a solicitar la protección posesoria que -según sus argumentos- les asiste, estimando su demanda en CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo), hoy CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,oo), en virtud de la reconversión monetaria.

En fecha 17 de diciembre de 2007 el Juzgado a-quo de conformidad con lo previsto en los artículos 704 y 705 del Código de Procedimiento Civil, considerando que se trataba de un interdicto a la posesión hereditaria, instó a los querellantes a demostrar tal cualidad, y ampliar los medios de prueba con relación a la posesión del inmueble objeto de la querella, lo cual fue acreditado en fecha 7 de marzo de 2008, admitiéndose la querella y decretándose el amparo a la posesión en fecha 18 de marzo de 2008.

En fecha 6 de junio de 2008, de conformidad con la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de mayo de 2001, los demandados presentaron sus alegatos de defensa o contestación a la querella incoada, asistidos por el abogado en ejercicio L.S.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.415, negando, rechazando y contradiciendo de manera pormenorizada, la querella incoada.

Asimismo alegaron la falta de cualidad e interés de los querellantes para solicitar la protección invocada, pues no existe en actas -según sus argumentos- ninguna prueba que acredite su cualidad de herederos del ciudadano TEONESTO A.F., así como tampoco sobre la posesión que en vida ejerciera el mismo sobre el inmueble objeto de amparo, puesto que en su partida de defunción se expresa que no deja bienes, y se nombran como sus hijos a tres personas que no coinciden con los demandantes. Igualmente indicaron que el inmueble respecto del cual se decretó el amparo, constituye una vía pública, específicamente la calle N° 102 del sector Pomona, por decisión del Concejo Municipal del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 18 de agosto de 1987, previa solicitud efectuada por los vecinos de la comunidad por ante la Sindicatura municipal.

Por lo tanto, señalan que es totalmente falso que ellos hayan ejecutado los actos perturbatorios que se le imputan, pues son los querellantes quienes se empeñan en atribuirse derechos posesorios sobre un terreno que no les pertenece y levantar una construcción sobre el mismo, el cual si bien es cierto se encuentra cerca de su vivienda principal, es una vía pública, donde efectivamente existen escombros y algunas paredes de lo que fue una construcción, la cual fue ordenada demoler mediante Resolución N° 818 emanada de la Alcaldía de Maracaibo, precisamente por no tener el ciudadano TEONESTO A.F., el permiso de construcción correspondiente, y de la cual queda en pie una pared que amenaza con desplomarse y por lo tanto pone en peligro la vida de los querellados, al encontrarse de forma contigua a su vivienda.

En derivación, a los fines de ilustrar lo antes expuesto, indicaron que el precitado ciudadano ejerció Recurso de Reconsideración, contra la referida orden de demolición, el cual fue declarado Inadmisible, que el Cuerpo de Bomberos del municipio Maracaibo efectuó una inspección en el inmueble de los querellados para constatar el peligro que presenta la pared que se encuentra en el inmueble sub iudice y así se lo hizo saber a la Asociación de Vecinos del Sector Pomona, ordenándose la demolición de la pared en fecha 17 de mayo de 2004 por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Maracaibo, y que la comunidad del sector La Pomona se dirigió en fecha 21 de mayo de 2007 a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo para oponerse a la pretensión de la codemandante M.L., de adquirir, la faja de terreno que es parte de la calle 102, así como el levantamiento de escombros existentes en la zona, así como el asfaltado y reacondicionamiento de dicha calle. Asimismo alegó que en fecha 29 de octubre de 2007 la Sindicatura Municipal del Concejo de Maracaibo del estado Zulia dictó Resolución mediante la cual ratificó el carácter de vía pública del inmueble facti especie, y dejó sin efectos el A.P. dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Tributario de la Región Occidente sobre el mismo.

Finalmente, impugnaron los documentos consignados por la parte actora, tales como Inspección extra litem practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; Justificativo de Testigos evacuado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 24 de abril de 2007; determinada carta emanada de la Asociación de Vecinos de la Pomona; y copia certificada del acta de defunción del ciudadano TEONESTO A.F., y solicitaron la declaratoria sin lugar de la querella incoada, que se ratifique el carácter de vía pública del terreno sobre el cual se decretó el amparo a la posesión, y se ordene la demolición de cualquier construcción que hayan levantado los querellados en el mismo.

En el lapso probatorio, la parte querellada además de invocar el mérito favorable de las actas procesales, promovió pruebas documentales, de informes, testimonial, de inspección judicial y prueba de fotografías, las cuales fueron admitidas por el Tribunal a-quo en fecha 10 de junio de 2008, con excepción de la inspección judicial; siendo que la parte querellante promovió prueba documental, testimonial y de informes, las cuales fueron admitidas en fecha 12 de junio de 2008. En fecha 13 de junio de 2008 la parte querellada promovió prueba de inspección judicial que fue admitida en fecha 16 de junio de 2008, y el día 16 de junio de 2008 la parte querellante promovió prueba documental y testimonial, las cuales fueron admitidas en fecha 17 de junio de 2008.

En fecha 12 de junio de 2006, los ciudadanos RITOLINO BONILLA, J.A.C.B., D.M., R.M., A.A.R., ISBELIA ARTEAGA, W.F.P. y M.M.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-8.022.700, V-14.280.898, V-17.415.341, V-18.495.454, V-7.794.172, V-7.483.285, V-13.461.270 y V-9.756.752 respectivamente, y domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, asistidos por la abogada en ejercicio TIBAIRE ARANGUREN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 47.839, presentaron escrito por ante el Tribunal a-quo mediante el cual se adhirieron a las defensas expuestas por los querellados de autos en su escrito de contestación y solicitaron al Tribunal a-quo la declaratoria sin lugar de la querella interdictal posesoria interpuesta, de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, tercería adhesiva ésta que fue admitida por el Tribunal a-quo en fecha 27 de junio de 2008 de conformidad con el artículo 379 ejusdem.

En fecha 1° de julio de 2008 dichos terceros presentaron escrito promocional de pruebas, las cuales fueron declaradas inadmisibles por extemporáneas en fecha 3 de julio de 2008.

En fecha 21 de octubre de 2008 la parte querellada presentó escrito de conclusiones en la presente causa.

En fecha 24 de noviembre de 2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Z.p. decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 8 de diciembre de 2008 por la representación judicial de la parte querellante, ordenándose oír en un sólo efecto el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de ley correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, esta Superioridad deja constancia que ambas partes ejercieron su derecho de consignar los mismos, en los siguientes términos:

El abogado L.S.R., ya identificado, en representación judicial de los querellados, luego de exponer en forma detallada los términos en que quedó planteada la presente controversia y señalar los medios probatorios aportados por ambas partes, procedió a analizar a la luz de la legislación y la doctrina nacional, los requisitos de procedencia de la acción incoada, tales como la existencia de una posesión legítima por el transcurso de un año por parte del querellante, y la ejecución de actos perturbatorios en contra de esa posesión, señalando que en el presente caso no resultaron probados los elementos de pública, pacífica, no equívoca y con ánimo de dueño, de la posesión legítima, por cuanto el inmueble presuntamente objeto de perturbación fue declarado vía pública por la Alcaldía de Maracaibo en fecha 18 de agosto de 1987, siendo que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles.

Asimismo señaló que no quedó demostrado que los querellantes hubieren poseído esa franja de terreno durante 25 años, y si en verdad ejercieron una posesión sobre el mismo, esta cesó con el referido decreto, así como tampoco quedaron comprobados los actos perturbatorios, pues las testimoniales evacuadas para ratificar el Justificativo de Testigos evacuado a tales efectos así lo evidencian, ya que el testigo LENDER CEDEÑO, incurrió en errores en cuanto a la fecha en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, la testigo M.R. declaró estar residenciada en un sector distinto en el cual se desarrollaron los mismos, por lo que a su juicio resulta imposible que pueda dar fe sobre tales sucesos, y con relación a la testigo C.N. manifestó que la misma resulto ser referencial. Aunado a ello también señaló que en todo caso los elementos probatorios presentados no pueden dar por demostrada la perturbación a la posesión que sí ejercen los querellantes sobre el inmueble signado con el N° 102B-252, y no sobre el terreno que se encuentra al lado del mismo.

Por todo lo cual solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación, sin lugar la demanda incoada, se ratifique el carácter de vía pública del inmueble presuntamente objeto de perturbación, prohibiéndose a los querellantes la continuación de la construcción que pretenden edificar sobre el mismo, y se ordene la demolición de lo que se hubiere construido, lo cual ha perturbado la posesión de los querellados.

Por su parte, el abogado J.A.P.G., antes identificado, en representación judicial de los querellantes, igualmente realizó un resumen de la demanda y contestación sub litis, señalando que quedó demostrado del recibo emitido por la compañía ENELVEN, que la suscriptora del servicio eléctrico del inmueble objeto de litigio es la ciudadana M.L., que de la inspección extra litem consignada se dejó constancia de los linderos, ubicación y medidas del inmueble, así como de los actos perturbatorios, que el escrito presentado junto a la querella es una prueba de los hechos perturbatorios, asimismo que la constancia emanada de la asociación de vecinos hace prueba de su posesión legítima, así como el documento de construcción de bienechurías evacuado en el proceso. Igualmente señaló que la prueba de informes a la Sindicatura Municipal no fue evacuada, y con la misma se podía demostrar que los demandados y terceras personar habían interpuesto denuncia en su contra, que si las pruebas de informes dirigidas a la OMPU y ENELVEN se hubieren evacuado correctamente, se habría configurado plena prueba de la posesión, en concatenación con el recibo de servicio eléctrico emanado de ésta última.

Con relación a las pruebas de la parte querellada manifestó que las mismas tenían como finalidad desvirtuar su posesión y dar por demostrados otros hechos, distintos a la ocurrencia de los actos perturbatorios, siendo que la acción incoada deriva de los derechos consagrados en los artículos 782 y 700 del Código de Procedimiento Civil, lo cual según la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no es objeto de prueba. Igualmente alegó que dichas pruebas, que en su opinión pretendían demostrar hechos ajenos al thema decidendum, y en su mayoría documentales, fueron promovidas y evacuadas sin señalarse su objeto, por lo que el Juez a-quo incurrió en error al valorarlas.

Por otra parte señaló que en la decisión apelada se consideró la inexistencia de una posesión legítima por parte de los querellantes sin fundamento alguno, pues si ya había sido dictado el a.p. a favor de los demandantes, era porque a su juicio ya había sido demostrada suficientemente la posesión, que se incurrió en errónea valoración -según sus alegatos- de la prueba circunstancial o de indicios, al desechar los testigos promovidos para ratificar el Justificativo de Testigos fundamento de la querella, siendo que la ciudadana C.N. respondió en forma afirmativa sobre los actos perturbatorios, ya que el vehículo al cual hace referencia en su declaración, es el mismo respecto del cual se dejó constancia en la inspección judicial extra litem practicada en el inmueble presuntamente objeto de perturbación, por lo que se dejó de aplicar las máximas de experiencia, y asimismo se desaplicó la sana crítica al examinar dicha declaración pues el Juez debió percatarse que las repreguntas eran repetitivas y pretendían confundir a la testigo.

Asimismo argumentó que del escrito presentado ante la Sindicatura Municipal, y presentado con la querella, el juez señaló que sólo evidenciaba la recepción de una denuncia, lo cual pudo haber sido ampliado mediante la prueba de informes dirigida a tal ente, pero no es esperó la respuesta de los mismos, y que se valoró un informe remitido por ENELVEN, promovido por los querellados, como si se tratara de su prueba, y que el documento de bienechurías promovido por su parte, fue desestimado injustamente, -según su dicho- silenciando la prueba, cuando el mismo constituye un documento público y por ende lo promueve en este Juzgado Superior, según lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.

Derivado de todo lo cual considera que la decisión apelada incurre en infracción de fondo por errónea interpretación de las pruebas documentales y de informes (Sindicatura Municipal) limitando el establecimiento o valoración de los hechos o de las pruebas, asimismo en violación del orden público y la Constitución, al negar la evacuación de determinadas pruebas cuando el lapso probatorio no había concluido, e incurre en inmotivación al no señalar porque desecha determinadas pruebas y silencio de pruebas, pues el juzgador a-quo no estimó los medios de prueba consignados con el libelo, y el documento de construcción.

En la oportunidad prevista en la Ley, el abogado L.S.R., ya identificado, presentó sus observaciones a los informes de la parte querellante, señalando que, se confunde el objeto de prueba en el presente proceso, al considerarse innecesaria la prueba de la posesión por el simple hecho de haberse decretado el a.p., como si ello fuera garantía de que la decisión definitiva debe ser favorable a los actores, y asimismo que se pretende confundir al Tribunal al alegarse la posesión sobre una vía pública, ratificando sus alegatos sobre la necesidad de demostración en la presente causa de la existencia de una posesión legítima y los hechos perturbatorios, para la procedencia de la acción, lo cual no se constató.

Asimismo, de forma detallada explanó la valoración efectuada por el Juzgador a-quo a las pruebas de su contraparte, para evidenciar que no se incurrió en el silencio de pruebas alegado, por lo que no puede alegarse la inmotivación del fallo, confundiéndose prueba desestimada con prueba con prueba silenciada, pues con relación a los testigos evacuados por la parte actora, éstos se desestimaron por referenciales y contradictorios, y las pruebas acompañadas al libelo, como el escrito presentado ante la Sindicatura Municipal y la inspección extra litem, fueron apreciadas, así como los informes remitidos por la OMPU, y C.A. ENELVEN. Igualmente refiere que sí fueron respetados los lapsos de promoción y evacuación de pruebas, siendo que incluso se permitió la evacuación de los testigos promovidos para ratificar el Justificativo de Testigos acompañado a la demanda, cuando los mismos no comparecieron por ante el Juzgado comisionado a tales efectos, ordenándose de nuevo la comisión, y con respecto a los informes, el juez no está obligado a esperar los mismos indefinidamente, si ha vencido el lapso para ello. Finalmente manifiesta que el documento de construcción presentado con el objeto de demostrar la posesión alegada, corresponde a unas mejoras ejecutadas a favor de la parte actora en 1987, las cuales fueron ordenadas demoler por la Alcaldía de Maracaibo.

Por su parte, el abogado J.A.P.G., como apoderado judicial de la parte querellante, observó a los informes de su contraparte que los demandados insisten en afirmar que la posesión que alegan versa sobre un bien de dominio público, cuando esto no es objeto de controversia -según sus alegatos- pues de ser así, ellos hubieran planteado su acción por ante los Tribunales Contencioso Administrativos, y en todo caso demostrarían ser poseedores legítimos, antes del decreto municipal, y asimismo refiere que en su opinión, el abogado de los querellados asume una posición personal en sus informes, realizando señalamientos en su contra, al cuestionar su experiencia y conocimientos jurídicos, faltando a su deber de respeto hacia sus colegas, por lo que solicita la aplicación del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, con el objeto de aplicar medidas tendentes a prevenir o sancionar las faltas de lealtad y probidad en el proceso.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 24 de noviembre de 2008, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró sin lugar la querella interdictal de amparo incoada, condenando en costas a los querellantes de autos.

Del mismo modo, infiere este oficio jurisdiccional que la apelación interpuesta por la parte querellante, deviene de su disconformidad con la decisión apelada, al considerar que se silenciaron determinadas pruebas, incurriendo en inmotivación, en errónea valoración de la prueba circunstancial o de indicios resultante de las testimoniales evacuadas en la presente causa, se irrespetaron los lapsos procesales y se decidió la causa sin esperar determinados informes, que en su opinión eran significativos para el proceso, y declaró la inexistencia de una posesión legítima cuando ya había sido decretado el a.p. a su posesión, con lo que considera que ésta se había demostrado. Con respecto a tales alegatos, la parte querellada argumentó la inexistencia de los vicios señalados, pues según sus alegatos sí se valoraron todos los medios de prueba aportados por su contraparte, y se respetaron los lapsos procesales, permitiéndose incluso la comisión para la evacuación de los testigos de la parte actora en dos oportunidades, siendo que el juez no está obligado a esperar los informes si ha vencido el lapso probatorio, señalando finalmente en términos generales, la falta de comprobación en actas de la posesión legítima y la ocurrencia de los actos perturbatorios que se alegan.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente Superior, se procede a analizar los medios probatorios promovidos por las partes a los fines de resolver definitivamente la controversia.

Pruebas de la parte querellante

Acompañó a la querella interdictal:

 Recibo de servicio eléctrico a nombre de la ciudadana M.L., respecto del inmueble ubicado en la avenida 19C La Pomona, N° 102-228C, con fecha de vencimiento 10 de agosto de 1995. Dicha documental constituye una tarja, en virtud de lo asentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00573 de fecha 26 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, por lo que la misma no debe ser ratificada en juicio por el tercero de quien emana, derivado de lo cual, este suscrito jurisdiccional la valora en todo su contenido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.383 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 24 de abril del año 2007, por los ciudadanos LENDER CEDEÑO, M.D.O. y C.N., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.752.318, V- 4.143.283 y V- 7.603.954 respectivamente, a solicitud de la ciudadana M.L. viuda de FUENMAYOR, el cual versó sobre las siguientes cuestiones:

PRIMERO: Dirán los testigos, si me conocen de vista, trato y comunicación desde hace más de Veinte (sic) (20) años, así como a los ciudadanos E.M. y ASMIRIA DE MACHADO, y desde hace cuanto tiempo.

SEGUNDO: Dirán los testigos, si por el conocimiento que de mi dicen tener saben y les consta que desde hace aproximadamente mas de Veinte (sic) (20) años, vengo poseyendo una extensión de terreno, ubicado en la Avenida (sic) principal de La Pomona, Avenida (sic) 19C, signado con el No. 102-228C, en jurisdicción de la Parroquia (sic) C.d.A.d.M. (sic) Maracaibo del Estado (sic) Zulia, de manera legítima, es decir, pública, inequívoca, continua y con ánimo de verdadera dueña.

TERCERO: Igualmente dirán los testigos si saben y les consta que los ciudadanos E.M. y ASMIRIA DE MACHADO, quienes son vecinos y que ocupan el inmueble signado con el N° 102-262 de la misma jurisdicción, han venido desde hace Dos (sic) (2) meses, aproximadamente, cometiendo actos perturbatorios al terreno de mi posesión, con la finalidad de que abandonemos totalmente la posesión, arrojando toda clase de basuras y escombros; acompañados inclusive de terceras personas que en forma violenta amenazan con derribarme un Muro (sic) que se encuentra ubicado en la misma Parcela (sic) de Terreno (sic).

Al respecto se observa que el mismo será valorado en la oportunidad de a.l.t. promovidas a los efectos de su ratificación.

 Inspección judicial extra litem practicada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de mayo de 2007, en el inmueble N° 102-228, ubicado en la avenida 19C, La Pomona, a los efectos de dejar constancia sobre los linderos y medidas del mismo y las condiciones físicas en que se encuentra, así como cualquier otro particular relacionado, de la cual se tomaron nueve (9) fotografías, anexas al acta levantada, en copias fotostáticas. Las mismas fueron impugnadas por los querellados, alegándose que no forma parte del contradictorio procesal, y constituye una prueba extra proceso preparatoria del juicio, conforme a lo establecido en sentencia de la Sala Especial Agraria del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 236 de fecha 2 de abril de 2003. Al respecto, se observa que la inspección extra litem está regulada por el artículo 1.429 del Código Civil, y su pertinente evacuación antes del proceso viene determinada por la necesidad de dejar constancia del estado o circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo; en el presente caso los linderos y medidas del inmueble pueden determinarse dentro del proceso mediante experticia, sin temor a que éstas desaparezcan, resultando no idónea la presente prueba, pero por cuanto el estado de abandono en que se encuentra el inmueble, el cual resulta un hecho controvertido, requiere de una apreciación directa y podría modificarse o desaparecer con el tiempo, resulta idónea la prueba, dejándose asentada la existencia de una pared de bloque de cemento semi derrumbada, en el lindero norte del inmueble, así como también que la pared y el piso del mismo se encontraban sucios, e igualmente se dejó constancia de la presencia de un vehículo marca Chevrolet, tipo ranchera caprice clasic, placas N° VCZ 67S, por lo que siendo que la prueba fue evacuada de acuerdo con lo previsto en los artículos 473 y 475 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador Superior le otorga valor probatorio, en relación a los hechos señalados, de conformidad con lo previsto en el artículo 1429 del Código Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Escrito presentado por la ciudadana M.L. viuda de FUENMAYOR, por ante la Sindicatura Municipal de la Alcaldía del municipio Maracaibo del estado Zulia, con sello de recibido fechado 22 de agosto de 2007, mediante el cual consigna determinados instrumentos para acreditar su posesión legítima sobre determinado inmueble, así como copias de una decisión de A.C. dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Tributario de la Región Occidental en fecha 17 de mayo de 1995, amparando su posesión contra una orden de demolición, señalando que los demandados se han empeñado en perturbar su posesión. Dicha instrumental tiene un origen netamente privado, pero al constatarse que el mismo fue recibido por un ente administrativo adquiere presunción de certeza, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que regula la recepción de documentos en organismos de la administración pública, y al ser presentado en original, sin ser impugnado, tachado de falso o desconocido, se valora en todo su contenido y valor probatorio por este Sentenciador Superior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Constancia emanada de la Asociación de Vecinos de La Pomona, firmada por la Presidenta L.D.U., con sello húmedo de dicha asociación civil, mediante la cual se hace constar que la codemandante M.L., viuda de FUENMAYOR, ejerció con su esposo TEONESTO A.F., durante veinte (20) años, actividades comerciales en el inmueble ubicado en la calle 19C, N° 102-228, y así aspira continuar haciéndolo. Al respecto se aprecia que la misma fue desconocida por los querellados, lo cual no es procedente, pues no se trata de un documento que emane de los mismos o de algún causante suyo, ya que al emanar de un tercero ajeno al presente proceso, requiere de su ratificación en juicio mediante la prueba testimonial, lo cual no se verificó en la presente causa, por lo que la misma se desecha en todo su contenido y valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

A los fines de demostrar su cualidad hereditaria y ampliar la prueba de su posesión, los querellantes consignaron los siguientes documentos:

 Boleta de citación expedida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo, en fecha 15 de febrero de 2005, requiriendo la comparecencia de la ciudadana M.D.F., para el día 23 de febrero de 2005, a los efectos de ejercer su derecho a la defensa y presente sus alegatos con relación al asunto de “construcción ilegal”, sin firma de la requerida. La presente documental tiene naturaleza administrativa, pues está dirigida a dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos conforme al cual, la Administración pública, en este caso municipal, “notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados” una vez iniciado todo procedimiento administrativo, que al ser presentada en original, sin ser impugnada, desconocida o tachada de falsa por la contraparte, se valora en todo su contenido y valor probatorio por este Juzgado Superior, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Cuatro (4) recibos de servicio eléctrico a nombre de la ciudadana M.L., con relación al inmueble ubicado en el sector la Pomona, avenida 19C, N° 102-228, de fechas 20 de julio de 2005, 20 de octubre de 2006, 17 de febrero de 2007 y 19 de febrero de 2008. Respecto de tales instrumentos, este Jurisdicente aplica el criterio expuesto en la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de julio de 2007, bajo el N° 00573, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, conforme al cual los mismos constituyen tarjas que no requieren de su ratificación en juicio por el tercero del cual emanan, por lo que se valoran en todo su contenido de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1383 del Código Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Copia certificada de la partida de defunción N° 897 de fecha 7 de septiembre de 1999, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia C.d.A.d.m. Maracaibo del estado Zulia, donde se hace constar el fallecimiento del ciudadano TEONESTO A.F.C.. Dicha documental fue impugnada por la parte querellada, sin embargo la misma se erige como un documento público, al ser autorizado por un funcionario competente para darle fe pública con arreglo a las solemnidades de Ley, por lo que hace plena fe contra terceros, del hecho jurídico que el funcionario declara haber oído, y de la verdad de las declaraciones formuladas por el otorgante acerca de la ocurrencia del mismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, por lo que para desvirtuar dicho valor probatorio se debió ejercer la tacha de falsedad, y no una impugnación genérica, por lo que este Sentenciador Superior la valora en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE VALORA.

En el lapso probatorio, promovió el mérito favorable de las actas procesales, ratificó las documentales acompañadas a la querella interdictal para demostrar su posesión legítima, las cuales fueron precedentemente valoradas por este Arbitrium Iudiciis, por lo que se omite nueva valoración al respecto. Asimismo promovió:

 Testimonial de los ciudadanos LENDER E.C.F., M.D.O. y C.N., antes identificados, a los fines de la ratificación del Justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 24 de abril de 2007. Al respecto se observa que, en el día y hora fijados, rindieron su declaración los testigos mencionados por ante el Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de las cuales se desprende: 1) El ciudadano LENDER E.C. manifestó conocer a la señora M.L., quien ha venido poseyendo una extensión de terreno en la cual los demandados venían arrojando basura y escombros desde hacía dos (2) meses aproximadamente, afirmando posteriormente que, tales hechos perturbatorios de la posesión ocurrieron “más o menos febrero o marzo aproximadamente del 79 creo”, aseveración ésta que genera dudas en este Sentenciador Superior sobre la veracidad de la declaración in examine, pues evidencia su contradicción, razón por la cual la misma se desestima en todo su valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA. 2) La ciudadana M.D.O., manifestó tener 29 años residenciada en la Urbanización Sanatorio del sector Los Estanques, calle 131, N° 48-229, conocer a la ciudadana M.L., quien tenía un local donde trabajaba con su esposo Teonesto Fuenmayor, que le consta que se ejecutaron actos perturbatorios contra su posesión, consistentes en arrojar basura, por los demandados y por terceras personas hasta el frente de su casa, así como el estacionar una camioneta para obstaculizar la entrada, la cual se negaban a retirar cuando les era requerido, todo lo cual ocurrió aproximadamente en los meses de enero, febrero y marzo del año 2007. La testimonial en estudio, resulta dudosa en cuanto a su veracidad para este Sentenciador Superior , por cuanto la testigo manifestó residir desde hace 29 años, en un sector distinto a aquel donde se encuentra ubicado el inmueble cuya posesión es objeto de perturbación, el cual es La Pomona, calle 102, avenida 19C, y por cuanto no se señala la forma en que se tuvo un conocimiento personal y directo de los presuntos hechos perturbatorios, se desestima la presente testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA. 3) La ciudadana C.N. manifestó residir desde hace 13 años en la Urbanización Lomas de la Misión, calle 03, N° 19F-03, que conoce a la ciudadana M.L.d.F. desde hace más de 21 años, quien trabajaba con su esposo en su casa, que muchas veces pasó por la vía principal de La Pomona y veía una camioneta así como otros vehículos en la casa de la codemandante, que no eran de su propiedad, así como basura y escombros en ese terreno, que pasa de lunes a viernes por esa vía para ir a su trabajo, incluso pasa por allí los sábados y domingos, esto es, por el frente de la casa de la ciudadana M.L., pero cuando se le preguntó si alguna vez presenció hechos de violencia en la franja de terreno a que se refirió en el justificativo de testigos y en qué consistieron los mismos, señaló: “No los presencié me los comunicaron”. En derivación se aprecia que, aun cuando la testigo reside en un sector distinto a aquel en que se alega ocurrió la perturbación a la posesión, aportó datos importantes sobre la forma en que obtuvo un conocimiento personal y directo de los mismos, al afirmar que los actos de violencia los conoce porque se los comunicaron, se convierte en un referencial, y por ende se generan dudas sobre la veracidad de sus afirmaciones, por lo que se desecha, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

Consecuencialmente, al ser desechados los testigos promovidos a los efectos de ratificar el contenido del Justificativo de Testigos evacuado ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, en fecha 24 de abril de 2007, se estima procedente en derecho desechar el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Testimonial de los ciudadanos R.S.P.R. e I.L.S., domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Al respecto se observa que en el día y hora fijados para evacuar dichos testigos por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, los mismos no asistieron a rendir declaración, declarándose desiertos tales actos, resultando imposible su valoración. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Informes, dirigidos a las siguientes instituciones:

1) Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Maracaibo. A los fines de que informe si los demandados conjuntamente con terceras personas, interpusieron una denuncia en fecha 22 de agosto de 2007, los motivos de la misma y la decisión tomada por ese organismo. C.A.

2) Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN). A los fines de que informe a quien pertenece la cuenta de servicio eléctrico correspondiente al inmueble ubicado en la avenida 19C (La Pomona) signado con el N° 102-228, en que fecha fue otorgada la misma, y la condición actual de la cuenta.

Al respecto se observa que fecha 12 de junio de 2008 el Tribunal a-quo ofició a ambas instituciones, bajo los Nos. 1311-2008 y 1313-2008 respectivamente, solicitando tales informes, más los mismos no fueron remitidos, según se constata de actas, por lo que resulta imposible su valoración.

3) Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo del estado Zulia, (OMPU). A los efectos de que informe a qué persona fue otorgada la nomenclatura municipal N° 102-228, asignada al inmueble ubicado en la avenida 19C (La Pomona) y en qué fecha. Al respecto se observa que en fecha 23 de octubre de 2008, se recibió en el Juzgado a-quo la información solicitada, expresándose:

Al respecto le informo que en inspección realizada en el sitio y verificación de nuestras fuentes documentales (planos del sector y registro de archivo), no poseemos ningún registro de la nomenclatura antes descrita, es decir del terreno no posee nomenclatura signada oficialmente por la Dirección de Catastro

.

Considera este Juzgador Superior que el informe remitido, al versar sobre hechos controvertidos en el proceso que constan en los libros y archivos del organismo al cual les fue requerido, se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Copia certificada del documento de construcción reconocido por ante la Notaría Pública Segunda del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 11 de marzo de 1987, anotado bajo el N° 363, tomo 2, mediante el cual el ciudadano A.D.C.Y., titular de la cédula de identidad N° 7.714.392, declara haber construido por orden y cuenta del ciudadano TEONESTO A.F.C., un local comercial en la avenida 19C del sector La Pomona. Dicha documental constituye un documento privado emanado de un tercero ajeno al presente proceso, que en ningún caso emana de los querellados o alguno de sus causantes, por lo que no es posible para éstos, desconocer el mismo, tal como lo hicieron mediante escrito de fecha 25 de junio de 2008, siendo lo procedente ejercer la tacha de falsedad como medio de impugnación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, y para su validez en juicio requiere de su ratificación mediante la prueba testimonial por dicho tercero, según lo previsto en el artículo 431 ejusdem, por lo que de seguidas se procede a efectuar la valoración de la dicha testimonial, a los efectos de establecer el valor probatorio de la presente documental. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Testimonial del ciudadano A.D.C.Y., domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Al respecto se observa que en el día y hora fijados, rindió su declaración el prenombrado ciudadano por ante el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, observándose que el mismo ratificó en su contenido y firma el documento reconocido por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 11 de mayo del año 1987, bajo el N° 363, tomo 2, y asimismo, afirmó que inició dicha construcción en el año 1977 aproximadamente, aseverando haber concluido la misma en el año 1980, la cual estaba compuesta por paredes de madera, ventanas metálicas, techos de zinc y puertas metálicas, y fue realizada en la avenida 19C del sector La Pomona. Al respecto, por cuanto el testigo en estudio no se encuentra incurso en las inhabilidades para declarar previstas en la Ley, no incurrió en contradicciones y por su edad, y profesión le merecen fe a este Juzgador Superior, se le otorga pleno valor probatorio a su declaración, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y por ende se tiene como ratificado el documento reconocido por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha once (11) de mayo del año 1987, bajo el N° 363, tomo 2, y se le otorga pleno valor probatorio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 431 ejusdem. Y ASÍ SE VALORA.

Pruebas de la parte querellada

Además de invocar el mérito favorable de las actas procesales, promovieron:

 Copia fotostática simple del Acuerdo emanado del Concejo Municipal del antiguo Distrito, hoy municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 18 de agosto de 1987, mediante el cual se decretó calle o vía de acceso a la faja de terreno que mide cuatro metros (4 mts) de ancho por sesenta y un metro de (61 mts) largo aproximadamente, para el logro de la circulación de vehículos y peatonal del barrio La Pomona, ordenándose a Ingeniería Municipal la construcción de la misma, y exhortándose a la comunidad del barrio La Pomona, ubicado en el tramo de la calle 102, a colaborar con su mantenimiento. La presente documental al ser presentada en copias simples, sin que estas fueran impugnadas por la contraparte, se tienen como fidedignas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la publicación de un acto que por Ley debe ser publicado en periódicos o gacetas, como lo es un acuerdo emanado de un cuerpo legislativo municipal, derivado de lo cual, se aprecia en todo su contenido, de conformidad con lo previsto en el artículo 432 ejusdem. Y ASÍ SE VALORA.

 Comunicación de fecha 14 de abril de 2004, dirigida por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, (Área Técnica de Prevención e Investigación de Siniestros) a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Maracaibo, mediante la cual se señala que se realizó inspección en el inmueble ubicado en el sector La Pomona, Av. 19 C, con calle 102, casa N° 102-262, propiedad de la codemandada Asmiria M.d.M., observándose una pared que se encuentra colapsada y amenaza con desplomarse en cualquier momento, frente a dicha vivienda, aunado a problemas con el sistema eléctrico, condición ésta que fácilmente puede provocar lesiones por electrocutamiento o dar inicio a un incendio, por lo que se solicita inspección de ese organismo a fin de tramitar la demolición de dicha pared. Dicha documental se erige como un documento emanado de un ente descentralizado de la administración pública municipal, que al ser presentado en original sin que fuera impugnado, o tachado de falso por la contraparte, le merece plena fe probatoria a este Sentenciador Superior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

 Copia fotostática simple de los siguientes documentos:

1. Comunicación dirigida por el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo, (Área Técnica de Prevención e Investigación de Siniestros) en fecha 21 de abril de 2004, a la Asociación de Vecinos del sector Pomona, mediante la cual se informa sobre la inspección ocular practicada en el inmueble ubicado en la avenida 19C, calle 102, N° 102-262, y la solicitud efectuada a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Maracaibo de realizar nueva inspección, para proceder a su demolición. b) Resolución N° 1002, de fecha 3 de marzo de 1995, emanada de la Alcaldía de Maracaibo, mediante la cual se declara inadmisible el Recurso de Reconsideración interpuesto por el ciudadano Teonesto A.F., contra la Resolución N° 818 de fecha 2 de septiembre de 1994, mediante la cual la Alcaldía de Maracaibo ordenó la demolición de determinada área de construcción, por no existir el permiso de construcción municipal correspondiente. c) Comunicación de fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual la Sindicatura Municipal de la Alcaldía de Maracaibo del estado Zulia, remite a las ciudadanas Asmiria M.d.M. y Z.O., el informe elaborado por el Departamento de Atención al Ciudadano y las Comunidades de fecha 26 de octubre de 2007, con relación a la denuncia formulada por éstas, con respecto a determinada construcción en el sector La Pomona, calle 102-A, y copia simple del informe, mediante el cual se concluyó en que la parcela objeto de la denuncia constituye una vía pública, y que ha cesado la posesión que mantenían determinadas personas sobre la misma. Dichas documentales al ser presentadas en copias simples, que no fueron impugnadas por la contraparte, se tienen como fidedignas, por cuanto su contenido se refiere, en el primer caso, a una comunicación emanada de un ente descentralizado de la administración pública municipal, en el segundo caso, a una decisión emanada del Poder Ejecutivo Municipal del municipio Maracaibo del estado Zulia, con ocasión a la interposición de un recurso previsto legalmente para ser ejercido en la vía administrativa, y en el último caso, a una comunicación emanada de un órgano de la administración pública municipal, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

    Copia fotostática simple de los siguientes documentos:

1. Comunicación de fecha 21 de junio de 1995, dirigida por la “comunidad del sector La Pomona”, al Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Maracaibo, mediante la cual solicitan el levantamiento de escombros en la zona donde se efectuó la demolición antes aludida, y se solicita la demolición de otras dos paredes. b) Comunicación de fecha 21 de mayo de 2007, dirigida por la “comunidad del sector La Pomona”, al Departamento de Ejidos de la Alcaldía de Maracaibo, mediante la cual se oponen a la venta de una faja de terreno ejido que es parte de la calle 102 B del sector La Pomona , avenida 19C, al lado de la fábrica de Plásticos Maracaibo, en la cual presuntamente tiene interés la ciudadana M.L., pues ello afecta a los vecinos del sector, tales como los ciudadanos Z.O. y Asmiria de Machado. c) Comunicación de fecha 9 de agosto de 2007, dirigida por la “comunidad del sector La Pomona”, y firmada por la Junta Directiva de la Asociación de Vecinos del sector al Departamento de Sindicatura de la Alcaldía de Maracaibo, solicitando el asfaltado, reacondicionamiento del alumbrado público y levantamiento de escombros en la calle 102B de La Pomona, la cual ha sido declarada propiedad pública, y es protegida por determinadas personas, siendo que la misma permite el acceso y retorno de vehículos, y su mal estado afecta a los ciudadanos Z.O., R.L. y Asmiria de Machado, como vecinos de esa zona. d) Copia simple de la constancia de residencia de fecha 6 de mayo de 2008, expedida por la Junta Parroquial de la parroquia C.d.A.d.m. Maracaibo del Estado Zulia, a la ciudadana Asmiria M.d.M.. Las documentales que anteceden constituyen copias simples de documentos privados presentados ante distintos órganos de la administración pública municipal, que fueron impugnados (con excepción de la última documental nombrada) por la contraparte en fecha 16 de junio de 2008, pero además, por cuanto emanan de terceros ajenos al presente proceso, su validez en juicio requiere en todo caso, de su ratificación por parte de éstos, por demás indeterminados, mediante la prueba testimonial, y siendo que la misma no se verificó, se desechan en todo su contenido y valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

    Copia fotostática simple de la comunicación de fecha 17 de mayo de 2004, mediante la cual el Departamento de Construcción de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Maracaibo, recomienda al Director de Ingeniería de la Alcaldía de Maracaibo, Helímenes Garcia, la demolición de tres tramos de la pared inspeccionada en el inmueble ubicado en el sector La Pomona, calle 102, N° 102-262. La documental que antecede constituye una copia simple de un documento emanado de un órgano de la administración pública municipal, la cual fue impugnada por la contraparte en fecha 16 de junio de 2008, sin que el promovente promoviera el cotejo con su original o con una copia certificada del mismo, por lo que la misma se desecha en todo su contenido y valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

    Copias fotostáticas de trece (13) fotografías del inmueble donde presuntamente ocurrieron los hechos perturbatorios que se denuncian, donde se evidencia -según el promoverte-, el estado anterior de la calle 102 en la avenida 19C La Pomona, una vez demolida determinada construcción, el levantamiento de nuevas paredes una vez ejecutado determinado Interdicto de Amparo a favor de los querellantes, y el estado de paralización al ser prohibida determinada construcción por ilegal. Dichas copias fueron impugnadas por la contraparte en fecha 16 de junio de 2008, por lo que resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de julio de 2004, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, conforme a la cual: “…las fotografías consignadas conjuntamente con el libelo de la demanda…fueron igualmente impugnadas por la parte actora, por no haber sido obtenidas durante el juicio y no haber contado con el control de la prueba por parte de la compañía mercantil accionada. Al respecto, advierte la Sala que tal como aduce la demandada, la realización de dichas fotografías no contó con el control por parte de la compañía anónima Electricidad de Occidente, C.A., (…) por lo que esta Sala no les otorga ningún valor probatorio”; derivado de lo cual este Juzgador Superior las desestima en todo su valor probatorio, acogiendo el criterio expuesto, y aplicando la sana crítica como regla de valoración probatoria prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

    Informes dirigidos a las siguientes instituciones:

   1) Departamento de Construcciones Urbanas de la Alcaldía de Maracaibo del estado Zulia. A los fines de que informe si las mejoras construidas sobre la franja de terreno ubicada en la avenida 19C con calle 102 del sector La Pomona han sido objeto de la sanción de paralización de obra, por ilegal, y se indique la fecha de la sanción. Asimismo, si los miembros de la comunidad La Pomona han hecho acto de presencia y enviado comunicaciones a ese organismo denunciando la construcción de una obra en dicho inmueble que fue declarado vía pública, y si es la primera vez que los demandantes o alguno de ellos ha estado involucrados en este tipo de denuncias y se les ha hecho saber que ese inmueble es de uso público. Al respecto se observa que en fecha 8 de julio de 2008, se recibió en el Juzgado a-quo la información solicitada, expresándose:

   “…en fecha 25/04/2008, esta Oficina Municipal Planificación Urbana, recibió denuncia interpuesta por la ciudadana Z.O. Y R.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 7.586.35 y 3.30.691, con domicilio en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, en contra de la ciudadana M.F., “…por estar ejecutando una construcción por segunda vez en un espacio decretado calle…” Posteriormente se procedió al conocimiento y sustanciación de la denuncia, avocándose al caso, consecuencialmente, la asentó en el libro de registro, le dio entrada y se formó el expediente N° 08-04-0295, con todos los documentos contentivos. En fecha veintinueve (29) de Abril de 2008, se procedió a realizar inspección a cargo del Departamento de Fiscalización adscrito a esta Oficina Municipal de Planificación Urbana, mediante la cual se ordenó la Paralización de la Construcción ya que la misma no posee los Permisos correspondiente para su desarrollo. Igualmente se le informa que en fecha 18/08/1987 el Concejo Municipal del Distrito Maracaibo en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con el Artículo 8° Ordinal 3° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal dictó un decreto el cual establece: “…Considerando que los estudios realizados han determinado que dicha faja de terreno es de origen Ejidal (sic) y que por lo tanto es propiedad pública, ampliando así la función social que la propiedad debe cumplir para satisfacer las necesidades colectivas. (...) ACUERDA PRIMERO: Para el logro de la circulación de vehículos peatonal de la comunidad del Barrio (sic) La Pomona, decretar CALLE O VÍA DE ACCESO la faja de terreno que mide cuatro metros de ancho por sesenta y un metro de largo aproximadamente, cuya mensura fue realizada por la Dirección de Catastro Municipal…”.

   Asimismo se constata que fueron remitidas como anexo del informe requerido, copias fotostáticas simples del Acuerdo al que se hace referencia en el mismo.

   2) Departamento de Catastro de la Alcaldía de Maracaibo del estado Zulia. A los fines de que informe si la nomenclatura municipal 102-228, fue asignada a la franja de terreno ubicada en el sector La Pomona, avenida 19C, con calle 102, o si por el contrario dicho terreno no posee nomenclatura. Al respecto se observa que en fecha 23 de octubre de 2008, se recibió en el Juzgado a-quo la información solicitada, expresándose:

   Al respecto le informo que en inspección realizada en el sitio y verificación de nuestras fuentes documentales (planos del sector y registro de archivo), no poseemos ningún registro de la nomenclatura antes descrita, es decir del terreno no posee nomenclatura signada oficialmente por la Dirección de Catastro

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   3) C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, (Enelven). A los fines de que informe quienes son los suscriptores de las cuentas de servicio eléctrico correspondientes a los inmuebles Nos. 102-228 y 102B-252, ubicados en la avenida 19C, calle 102, del sector La Pomona. Al respecto se observa que en fecha 23 de octubre de 2008, fue consignada en las actas la información solicitada de la siguiente manera:

   1. En nuestro Sistema SAP CCS (Sistema de Atención al Cliente), aparece registrado con la dirección del inmueble suministrado por su despacho (calle 19C con calle 102, N° 102-228, el ciudadano A.V., portador de la cédula de identidad N° V-7814056, como titular de la cuenta contrato del servicio eléctrico.

   2. Ahora bien, en relación a los datos del inmueble ubicado en la calle 19C con calle 102, N° 102B-252, en nuestro Sistema SAP CCS (Sistema de Atención al Cliente), no aparece registrado el inmueble antes descrito por su Despacho; sin embargo con el objeto de poder responder satisfactoriamente su requerimiento, necesitamos se nos aporten mayores datos, tales como, el número de medidor, o bien el número de cuenta contrato suscrito con nuestra representada la C.A. ENERGÍA ELÉCTRICA DE VENEZUELA (ENELVEN)

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   Con relación a los informes antes singularizados, este Sentenciador Superior considera que los mismos versan sobre hechos controvertidos en el proceso que constan en los libros y archivos de los organismos a los cuales les fueron requeridos, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

    Testimonial de los ciudadanos Z.D.C.O., G.B.F., R.L.P., L.F.N.G., M.E.B., titulares de las cédulas de identidad Nos. V-10.236.281, V- 7.790.528, V-3.930.691, V- 11.749.842 y V-4.001.475 respectivamente, todos domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia. Al respecto se observa que en el día y hora fijados por el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, rindieron su declaración los testigos antes mencionados, con excepción de la ciudadana M.E.B., y de las declaraciones evacuadas se constata: Que los testigos Z.D.C.O., G.B.F. y R.L.P., quienes residen en la avenida 19C principal de La Pomona, quedaron contestes en afirmar que conocen de vista, trato y comunicación a los querellantes de autos, señalando que éstos residen en la avenida 19C, del sector La Pomona con calle 102, pero en la parte de atrás; que el ciudadano Teonesto Fuenmayor levantó años atrás, una construcción en una franja de terreno de la calle 102 que fue ordenada demoler por ilegal, producto de lo cual quedaron escombros en el lugar, y que la ciudadana M.L.d.F. comenzó a construir nuevamente en esa franja de terreno, pero se ordenó la paralización de la obra. Asimismo se observa que dichos testigos negaron que los querellados hayan perturbado la posesión de los querellantes en alguna oportunidad, arrojando escombros, arena y basura en el terreno ubicado en la parte lateral de su vivienda, o haciéndose acompañar de terceras personas para impedirles el ejercicio de su posesión sobre el mismo, o que hayan pretendido levantar una construcción en esa franja de terreno, afirmando que son los querellantes quienes se empeñan en perturbar la posesión de los querellados, al pretender levantar una construcción que impide el libre acceso y ventilación de su vivienda. Consecuencialmente, este Juzgador Superior, apreciando a los testigos in examine en concordancia con el resto de las probanzas aportadas al presente proceso, y observando que los mismos no están incursos en las inhabilidades de Ley, ni incurrieron en contradicciones en sus dichos, y por su edad, profesión, y la circunstancia de ser vecinos del sector donde se encuentra el inmueble presuntamente objeto de perturbación, le merecen fe, los estima en todo su valor probatorio, con relación a los hechos señalados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORAN.

   Con relación a la testimonial rendida por el ciudadano L.F.N.G., resulta dudosa en cuanto a su veracidad para este Sentenciador Superior , por cuanto el testigo manifestó residir en el Conjunto Residencial El Guayabal, ubicado en la parroquia C.A. del municipio Maracaibo del estado Zulia, sector distinto a aquel donde se encuentra ubicado el inmueble cuya posesión es objeto de perturbación, el cual es La Pomona, calle 102, y por cuanto no se señala la forma en que se tuvo conocimiento de los hechos declarados, o cualquier otro dato que le permita inferir a este Arbitrium Iudiciis que efectivamente el testigo ha tenido un conocimiento personal y directo de los mismos, y no referencial, se desestima la presente testimonial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

    Inspección judicial sobre el inmueble ubicado en la avenida 19C, calle 102, al lado del inmueble identificado con el N° 102-262 del sector La Pomona, a los efectos de constatar si se trata de una simple franja de terreno o si en ella se encuentra una construcción, si mide cuatro metros (4 mts) de ancho por sesenta y un metros (61 mts) de largo, según decreto de fecha 18 de agosto de 1987, o si tal área se ha disminuido por construcción existente en el lugar, y si dicha construcción obstruye la circulación de vehículos por esa vía. Asimismo, la distancia existente entre la construcción y la vivienda N° 102-262, y si obstruye la libre ventilación de esta vivienda y su construcción cumple con los requerimientos urbanísticos, y cualquier otro particular, del que se pueda dejar constancia. Al respecto se observa que en fecha 10 de junio de 2008 se negó la admisión de dicha prueba por inidónea e impertinente, por lo que resulta imposible realizar valoración al respecto.

    Inspección judicial en el sitio antes señalado a objeto de dejar constancia sobre la existencia de una construcción de bloques blancos adosada al inmueble N° 102-262, si dicha construcción está edificada en la calle 102 con avenida 19C del sector La Pomona, y cualquier otro particular del que se pueda dejar constancia. En fecha 16 de junio de 2008 se admitió dicha prueba, y la misma se evacuó en fecha 20 de junio de 2008, dejándose constancia de la existencia de la aludida construcción, de bloques blancos y en forma rectangular, sin puertas ni techos dentro de la cual se encontraron materiales de construcción como arena y piedras, la cual se encuentra adosada al inmueble N° 102-262, lo cual reduce el espacio de entrada a ese inmueble, observándose que la misma se encuentra ocupando espacio de la calle 102, la cual tiene su entrada desde la avenida 19C, que da acceso a varios inmuebles y termina en una calle ciega, tomándose seis (6) fotografías en el acto que se encuentran anexas al acta levantada a tales efectos. Al respecto se observa que la inspección evacuada tuvo por objeto verificar las circunstancias o el estado de lugares y cosas que no resultan de fácil acreditación en actas, con el fin de esclarecer hechos que interesen para la decisión de la causa, lo cual se corresponde con la finalidad de este medio probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1428 del Código Civil y 472 del Código de Procedimiento Civil, y aunado a ello, se observa que la misma se evacuó conforme a los lineamientos establecidos en los artículos 473 y 475 ejusdem, por lo que se aprecia en todo su contenido y valor probatorio por este Sentenciador Superior. Y ASÍ SE VALORA.

   Pruebas de los terceros adhesivos

   En fecha 2 de julio de 2008, terceros adhesivos presentaron escrito promocional de pruebas y consignaron un total de dieciséis (16) anexos, más el Tribunal a-quo las declaró extemporáneas, por cuanto el lapso probatorio había culminado en fecha 20 de junio de 2008, por lo que este Sentenciador Superior se abstiene de realizar valoración al respecto.

   Conclusiones

   Los interdictos posesorios, como es de amplio conocimiento en el foro, se encuentran regulados por la normativa contenida tanto en el Código Civil como en el Código de Procedimiento Civil, y constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo o perturbarlo, según el caso, de su derecho a poseer.

   Participa este Jurisdicente Superior del criterio reiterativamente aceptado por la doctrina más calificada, al señalar que la posesión es un estado de hecho que genera consecuencias jurídicas, entre las que se encuentra precisamente, la protección de una situación que debe estar caracterizada por la tenencia de una cosa, o en su defecto por la tenencia de un derecho de modo reiterado y pacífico. En este sentido, es dable afirmar que la posesión es un hecho que confiere un derecho y que, dada las características de ser un instrumento para lograr la convivencia social, la paz social, se hace necesario protegerla, debido a la gran vinculación que existe entre la misma y la vida real.

   La corriente doctrinaria moderna es conteste al considerar que, la posesión es un derecho que se puede amparar y que está basado en ciertos presupuestos particulares establecidos en la Ley sustantiva, concretamente, la posesión según nuestro Código Civil en su artículo 771, es definida así:

   La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre

   .

   Ahora bien, en el caso de los interdictos de amparo, se deben cumplir requisitos esenciales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, los cuales deben ser valorados a objeto de dar una efectiva respuesta jurisdiccional, en efecto los artículos 782 del Código Civil y, 700 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, determinan una serie de presupuestos de carácter tanto sustancial como procesal, que van a incidir directamente sobre la procedencia de la acción y consecuencialmente de la pretensión deducida, derivando requisitos que procuran la admisibilidad de la acción interdictal de amparo, por lo que se hace pertinente citar el contenido de las referidas normas a continuación:

   Artículo 782 del Código Civil:

   Quien encontrándose por más de un año en la posesión legítima de un inmueble, de un derecho real, o de una universalidad de muebles, es perturbado en ella, puede, dentro del año, a contar desde la perturbación, pedir que se le mantenga en dicha posesión.

   El poseedor precario puede intentar esta acción en nombre y en interés del que posee, a quien le es facultativo intervenir en el juicio.

   En caso de una posesión por menor tiempo, el poseedor no tiene esta acción sino contra el no poseedor o contra quien lo fuere por un tiempo más breve.

   Artículo 700 del Código Procedimiento Civil:

   En el caso del artículo 782 del Código Civil el interesado demostrará ante el Juez la ocurrencia de la perturbación, y encontrando el Juez suficiente la prueba o pruebas promovidas, decretará el amparo a la posesión del querellante, practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su Decreto.

   Dentro de esta perspectiva, en interpretación del artículo 782 del Código Civil in comento, se requiere la concurrencia de diversas circunstancias que el autor M.S.E., en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES”, págs. 179 a 184, resume de la siguiente forma:

   (…Omissis…)

   a) El actor, salvo las excepciones que referimos seguidamente, debe ser poseedor legítimo. Quiere esto decir que no todo poseedor puede intentar el interdicto de amparo, sino sólo aquel que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 772 del Código Civil, se encuentre en posesión continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con la intención de tener la cosa como suya propia. Quien aspira la protección del amparo, debe probar los requisitos de la posesión legítima, cuya concurrencia es indispensable (…).

   b) Debe demostrar asimismo el querellante, con los medios previstos por la legislación, que ha ejercido la posesión legítima por un término mayor de un año, y no basta sólo que haya ejercido por este tiempo, o más largo, sino que en el momento en el cual intenta la querella se debe encontrar en el efectivo ejercicio de la posesión, posesión que debió haber comenzado por lo menos un año antes (…).

   c) No toda clase de posesión legítima esta amparada por la acción posesoria que estudiamos, sino sólo aquella que se actúe con respecto de un inmueble, de un derecho real o de una universalidad de muebles (…).

   d) Demandado es aquella persona jurídica, natural o colectiva, pública o privada, que haya consumado la perturbación (…).

   e) Es requisito fundamental de la acción que se haya verificado un acto de perturbación.

   f) Se requiere también que el interdicto de amparo sea ejercido dentro de un año a contar del día en que se produzca la perturbación. Podrían presentarse problemas para la determinación del momento en que la perturbación se produce si se trata de un acto complejo y continuado, pero se trata de un problema de hecho que sólo puede ser resuelto frente a las probanzas del caso concreto (…).

   (…Omissis…)

   En cuanto al concepto “perturbación de la posesión”, resulta imperioso citar lo que el Dr. GERT KUMMEROW, en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES”, Quinta Edición, Ediciones Mc Graw Hill, pág. 206, considera al respecto:

   “El hecho constitutivo de la querella debe ser una perturbación directa o indirecta a la posesión: “un hecho material o civil, pero efectivo y arbitrario que altere, lesione o menoscabe la posesión, porque se ejecuta con la intención deliberada de oponer a la posesión del querellante un derecho contrario que colida con ella y la ponga en discusión”. El acto turbatorio debe ser ejecutado sin o contra la voluntad del poseedor, por cuanto la actuación realizada con autorización expresa o tácita de él, no involucra el desconocimiento de la posesión. Por este motivo, la demostración que haga el querellado en el sentido de haber procedido con autorización del poseedor legítimo, o de su causante, impedirá que prospere la acción.” (…Omissis…).

   Ahora bien, este Sentenciador Superior observa en el presente caso, que el Juzgador a-quo incurre en error al considerar la pretensión postulada como un interdicto de amparo hereditario, y con base en ello solicitó la acreditación en actas de la cualidad hereditaria de los querellantes, a los efectos de la admisión de la querella, cuando éstos interpusieron la querella interdictal de amparo a la posesión ordinaria, fundándose en los artículos 782 del Código Civil y 700 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, si bien es cierto que los jueces no están sujetos al derecho invocado por las partes, pudiendo hacer modificaciones al mismo, al apreciarse los hechos narrados por los actores se observa que lo expuesto no se corresponde con una pretensión de interdicto de amparo hereditario, pues éstos alegaron encontrarse en posesión de los bienes sobre los cuales presuntamente ocurrió la perturbación, siendo que el interdicto hereditario sólo puede incoarse cuando los herederos de determinado bien aun no se encuentren en posesión del mismo, pero han sido despojado o perturbado en su posesión, pues el estado posesorio continúa de pleno derecho, sin necesidad de aprehensión material, de conformidad con lo previsto en el artículo 995 del Código Civil:

   Artículo 995.- La posesión de los bienes del de cujus pasa de derecho a la persona del heredero, sin necesidad de toma de posesión material.

   Si alguno que no fuere heredero tomare posesión de los bienes hereditarios, los herederos se tendrán por despojados de hecho, y podrán ejercer todas las acciones que les competan.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Al respecto es menester traer a colación lo expuesto por el autor A.S.N., en su obra “Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos”, (Caracas 2008), página 359, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   Esta acción interdictal del heredero se corresponde con la acción posesoria que consagra el artículo 995 del Código Civil a favor del heredero contra quien, no siéndolo, tomare posesión de los bienes hereditarios. El ejercicio de esta acción se funda en la presunción de que la transmisión de la posesión de los bienes del de cujus a los herederos se produce de pleno derecho, sin necesidad de toma de posesión material por dichos herederos y de que el despojo de la posesión de tales bienes por parte de quien no es heredero se produce por el solo hecho de tomar posesión de los mismos, claro está, sin consentimiento de los herederos. Pero el artículo 995, además de permitir al heredero recurrir a la vía interdictal, consagra su derecho a recurrir a las demás acciones posesorias y petitorias que sean procedentes.

   (…Omissis…)

   Derivado de lo cual se colige con meridiana claridad que estamos en presencia de un interdicto de amparo ordinario, y si la parte actora alegó la continuidad en la posesión que mantuvo su causahabiente Teonesto A.F., con la de ellos, -según sus alegatos- ello no es suficiente para considerar que en el presente caso nos encontramos ante un interdicto de amparo hereditario, y en todo caso la parte querellante tiene el deber de probar sus respectivas afirmaciones.

   Determinado lo anterior, se procede al análisis del presente caso, y así se observa que los querellados opusieron como defensa de fondo la falta de cualidad e interés de los demandantes, por cuanto éstos no demostraron su cualidad hereditaria, ni la posesión de su causante, respecto de lo cual aprecia este Arbitrium Iudiciis que, efectivamente los demandantes tuvieron una limitada actividad probatoria con relación a tales hechos, pues sólo consignaron el acta de defunción del ciudadano TEONESTO FUENMAYOR, instrumento del cual sólo puede evidenciarse la muerte de este ciudadano, más no su filiación con los demandantes, o, el vínculo matrimonial con la codemandante M.L., pues a tales efectos debían aportar al proceso las correspondientes partidas de nacimiento y matrimonio, respectivamente, y asimismo consignaron documento de construcción del inmueble presuntamente objeto de perturbación, a nombre del precitado ciudadano.

   Sin embargo, por cuanto de conformidad con lo antes expuesto se ha determinado que estamos en presencia de un interdicto de amparo ordinario, considera quien decide, que la cualidad e interés activa en el presente caso no está determinada por la demostración de la cualidad hereditaria de los querellantes, pues éstos se encuentran en posesión de los bienes sobre los cuales se solicita el amparo, y en todo caso su cualidad para interactuar en el presente proceso está determinada por su condición de poseedores legítimos del bien objeto de perturbación -según sus alegatos-, por lo que la defensa de falta de cualidad e interés activa resulta improcedente por tales alegatos, sin embargo es menester precisar que en el presente caso, conforme a la jurisprudencia antes citada, debe comprobarse la posesión legítima como requisito de procedencia de la acción incoada, por lo que se procede a su análisis a continuación.

   En tal sentido, es menester precisar que se entiende por posesión legítima, y así establece el artículo 772 del Código Civil:

   Artículo 772.- La posesión es legítima cuando es continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca y con intención de tener la cosa como suya propia.

   Al respecto, resulta oportuno traer a colación los comentarios del autor GERT KUMMEROW, contenido en su obra “BIENES Y DERECHOS REALES”, 5ta Ed., Ediciones Mc Graw Hill, págs. 160 a 181, con relación a los elementos de la posesión legítima:

   a) Continuidad

   (…). Es continua la posesión cuando ha sido ejercida siempre por el poseedor durante el tiempo de que se trata. La discontinuidad -en la orilla opuesta- depende de la persona misma del poseedor, cuando es él quien decide suspender o abandonar el ejercicio de los actos posesorios que implican el normal ejercicio de la posesión.

   (…Omissis…)

   b) No interrupción

   La posesión se interrumpe cuando el poseedor deje de ejercitar los actos posesorios por un hecho o evento independiente de él, en particular por la actuación de un tercero que subentra en la posesión, desplazando al primero. Las inundaciones, los cambios de cauce de un río y otros fenómenos naturales son susceptibles de conducir a la interrupción de la posesión, y no a la discontinuidad.

   c) Pacificidad

   La pacificidad implica el mantenimiento de la posesión sin violencia, contradicción u oposición de otro sujeto. Vista desde otra faceta, la posesión es pacífica cuando, contra la actuación correspondiente, no se han verificado actos tendentes a excluirla y a afirmar el derecho contrario, lo que, “con su frecuente repetición, han provocado condiciones respecto de las cuales el estado de hecho en que consiste la posesión se ha mantenido, no tranquilamente, sino a través de contrastes continuos contra personas que discuten la correspondencia del estado de hecho al estado de derecho”.

   (…Omissis…)

4. Publicidad

   La publicidad en el ejercicio de los actos posesorios revela a la colectividad que el poseedor se ha comportado como titular del derecho correspondiente, acaso sin serlo. (…).

   El comportamiento del poseedor ha de ajustarse a manifestaciones que no impidan a otros, y en especial a quien resulte privado del a posesión, tomar conocimiento de la actuación posesoria.

5. No equivocidad

   (…) Cuando se dice que la posesión debe ser inequívoca, se quiere significar que no debe haber dudas sobre la intención de ejercerla en nombre propio y no en concepto distinto del de titular del derecho poseíble.

   La equivocidad es incertidumbre sobre el externo y reconocible desenvolvimiento de la posesión, porque los actos posesorios revelan con exactitud cuál es el derecho que se entiende ejercitar, o porque en el transcurso de su ejercicio se entremezclan actos de posesión diversa, o bien, porque el animus carece de la firmeza necesaria para excluir todo matiz de precariedad o de tolerancia.

6. Con intención de tener la cosa como propia

   (“animus domini” o “animus rem sibi habendi”).

   En la doctrina clásica, este elemento alude al requisito subjetivo necesario para la conformación del concepto (Savigny). Básicamente consiste en la intención de ejercer, de hecho, el contenido del derecho de propiedad o de otro derecho real poseíble, sin que la actuación del poseedor implique el reconocimiento de otro derecho (o posesión) de grado superior, que rivalice con la propia actuación.

   En otros términos, el animus domini es la intención de comportarse como “verdadero titular del derecho correspondiente a la situación de hecho”. Tal derecho es normalmente la propiedad, pero también puede serlo el usufructo, el uso, la servidumbre, “pero siempre y cuando se entienda actuar como titular de tal derecho y, por consiguiente, en nombre propio y no de otro”.

   Por oposición al orden anterior de ideas, surge la posesión viciosa, esto es, la que se halla afectada de algún vicio por carencia de alguno de los elementos tipificados en el artículo 772 del Código Civil. (…Omissis…).

   Ahora bien, los demandantes refirieron que el inmueble objeto de perturbación está ubicado en la avenida 19C del sector La Pomona, calle 102, N° 102-228, constituido por una parcela de terreno con algunas paredes que quedan en pie, de lo que fue un negocio construido hace mas de 25 años. Al respecto, se evidenció del documento de bienechurías aportado al proceso y debidamente ratificado, que en el año 1980 el ciudadano A.Y. construyó un local comercial para el ciudadano TEONESTO FUENMAYOR, en la avenida 19C del sector La Pomona, sin especificarse la nomenclatura municipal del mismo. Igualmente se constató que mediante Resolución N° 818 de fecha 2 de septiembre de 1994 la Alcaldía de Maracaibo ordenó la demolición de una construcción levantada por el mismo ciudadano, por no disponer del permiso de construcción municipal, más no se identifica dicho inmueble, y se demostró en actas que contra dicha decisión se ejerció Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado inadmisible, todo ello según Resolución N° 1002 de la Alcaldía de Maracaibo aportada en copias simples al presente proceso.

   Por otra parte los querellantes consignaron con la querella recibo de electricidad correspondiente al año 1995, a nombre de la codemandante M.L., con relación al inmueble N° 102-228C, de la avenida 19C del sector La Pomona, y posteriormente, recibos de electricidad correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, a nombre de la misma ciudadana, respecto del inmueble N° 102-228, ubicado en la avenida 19C del sector La Pomona.

   Se dejó constancia igualmente, a través de las documentales aportadas al presente proceso en original y copias simples, emanadas del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Municipio Maracaibo que en el año 2004 este organismo realizó una inspección al inmueble ubicado en la avenida 19C, calle 102, N° 102-262, propiedad de la codemandada ASMIRIA DE MACHADO, constatándose la existencia de una pared frente a la vivienda que amenazaba con derrumbarse, por lo que requirió a la Dirección de Ingeniería Municipal realizar nueva inspección a los fines de proceder a la demolición de la pared, y tales gestiones fueron informadas a la Junta de Vecinos del sector La Pomona, lo cual se corresponde con los alegatos de la parte querellada en su escrito de contestación.

   Aunado a ello, se evidenció que en año 2005 se inició procedimiento administrativo por la Oficina Municipal de Planificación Urbana de la Alcaldía de Maracaibo contra la codemandante M.L. por construcción ilegal, según se evidencia de boleta de citación inserta en actas, y que dicha ciudadana presentó escrito con relación a la misma en fecha 22 de agosto de 2007, consignado con la querella interdictal. Asimismo se hizo constar que en fecha 26 de octubre de 2007 la Sindicatura Municipal del municipio Maracaibo del estado Zulia elaboró informe respecto del procedimiento iniciado por las ciudadanas ASMIRIA MARTÍNEZ y Z.O.L., por construcción ilegal en la avenida 19C, calle 102A, por la existencia de dos paredes en ruinas que representan un obstáculo para la circulación normal de vehículos y el asfaltado de este sector, en el cual quedaron evidenciados los hechos narrados por los querellados con relación al hecho que la comunidad de esa zona solicitó el acondicionamiento de la calle 102B, avenida 19C, asfaltado, levantamiento de escombros, producto de la demolición incompleta realizada por la Alcaldía, respecto de la construcción levantada por el ciudadano TEONESTO FUENMAYOR, que fue ordenada demoler en fecha 2 de septiembre de de 1994 por ser edificada en vía pública.

   Igualmente se constató de este informe que la codemandante M.L. interpuso a.c. por ante el Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso Administrativo y Tributario de la Región Occidental en fecha 17 de mayo de 1995, el cual suspendió provisionalmente los efectos de la orden de demolición, pero que el mismo no podía tener vigencia después de 12 años. En conclusión se indicó que la parcela de terreno que la ciudadana M.L. pretende ejercer derechos posesorios, fue declarada vía pública en fecha 18 de agosto de 1987, por lo que no puede ejercer tales derechos, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 538, 540 y 543 del Código Civil.

   Asimismo se evidenció de los informes emanados de la Alcaldía de Maracaibo a través de la Oficina Municipal de Planificación Urbana que en fecha 25 de abril de 2008 los ciudadanos Z.O. y R.L. denunciaron la construcción ilegal por segunda vez, por lo que se procedió a realizar inspección y ordenar la paralización de la obra, pues se construía en una franja de terreno que es vía pública, lo cual adminiculado con las declaraciones de los testigos de la parte querellada, llevan a la convicción de este Juzgador, de que se trata de una construcción en el inmueble objeto de perturbación.

   Finalmente, de los informes emanados de la Alcaldía de Maracaibo a través de la Oficina Municipal de Planificación Urbana y la Dirección de Catastro se hizo constar que el terreno ubicado en la avenida 19C, calle 102, del sector La Pomona, donde según los demandantes ocurrieron los actos perturbatorios, no posee nomenclatura, e igualmente se observa que en la inspección extra litem consignada con el libelo se hizo constar que el inmueble N° 102-228 constituye una franja de terreno, ubicado en la avenida 19C del sector La Pomona, donde se podían observar los restos de una construcción, y donde se encontraba estacionada una camioneta, mientras que a través de la inspección practicada por el Tribunal a-quo se hizo constar que en el inmueble ubicado al lado del signado con el N° 102-262, calle 102, avenida 19C del sector La Pomona, se encuentran determinados escombros y arena, que el mismo constituye una calle, que comienza en la avenida 19C y termina en una calle ciega, por medio de la cual se puede acceder a varios inmuebles, dejándose constancia igualmente de la existencia de una construcción en ruinas, adosada a la pared del inmueble N° 102-262, que produce reducción del espacio.

   Derivado de todo lo cual, y en especial, según se desprende del Acuerdo de Afectación Vial dictado por el Concejo Municipal del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 18 de agosto de 1987, de una faja de terreno ubicada en la calle 102 de la avenida principal de La Pomona, constante en copias simples en el presente expediente, este Sentenciador Superior llega a la convicción de que el terreno donde presuntamente ocurrieron los actos perturbatorios alegados por los actores, constituye una vía pública, por ende no pueden pretenderse derechos posesorios sobre el mismo, pues de conformidad con el artículo 540 del Código Civil, los bienes del dominio público son de uso público o de uso privado de la Nación, de los Estados y de las Municipalidades, y por ende, los querellantes no puede alegarse una posesión legítima, es decir, continua, pacífica, pública, no equívoca, ininterrumpida y con animo de dueño, sobre el mismo, aun cuando haya existido construcción sobre tal inmueble, cuya demolición se ordenó en el año 1994, todo ello conforme fue declarado por los testigos de los querellados y constatado con las documentales aportadas al proceso.

   Asimismo, por cuanto se observó de los informes emanados de la compañía C.A. ENELVEN, que para el año 2008 el servicio eléctrico del inmueble 102-228 se encontraba asignado al ciudadano A.V., considera este Arbitrium Iudiciis que con respecto al inmueble que también dicen poseer los demandados desde hace 25 años, se ha operado una discontinuidad en la posesión, y siendo que el justificativo de testigos a los efectos de demostrar los presuntos actos perturbatorios en la parcela de terreno, fue desechado, consecuencialmente, se concluye en la improcedencia de la presente querella interdictal de amparo. Y ASÍ SE DECLARA.

   Con relación a los alegatos formulados por ambas partes en esta segunda instancia, se observa que han sido analizados los elementos de la posesión legítima concluyéndose que el inmueble objeto de protección es una vía pública, y asimismo todas y cada una de las pruebas aportadas por ambas partes en la presente causa, observándose que la actividad probatoria de los querellados resultó congruente con los hechos controvertidos, contrario a lo afirmado por la parte actora, indicándose a la parte querellante que el decreto de a.p. a la posesión no prejuzga sobre la procedencia de la querella interdictal de amparo en la sentencia definitiva, pues debe acreditarse suficientemente la posesión legítima que se alega objeto de perturbación. En cuanto al silencio de pruebas alegado, debe advertirse que tal vicio no se configura cuando simplemente la valoración efectuada por el Juez a las mismas resulta desfavorable al promoverte, y con relación a la presunta violación de los lapsos procesales, la misma no se evidencia de actas, pues por el contrario se permitió comisionar dos veces a un Juzgado de Municipios para la ratificación del Justificativo de Testigos, y por otra parte el juez no está obligado a esperar la respuesta de los informes indefinidamente si ha vencido el lapso probatorio, y finalmente no se observa la necesidad de tomar en el presente caso, las medidas a que se refiere el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, doctrinarios y jurisprudenciales aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso facti-especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por las partes, todo lo cual llevó a este Jurisdicente a la conclusión respecto de la improcedencia de la demanda incoada, resulta forzoso para este Arbitrium Iudiciis CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de noviembre de 2008, y consecuencialmente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte querellante, y así se plasmará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO seguida por los ciudadanos M.J. LEÓN VIUDA DE FUENMAYOR, YANEIRY J.F.L., YUNEIDY J.F.L. y HENDRY A.F.L., en contra de los ciudadanos E.M. y ASMIRIA DE MACHADO, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por los ciudadanos M.J. LEÓN VIUDA DE FUENMAYOR, YANEIRY J.F.L., YUNEIDY J.F.L. y HENDRY A.F.L., por intermedio de su apoderado judicial A.E.A., contra sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008, dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE CONFIRMA la aludida sentencia de fecha 24 de noviembre de 2008, proferida por el precitado Juzgado, en consecuencia se declara SIN LUGAR la QUERELLA INTERDICTAL DE AMPARO, incoada por los ciudadanos M.J. LEÓN VIUDA DE FUENMAYOR, YANEIRY J.F.L., YUNEIDY J.F.L. y HENDRY A.F.L., en contra de los ciudadanos E.M. y ASMIRIA DE MACHADO, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte querellante-recurrente, por haber sido vencida totalmente en esta segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

ABG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada archivándose en el copiador de sentencias, y se libraron las correspondientes boletas de notificación.

LA SECRETARIA,

ABG. A.G.P.

EVA/ag/dcb